PGN - FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación del dictámen médico legal

Señores Magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr: Julio Enrique Socha Salamanca

E. S. D.

Ref: Recurso de casación discrecional interpuesto por el defensor de Carlos Mario Álvarez López, contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Sexto Penal del Circuito de Medellín, que lo condenó por el delito de lesiones personales.

Honorables Magistrados: El Juzgado Décimo Tercero Penal Municipal de Medellín dictó sentencia el dos de noviembre de dos mil cinco en la que condenó a Carlos Mario Álvarez López a la pena principales de 12 meses de prisión, multa equivalente a medio salario mínimo legal, así como a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la de pena principal, al encontrarlo responsable, en calidad de autor, del delito de lesiones personales.

1. HECHOS Los hechos que dieron origen a la presente investigación fueron reseñados de la siguiente forma por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la ciudad de Medellín: “Basados en la denuncia que formulara el señor Carlos Alberto Lemus Zapata se inició la presente investigación.

Sostuvo el denunciante que, en su condición se supervisor de la Empresa Segurtec, verbalmente, le llamó la atención al señor Carlos Mario Álvarez, empleado de la Empresa, quien, para ese entonces, prestaba sus servicios de 1 vigilancia en la empresa Noel S.A., por no encontrarse en el puesto asignado y, como hizo caso omiso en dos oportunidades, le reiteró el llamado por escrito, razón por la cual él reaccionó agresivamente y al salir de la empresa, lo agredió

físicamente, causándole lesiones de alguna consideración, que le produjeron una incapacidad de diez días, como una consecuencia natural (sic).”

2. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la denuncia presentada por Carlos Alberto Lemus Zapata, la Fiscalía Local 153 de Medellín, ordenó la apertura de investigación mediante resolución del 8 de abril de 2003, en la cual vinculo mediante diligencia de

indagatoria a Carlos Mario Álvarez López. El cinco de junio del mismo año, la Fiscalía Seccional, calificó el mérito del sumario, mediante resolución de acusación del 2 de marzo de 2004 contra Lemos Zapata, por el delito de lesiones personales, decisión apelada por el defensor del procesado y confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 10 de septiembre de 2004. La audiencia preparatoria fue celebrada el 3 de diciembre de 2004, diligencia en la que el defensor solicitó se nombrase un perito a fin de establecer los daños y perjuicios, solicitud aceptada por el juez. Celebrada la audiencia pública el 29 de septiembre de 2005, el Juzgado Décimo Tercero Penal Municipal, dictó sentencia condenatoria contra Carlos Mario Álvarez López, el 2 de noviembre de 2005, por el delito de lesiones personales, en la que lo condenó a la pena principal de 12 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual, así como al pago de perjuicios por valor de medio salario mínimo mensual vigente. 2 Apelada la anterior decisión, por el defensor del procesado el Juzgado Décimo Sexto Penal del Circuito al resolver el recurso confirmó integralmente el fallo

recurrido el 25 de enero de 2006. El defensor del procesado presento recurso extraordinario de casación con demanda que la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a las previsiones legales mediante auto del 27 de junio de 2006.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 3.1. Primer Cargo: Invoca el censor la nulidad de la sentencia del Juzgado Penal del Circuito, por haberse omitido celebrar la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad para el adelantamiento de la acción penal.

Luego de de exponer in extenso las diferencias entre Proceso y Procedimiento con apoyo en los tratadistas Carnelutti y Jeremías Bentham, fundamenta el cargo en la omisión de la audiencia de conciliación conforme lo dispone el artículo 41 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, el que trascribe. Dice el censor que una vez abierta la investigación por la Fiscalía Nro 153, en el cuerpo de la resolución debió fijarse fecha para que la víctima y el procesado conciliaran sus diferencias lo que no se hizo, como quiera que por tratarse de un delito querellable, lo que impone la observancia de dicha conciliación, a efectos de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia. Por lo anterior, el proceso que condujo a la condena de Carlos Mario Álvarez López, esta viciado de nulidad, por haberse culminado sin agotar -ni siquiera intentar-, la audiencia de conciliación entre las partes, con la consecuente 3 violación al debido proceso, porque nada se hizo en ninguna de las dos fases para citar a las partes y pudieran conciliar sus diferencias, cerrando la investigación,

calificándose el mérito del sumario, se realizaron las audiencias preparatoria y pública, dictándose las sentencias de primera y segunda instancia por el presunto delito de lesiones personales dolosas, lo que bien pudo terminarse con resolución de preclusión en la fase instructiva sin causar perjuicio al procesado por un asunto de tan poca monta. Señala el demandante, que la grave irregularidad cometida en la Fiscalía al no ordenar la audiencia de conciliación durante la fase instructiva, fue cometida por el juzgador en la etapa del juicio, lo que privo al procesado de haber llegado a un acuerdo con el ofendido, que habría concluido con resolución de preclusión. Añade que no puede olvidarse que esta figura de la conciliación en materia penal sigue los lineamientos de la Ley 640 de enero 5 de 2001 convirtiéndola en un requisito de procedibilidad igual que lo hace la Ley 906 de 2004 en su artículo 522, lo cual deja traslucir la necesidad de importancia de este instituto. La nulidad planteada se fundamenta en el artículo 306 numeral 2º del C. de P.P., artículos 6º, inciso 1º y 9º de la misma obra (desarrollo del art. 29 constitucional), los cuales consagran el debido proceso. Igualmente se violaron los artículos 11, numeral 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. 9º numerales 1º y 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el art., 8º, numerales 1º y 2º literal f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás normas concordantes

y complementarias. Solicita Casar la sentencia y se declare la nulidad del proceso contra Carlos Mario Álvarez López por el delito de lesiones personales dolosas, desde la providencia de ordenó el cierre de la investigación. 4 3.2. Cargo segundo –subsidiario-: Con apoyo en la causal tercera de casación, solicita el censor la nulidad de la sentencia por violación del principio de imparcialidad conforme lo dispone el artículo 306 numeral 2º del C. P. P. (Ley 600 de 2000). Para fundamentar el cargo trascribe el censor el artículo 8º numeral 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos adoptada por Colombia mediante la Ley 16 de 1971. Para efectos de lo anterior, señala que el 28 de septiembre de 2005, se presentó al juzgado 13 Penal Municipal solicitando el cuaderno de copias para sus alegaciones en audiencia pública, con sorpresa observó en la carátula del mencionado cuaderno un pequeño documento que dice: “audiencia Pública IX-29-10:00 Posible ¡ojo! Condena 95.000 Perjuicios/ Proyecto” (Cfr.fl.121 supra). Por lo anterior señala el censor: Ello significa entonces que para el día de la celebración de la audiencia pública ya estaba tomada la decisión de condenar al procesado sin escuchar sus argumentos en el acto más importante del proceso como lo es la audiencia de juzgamiento. Lo que indica que la vista pública se celebró como un simple cumplido y no como la diligencia trascendental que debía marcar la pauta para tomar la decisión que pondría fin a la primera instancia.

Trascribe el libelista lo que sobre el particular señaló el tribunal: 5 “…Debe entenderse que las anotaciones, de autor anónimo, no se demostrado fehacientemente, que las haya consignado el funcionario responsable del fallo, de ahí que no revistan fundamento alguno, como para decir que se estaba prejuzgando sobre la conducta del acusado,… no representa más que una nota marginal, desconociendo la verdadera autoría de la misma, como que no era un mandato de procedibilidad, pues ello no es usual en los despachos judiciales”. Pero es el mismo funcionario de primera instancia quien asume que dicho papelito es de su pertenencia: “… desde que el expediente entra al despacho debe examinarlo e irse formando una idea de rumbo que va a tomar, y por supuesto, esto incluye las directrices a los empleados para ir sustanciando una posible decisión, Este orden de cosas es lo que refleja el susodicho papelito.” El párrafo trascrito refleja que efectivamente antes de la audiencia pública ya el juzgador tenía en mente el “rumbo” en torno al cual iba a girar la decisión e instruyó a sus subalternos sobre la posible decisión, y por eso no es extraño que el papelito se refiera a una “posible condena”, que en el fallo de primera instancia dejo de ser una simple posibilidad para convertirse en una dura realidad. Por lo anterior concluye el recurrente que cuando el juzgador avala la decisión de primer grado desconoce el principio de imparcialidad con lo que se vulneró el debido proceso. Esta falta de imparcialidad, debió conducir el sentenciador de primer grado a declarase impedido, pues el contenido del “mencionado papelito” claramente

demuestra que no consultaba la justicia, en similar defecto incurrió el juzgador de segunda instancia, pues en el párrafo trascrito lo que hace es hablar la actitud del funcionario de primer nivel cuando es deber del Ad quem corregir los yerros en que incurre el de inferior jerarquía. 6 Menciona el censor normas que considera violadas y solicita casar la sentencia y declarar la nulidad del proceso desde la providencia que ordenó los traslados del artículo 400 del C.P.P. 3.3. Cargo tercero –subsidiario-: En esta ocasión, acusa el censor de la sentencia del Tribunal, por violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de identidad y legalidad, lo que condujo a la aplicación indebida de varias normas sustanciales y la consecuente falta de aplicación de otras las que menciona lo que a su juicio vulnera el principio del in dubio pro reo. Para soportar el cargo transcribe el demandante los artículos 7º - presunción de inocenciay el 232 que dispone los requisitos para dictar sentencia condenatoria. El falso juicio de legalidad lo predica el censor, del dictamen pericial, por cuanto fue ordenado por la subintendente Sandra Milena Díaz, sin autorización del jefe de la policía judicial Sijin, ni de ningún fiscal, luego dicho experticio carece de valor por haber sido ordenado por una funcionaria sin competencia para ello, incurriendo de esta manera en un falso juicio de legalidad, pues no se podía tener esta prueba como la prueba reina, para establecer la tipicidad de la conducta y mucho menos la responsabilidad del procesado. Lo anterior, por cuanto los funcionarios de policía judicial no pueden actuar como

rueda suelta, sino bajo al dirección y control de un jefe inmediato, como quiera que sus exposiciones, solo pueden servir como criterios orientadores de la investigación, en aras de garantizar el debido proceso. 7 Aduce, que es claro que el juzgador desconoció el mandato del art 29 de la Carta, según el cual: “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”, afirmación que soporta en un parte de lo que denominó una conocida providencia judicial y en la cláusula de exclusión contenida en le referida norma, la que transcribe. Añade que los anteriores planteamientos alcanzan ahora mayor relevancia en el nuevo código procesal tal como lo dispone en su artículo 23, el que transcribe, por lo cual solicita excluir el cuestionado dictamen y absolver al procesado. En el desarrollo del Tercer cargo, el demandante incluye de manera subsidiaria dos errores que plantea en forma independiente, los que desarrolla como literales A’ y B, de la siguiente forma: A’. Lo soporta en la prueba que estima ilegal, ahora por falso juicio de identidad sobre la misma, por lo cual transcribe el siguiente aparte de la sentencia: “El ofendido, al momento de formular la denuncia y en la posterior ampliación, ha lanzado y ratificado cargos de manera directa e inequívoca en contra de Álvarez López, como que fue con la única persona que en aquellos momentos sostuvo alterado, expresando siempre haber sido agredido con una reata, que obviamente lleva en su extremo la chapa o hebilla, con la cual se causó el lesionamiento de que da cuenta el médico legista sin que se requiera para la demostración de la

conducta punible y la causación del daño físico sufrido, de otros medios demostrativos”. Añade el libelista, que “por ninguna parte se menciona en el experticio ese elemento”, lo que significa que en la sentencia se le hace decir a un medio de prueba lo que él no dice incurriendo así en falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba y transcribe una parte del dictamen, así: 8 “…Presenta erosiones paralelas, oblicuas en cara anterior del antebrazo derecho en un área de 6X3 cms. Lesiones producidas por contusión. La incapacidad médico legal definitiva se conceptúa en 10 (DIEZ) días, sin secuelas”. Además el procesado ha dicho que el quejoso se produjo la lesión por una caída que sufrió mientras corría hacía las instalaciones de la empresa Noel y no como consecuencia de un “reatazo”, y transcribe lo siguiente: “…entonces yo lo esperé a la salida entonces él salió como a las siete o siete y cuarto de la mañana entregando el turno, entonces cuando ya me vio me sacó la riata, se vino sin camisa, entonces yo ví que él sacó la riata, entonces yo también saque la riata a defenderme, y todos nos dimos y en el momento cuando ya salió a correr se resbaló ahí fue donde él se repeló, pero que yo le haya dado con la riata no…”. Cita además el censor, las afirmaciones del procesado ante las preguntas que se le hicieron de parte del juez respecto a las lesiones del quejoso, respuestas en la que insiste que la victima se hizo los raspones cuando se cayó y no por que él lo

haya agredido con la correa, afirmando que eso es falso. De esta manera, supone el juzgador que la herida se produjo con una reata y no de manera accidental mientras el ofendido huía de su oponente, llegando incluso a afirmar que aunque ello se aceptara, “no por ello dejaría de ser atribuible al mismo procesado, el haber obligado a la víctima a huir en busca de defensa”, afirmación que desconoce el principio universal del in dubio pro reo. Por lo anterior, estima que el juzgador tergiversó el sentido del dictamen médico legal, que simplemente alude a la ubicación de la lesión y tamaño, derivando de allí la responsabilidad del procesado como autor del punible contre la integridad personal. 9

B. El falso juicio de legalidad por omisión del traslado del referido dictamen.

Dice el censor, que si el experticio cumple con los requisitos legales se dará traslado del mismo conforme lo dispone el artículo 251 del C.P.P., pero que esa actuación no fue ordenada por ninguno de los funcionarios judiciales, soslayando los criterios para a valoración de un experticio de esta índole como lo son la idoneidad del perito, la fundamentación técnico científica que lo sustenta, el aseguramiento de calidad aplicado etc.. (art. 257 C.P.P.). Sostiene el demandante, que estas omisiones le impedían al juzgador dictar fallo de condena, contraviniendo el mandato del artículo 232 del C.P.P., según el cual, toda decisión debe tener fundamento en las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. Lo que conduce a un error de hecho por falso juicio de legalidad.

Concluye que las piezas procesales reseñadas tuvieron gran incidencia en la decisión final, por los graves errores de valoración que cometieron los juzgadores, sobre medios de prueba que no podían ser cimiento para dictar sentencia, además que en el proceso sólo hay un testimonio que respalde los dichos del denunciante, el que nunca se pudo ubicar a pesar de los ingentes esfuerzos del instructor, lo que debió terminar con una resolución de preclusión, evitando de esta manera un desgaste innecesario al Estado, condenado a una persona por un delito bagatela. Señala el libelista las normas que considera fueron vulneradas.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

4.1. Cargo primero: 10 El primer cargo lo orienta el demandante en haberse omitido la celebración de una audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad, desconociendo lo establecido en el artículo 41 del Código de Procedimiento Penal. El artículo 41 de la citada disposición se refiere a que la conciliación procede en aquellos delitos que admitan desistimiento o indemnización integral. Este artículo tiene estrecha relación con el artículo 42 de la misma disposición legal, pues en este se establece en qué conductas es posible la aplicación de la indemnización integral, y se destaca entre ellas, las lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, cuando el sindicado repare integralmente el daño ocasionado. En el inciso final del citado artículo el legislador dispuso que la indemnización integral se efectuará con base en el avalúo que de los perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado.

También el artículo 41 del C. de P. P. se refiere a que en la resolución de apertura de instrucción el funcionario señalará fecha y hora para la celebración de audiencia de conciliación, la que se llevará a cabo dentro de los 10 días siguientes, pero agrega, que sin embargo, a solicitud de los sujetos procesales o de oficio, el funcionario judicial podrá disponer en cualquier tiempo la celebración de una audiencia de conciliación. Es la primera parte del inciso la que motiva a analizar con detenimiento, si se trata de una obligación del funcionario judicial para que en las investigaciones penales por el delito de lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, deba en la resolución de apertura de instrucción, previamente, ordenar la conciliación como requisito de proseguibilidad. 11 Tal como lo refiere el censor, el 8 de abril de 2003 la Fiscalía 153 Local profirió resolución de apertura de instrucción con fundamento en la denuncia formulada por el señor Carlos Alberto Lemos Zapata, en la que señala directamente como autor de las lesiones a Carlos Mario Álvarez López. En dicha decisión, la Fiscalía no hizo mención alguna a lo establecido en el artículo 41 de la Ley 600 de 2000, y la resolución de apertura de instrucción se refirió únicamente a las actuaciones subsiguientes como la indagatoria y a la declaración del ofendido. Es en la diligencia de indagatoria en la que el procesado Carlos Mario Álvarez López hizo expresa mención a la posibilidad de indemnizar a la víctima, en los siguientes términos: “PREGUNTADO: usted estaría interesado en que se realizara una audiencia

de conciliación. RESPONDE: Si pero plata no tengo ….”. (fl. 24). Pero la redacción de la norma permite que si el funcionario judicial no convoca a las partes a la audiencia de conciliación en la resolución de apertura de instrucción, este hecho puede ser superado, sin que constituya irregularidad alguna, en una petición que tenga origen o en la voluntad de los sujetos procesales o de oficio, en cualquier tiempo. Esta conclusión se deduce del tenor de la norma cuando se refiere a que “sin embargo”, expresión que denota otra u otras posibilidades, sin que la primera –en la apertura de instrucciónsea la única. La indemnización integral es la que lleva a la posibilidad de la conciliación y en se orden de ideas, la aplicación de aquella depende de la voluntad de los sujetos procesales, por tanto, si el presunto autor del agravio manifiesta expresamente no poder conciliar por la falta de medios económicos para resarcir los daños 12 causados, le está cerrando la vía a la indemnización integral y de igual forma impidiendo la posibilidad de una conciliación. Ahora bien, la nueva legislación procesal penal -Ley 906 de 2004-, en materia de conciliación, perta de un supuesto filosófico muy distinto, y es el reconocimiento en el Libro VI de la denominada “Justicia Restaurativa” con la implementación de la conciliación preprocesal en los delitos querellables. El artículo 5221 de la Ley 906 de 2004 determina que la conciliación preprocesal en los delitos querellables “se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal”.

En la sentencia C-591, la Corte expuso las líneas jurisprudenciales que ha seguido en torno a la conciliación y expresó: “En tal sentido, la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones resaltando la importancia que ofrecen los mecanismos alternativos de solución de controversias2, en especial, la conciliación, entendida ésta como “una institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administración, y excepcionalmente de particulares.”3 La gran diferencia entre las dos legislaciones es que en ésta última la conciliación es “obligatoria y como requisito de proseguibilidad” y es el Fiscal el llamado a citar a querellante y querellado a una audiencia de conciliación, pero también las partes conservan la posibilidad de acudir ante un Centro de Conciliación o ante un conciliador reconocido o conservar la posibilidad posterior de la utilización del mecanismo de la mediación. 1 La Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005 declaró la exequibilidad de esta norma. 2 Ver entre otras, las sentencias C226 de 1996; C242 de 1997; C160 de 1999; C893 de 2001; C1257 de 2001; C1195 de 2001 y C187 de 2003. 3 Sentencia C160 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 13 Este cambio, el de ser un requisito de proseguibilidad, no se predica de la Ley 600 de 2000, razón por la cual, a pesar de haber sido consagrado para tenerse en

cuenta en la resolución de apertura de instrucción, la no realización de la audiencia no se constituye como irregularidad, sino el agotamiento de una posibilidad que puede ser retomada en cualquier otro momento del proceso por los sujetos procesales o de manera oficiosa. Por esa razón, en la audiencia preparatoria que se llevo a cabo el 3 de diciembre de 2004 (fl. 73 del c.o.), la defensa del procesado expuso: “Por parte del señor defensor dice que ha hablado con su asistido y él está dispuesto a indemnizar integralmente para lo cual aunque no se solicitó con anterioridad le peticiona al señor juez que nombre un perito evaluador de los perjuicios”.

El Despacho le respondió: “Toda vez que para el despacho resulta oportuno y pertinente seguir el trámite de una posible indemnización integral a ello se accede….”.

Pero después de esta manifestación, el defensor del procesado no reanudó su intención, a tal punto que ante la imposibilidad por parte del perito de realizar el avalúo, el juez optó por lo establecido en el artículo 97 del C.P. que estableció que el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil salarios mínimos legales mensuales, tasación que se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. La tasación de perjuicios hecha por el juez el 8 de agosto de 2005 (fl. 77 c.o.), que reemplazó el avalúo que debía realizar el perito Carlos Alberto Lemos Zapata, le fue comunicada a los sujetos procesales, como consta en los telegramas enviados 14 por la Secretaría del Juzgado el 10 de agosto del mismo año (fl. 79 c.o.), y al no

haber expresado su inconformidad o aceptación, el Juzgado procedió a fijar fecha para llevar a cabo la audiencia pública. Este tema, que es objeto de reproche independiente, se tratará posteriormente, pero lo que sí debe quedar desde ahora consignado, es que ni en la audiencia pública ni en acto posterior antes de la sentencia, la defensa demostró su interés en la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio, sino por el contrario, los alegatos de conclusión giraron en torno a la solicitud de absolución al estimar que las lesiones fueron causadas de manera accidental. En esa medida, retomando los argumento del censor con relación al cargo expuesto con fundamento en la causal tercera de casación, el hecho de no haber fijado la Fiscalía la audiencia de conciliación en la resolución de apertura de instrucción, no es acto que tenga la virtualidad de afectar la estructura del proceso, porque como se expuso, la Ley 600 no estima la conciliación como un requisito obligatorio para el ejercicio de la acción penal, como si lo consagra la Ley 906 de 2004. Esta posición del Ministerio Público tiene absoluto respaldo en la jurisprudencia de la Sala Penal, cuando ha sentado la siguiente posición: “… En todos los casos cuando no se hubiere hecho solicitud en la resolución de apertura de investigación, el funcionario señalará fecha y hora para la celebración de audiencia de conciliación, que se llevará cabo dentro de los diez (10 ) días siguientes”, no esta significando que el propósito del legislador fuera establecer un requisito de proseguibilidad de la actuación penal en los asuntos por los delitos allí señalados pues, de conformidad con las finalidades que se trazó la forma legal, lo

único que se buscó fue lograr, de una manera más coherente que se cumplieran los propósitos de justicia material efectividad de los derechos y ahorro de tiempo, evitando que el aparato investigativo se desgaste de manera inoficiosa en los 15 casos, en los que las partes pueden voluntariamente acordar el monto de los perjuicios extinguiendo la acción penal. Por ello, durante la etapa de la investigación previa, cuando la hubiese, las partes tiene la iniciativa de finiquitar el asunto solicitando la audiencia de conciliación y llegando a un acuerdo económico, por manera que si ello no sucede, corresponde al fiscal en la resolución de apertura de la investigación sugerir esa posibilidad, a fin de que, si a bien lo tienen sindicado y titulares de la acción civil, terminen el conflicto por esta vía, pues no debe perderse de vista que lo que se pretende es evitar la dilación de una investigación que bien puede acabarse por voluntad particular, siendo a tal punto flexible la figura, que con el solo hecho de que el perjudicado manifieste haber sido indemnizado o estar conforme con el monto propuesto con quien debe responder patrimonialmente, es posible darle aplicación a este instituto para inhibirse de abrir investigación, precluir la investigación o cesar procedimiento según el caso. En este sentido, este instrumento procesal lo que busca es darle cabida a mecanismos que hagan alternativo el uso del derecho penal en asuntos que por su naturaleza, pueden arreglarse por voluntad de los interesados, y si bien sería lo ideal que, como lo prevé la norma en comento, así procediera el fiscal en la resolución de apertura cuando antes no ha mediado solicitud de parte, su omisión no implica resquebrajamiento de las formas propias de la instrucción o el

juzgamiento, pues en principio es la voluntad privada la que prevalece si se tiene en cuenta que la oportunidad de los legitimados para elevar la solicitud de la mencionada audiencia de conciliación, está dada “en cualquier tiempo”, por manera que la oficiosidad autorizada al funcionario judicial, solo pretende que si ello es posible, se de (sic) en los albores del proceso, evitando así actuaciones dilatadas en el tiempo que finalmente lleguen a iguales resultados”. (Sent.25/05/06 M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz. Rad: 23.939). Por tal razón, el reproche resulta totalmente infundado. 16 4.2. Cargo segundo En este reproche el casacionista solicita se decrete la nulidad de la actuación al haber hallado unas anotaciones en la carátula del cuaderno de copias, con lo que demuestra que la decisión ya estaba tomada sin haber escuchado los argumentos del defensor. Estima que con este acto se violó el principio de imparcialidad y consecuencialmente el debido proceso. El reproche no esta llamado a prosperar, por cuanto dichas anotaciones en manera alguna puede afectar el fallo, como bien lo señala el juzgador, simplemente que las mismas corresponden al estudio previo que se hace del expediente antes de la celebración de la audiencia pública. Además, no puede afirmarse, ni esta demostrado, que las mencionadas anotaciones fueron hechas por el sentenciador, simplemente corresponden al conocimiento que debe tenerse de parte de los funcionarios judiciales de cada proceso, no por ello constituyen un mandato, ni mucho menos un proyecto de la sentencia, razón por la cual no puede afirmarse que se estaba prejuzgando sobre

la conducta del procesado, lo que desvirtúa vulneración alguna del principio de imparcialidad ni del debido proceso. Lo que se observa en la sentencia, es que entre la fecha en que se realizó la audiencia pública, 29 de septiembre de 2005 y la fecha en que se emitió la sentencia de primer grado, noviembre 2 del mismo año, el juzgador en un tiempo prudencial profirió el fallo correspondiente, después de un estudio ponderado, sin que para ello incidieran las cuestionadas anotaciones. 17 En este orden de ideas, no es dable la afirmación del libelista en lo que se refiere a la vulneración del principio de imparcialidad, como tampoco se avizora la violación al debido proceso, como quiera que esta demostrado que con su actuación los funcionarios judiciales luego de un ponderado, prudente y objetivo análisis, pudieron determinar que la conducta del procesado, es típica, antijurídica y culpable, y les permitió establecer con certeza los elementos estructurales del tipo, con respeto de los criterios orientadores para una debida oportuna e imparcial aplicación de la justicia en aras de establecer