PGN - FALTA DE COMPETENCIA - Al expedir acto administrativo por la dirección de impuestos de bo

FALTA DE COMPETENCIA-Al expedir acto administrativo por la Dirección de Impuestos de Bogotá cuando había operado la prescripción de la acción de cobro ACCIÓN DE COBRO-Término de prescripción según regulación legal Para el Ministerio Público, es preciso resaltar que estamos hablando de la prescripción de la acción del cobro, la cual inició con el mandamiento de pago expedido dentro del proceso de cobro coactivo y cuya finalidad es obtener el pago de la obligación con el producto del remate o con la adjudicación de los bienes embargados. Teniendo en cuenta que en el presente asunto se obtiene el pago de la obligación con el producto del remate, para esta agencia del Ministerio Público el momento en que ingresó el dinero producto del remate de los bienes embargados es el momento del pago de la obligación que se ejecutó. ACCIÓN DE COBRO-Fenómeno de la prescripción según jurisprudencia del Consejo de Estado Concepto 076 2011137266 Bogotá, D.C., 13 de mayo de 2011 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 25000232700020090013801

Radicado: 18567

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo Actor DANIEL RODRÍGUEZ GACHA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la

Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18567 2 esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia.

1. ANTECEDENTES El Ministerio Público procede a resumir los hechos planteados por la sociedad demandante, en los siguientes términos: 1.1.- La División de Recaudo y Cobranzas de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, libró el Mandamiento de Pago 3063 de 9 de septiembre de 2003, por la suma de $1.987’804.360, a cargo del señor DANIEL RODRÍGUEZ GACHA, por concepto de la sanción cambiaria determinada en la Resolución 00635 del 19 de mayo de 1993. 1.2.- Mediante Resolución 4307 de 11 de diciembre de 2003, la División de Recaudación y Cobranzas de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá resolvió las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago, declarándolas no probadas, ordenando seguir adelante la ejecución y decretando el remate de los bienes embargados. Este acto fue recurrido en reposición y confirmado por la Administración mediante la Resolución 0788 de 25 de febrero de 2004. 1.3.- Dentro del proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva la Administración

embargó, secuestró y remató bienes inmuebles de propiedad del demandante sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 525 del Código de Procedimiento Civil. 1.4.- El 24 de diciembre de 2008, la Administración de Aduanas procedió a proferir los Autos Aprobatorios de Remate 20080606800007/8/9/10/11/12, contra los cuales se interpuso recurso de apelación que fue resuelto el 1 de junio de 2009, en forma desfavorable, mediante la Resolución 0005753. 3 Expediente 18567 1.5.- El señor DANIEL RODRIGUEZ GACHA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los Autos Aprobatorios de Remate 20080606800007/8/9/10/11/12 de 24 de diciembre de 2008 y de la Resolución 0005753 de 1 de junio de 2009 que confirmó los referidos autos. Como consecuencia de las anteriores nulidades, solicitó la demandante que se decretara a su favor la restitución de la propiedad, dominio y posesión de los inmuebles rematados y que en el evento de que la Administración los haya enajenado se le condene a restituir al demandante los dineros de acuerdo al último avalúo practicado por la DIAN a cada uno de los predios. 1.6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 25 de agosto de 2010, negó las pretensiones de la demanda de acuerdo con las siguientes consideraciones:

1.6.1.- Respecto al cargo de la prescripción de la acción de cobro y en consecuencia la falta de competencia de la DIAN para aprobar la adjudicación de los bienes rematados, en los términos del artículo 817 del Estatuto Tributario la referida acción prescribe en el termino de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión. En el caso que se analiza, la Resolución 00635 de 19 de mayo de 1993, confirmada por la Resolución 4625 de 14 de octubre de 1994, quedó ejecutoriada el 26 de octubre de 1994. Una vez demandados estos actos ante la jurisdicción, la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda fue apelada y el recurso declarado desierto el 12 de julio de 2002. Por lo anterior, la Administración Especial de Aduanas libró Mandamiento de Pago 3063 de 9 de septiembre de 2003, notificado el 13 de octubre del mismo año. Expediente 18567 4 La prescripción de la acción de cobro, según el artículo 818 del Estatuto Tributario se interrumpe por la notificación del mandamiento de pago y se suspende desde que se dicte el auto de suspensión de la diligencia de remate y hasta: la ejecutoria de la providencia que decide la revocatoria, la ejecutoria de la providencia que resuelve la situación contemplada en el artículo 567 del Estatuto Tributario o el pronunciamiento definitivo de la jurisdicción contencioso administrativa en el caso contemplado en el artículo 835 del Estatuto Tributario. La interrupción conlleva a que el término de la prescripción se inicie a contar

nuevamente, mientras que la suspensión no, solo extiende el plazo de prescripción por el tiempo que hubiere estado suspendido el término. Advierte la Sala que una vez notificado el mandamiento de pago la Administración mediante Resolución 4307 de 11 de diciembre de 2003, confirmada por la Resolución 0788 de 25 de febrero de 2004, declaró no probadas las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago y ordenó seguir adelante con la ejecución, además, decretó el remate de los bienes embargados, la liquidación del crédito y las publicaciones. Posteriormente, se adjudicaron por remate los inmuebles, y los remates fueron aprobados mediante autos de 23 de septiembre y 24 de diciembre de 2008, previo a los cuales la entidad demandada decidió varias solicitudes, recursos e incidentes de nulidad propuestos por el apoderado del ejecutado. La Sala observa que la Administración Tributaria adelantó con creces una serie de actividades para ejercitar su facultad de cobro dentro del término de los cinco años contados a partir del día siguiente de la notificación del mandamiento de pago, esto es, desde el 14 de octubre de 2003, entre las cuales se encuentran inclusive, actos de adjudicación de los inmuebles rematados, diligencias que se cumplieron antes del 13 de octubre de 2008, lo que significa que el procedimiento coactivo se cumplió dentro del término legal. De acuerdo con los artículos 823 a 843 del Estatuto Tributario, que regulan el procedimiento Administrativo de Cobro Coactivo, el acto administrativo que resuelve las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago y ordena continuar adelante con la liquidación, constituye un acto definitivo que pone fin a la

5 Expediente 18567 controversia y sienta las bases para que se ejecute la decisión proferida, pues a partir de su ejecutoria se cumple uno de los requisitos axiales para que los bienes embargados y secuestrados puedan ser subastados. Por consiguiente, los actos aprobatorios del remate, no son susceptibles de contabilización para el cómputo del término de la prescripción, porque en primer lugar, son actos que permiten la efectividad de las medidas ejecutivas y garantizan el fin perseguido en los procesos de ejecución, como es el pago forzado de la obligación incumplida y en segundo término, no deciden la controversia jurídica de fondo, sino que cumplen lo dispuesto en la resolución que ordena seguir la ejecución. Concluye la Sala que la acción de cobro se ejerció dentro de la oportunidad legal contemplada en el artículo 818 del Estatuto Tributario, por lo que no prosperan los cargos estudiados. 1.6.2.- Violación del artículo 525 del Código de Procedimiento Civil. a.- En cuanto a la nulidad de los actos demandados por violación a las formalidades previstas en el artículo 525 del Código de Procedimiento Civil, se desprende del texto de la referida norma que el certificado de tradición y libertad del inmueble sujeto a la diligencia de remate, debe ser expedido por la entidad competente dentro de los cinco días anteriores a la fecha prevista para la diligencia del remate, sin que se deba entender que dicho certificado debe presentarse con cinco días de antelación a la diligencia de remate, se subraya que el término de cinco días se refiere a la expedición del citado documento de

tradición y no a la oportunidad de su presentación ante la autoridad competente. Entonces, lo que resulta indispensable es que antes de la diligencia de remate el certificado de tradición y libertad del inmueble sea aportado para que los intervinientes conozcan la tradición del inmueble. Expediente 18567 6 En el caso específico, de las 36 diligencias de remate, en 31 de ellas, fueron aportados dichos documentos cinco días antes de la realización de las audiencias y en cuatro de ellas, se aportó el día de la diligencia, sin que por ello se vislumbre causal de nulidad de los actos acusados. b.- En relación con la transmisión del aviso de remate en una radiodifusora local, a folio 1763 obra la certificación de la emisora RADIO AUTÉNTICA 540 A.M, donde consta que se leyeron los avisos de remate y que la emisora tiene cubrimiento en el Municipio de Pacho-Cundinamarca, con lo cual queda plenamente acreditado el requisito de publicidad que se pretende con la transmisión del aviso y por lo tanto no se configurara la nulidad deprecada. 1.6.3.- Violación del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil. En el presente asunto se depreca la nulidad de los actos aprobatorios del remate proferidos dentro del proceso coactivo seguido contra el señor DANIEL RODRIGUEZ GACHA, razón por la cual es improcedente aplicar textualmente el numeral 2° del artículo 137, en lo relacionado con traslado del incidente de nulidad a la otra parte. Ahora bien, en relación con la omisión del decreto de pruebas, de acuerdo con la citada norma, el término probatorio en el trámite incidental es

potestativo, lo que quiere decir que existe discrecionalidad para que el funcionario considere la necesidad del decreto de pruebas. En este caso, la DIAN no consideró necesario decretar pruebas y resolvió de plano los incidentes presentados por el actor, sin que por ese hecho se pueda predicar la nulidad de los actos aprobatorios de los remates. 1.7.- El señor DANIEL RODRIGUEZ GACHA, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 25 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentando su inconformidad en los siguientes términos: 1.7.1.- Estima el apoderado que el a quo se apartó del sentido natural de la ley por cuanto los artículos 817 y 818 no refieren cuales actos procesales son los que se 7 Expediente 18567 tienen en cuenta para el cómputo del término de la prescripción, sino que por el contrario son de carácter objetivo, máxime que el artículo 818 señala en forma expresa las causales de interrupción de la prescripción, por tal razón no le es dado al juez entrar a determinar otras causales de suspensión de la prescripción. La tesis del a quo se torna contraria a la Constitución Política pues implicaría que las obligaciones fiscales se conviertan en imprescriptibles (art. 28 de la C.P.). En el caso que nos ocupa, el mandamiento ejecutivo fue notificado el 13 de octubre de 2003, por tal motivo desde el día 14 de octubre de ese mismo año inició a contarse el término de los nuevos cinco años para que la DIAN recaudara

el pago de la obligación y la forma para pagarse era mediante el remate de los bienes del deudor para imputar el dinero de la venta forzada al pago de la obligación. Luego, el término de los cinco años no son para dictar el acto administrativo que ordene seguir adelante con la ejecución, como lo entiende el a quo, sino para pagarse efectivamente la obligación ya sea con el producto del remate o adjudicándose los bienes: todo esto lo debía hacer en el término perentorio de cinco años y en el caso que nos ocupa no lo hizo por cuanto dentro de ese término no alcanzaron a quedar en firme los remates de los bienes y tampoco se imputó el pago de la obligación. Por ello, operó la prescripción de la acción de cobro y no existe norma que indique que el proceso de cobro coactivo termine con la ejecutoria de la resolución que ordena llevar adelante la ejecución, por tal razón donde el legislador no define no le es dado distinguir al intérprete. Adicionalmente, una vez notificado el mandamiento de pago se inicia la cuenta regresiva de términos para la pérdida de ejecutoria del acto administrativo a las voces del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, al igual que la prescripción de la acción de cobro según lo establecido por el artículo 818 del Estatuto Tributario. Expediente 18567 8 La DIAN no realizó todos los actos de ejecución dentro de los cinco años y por ello operó la prescripción de la acción de cobro y la pérdida de la ejecutoria del acto administrativo que sirve de título ejecutivo. Por tal razón, llegado el día 14 de

octubre de 2008, el único camino que le quedaba a la DIAN era dar por terminado el proceso de jurisdicción coactivo y levantar las medidas cautelares, toda vez que ninguna diligencia de remate estaba aprobada y mucho menos ejecutoriada para la mencionada fecha. 1.7.2.- Respecto al remate de los bienes, la falta de publicación en una de las emisoras locales incidió en el bajo precio, en contra de los intereses del ejecutado, por cuanto no llegaron postores suficientes que hayan hecho una verdadera puja. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición, la legalidad de los Autos Aprobatorios de Remate 20080606800007/8/9/10/11/12 de 24 de diciembre de 2008 y de la Resolución 0005753 de 1 de junio de 2009 que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra los referidos autos. Considera el actor que los mencionados actos de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, fueron expedidos sin competencia por haber operado con anterioridad la prescripción de la acción de cobro en los términos de los artículos 817 y 818 del Estatuto Tributario. Específicamente el punto a estudiar es si a 24 de diciembre de 2008, se encontraba prescrita la acción de cobro y si la Administración de Impuestos carecía de competencia para expedir los autos aprobatorios de remate cuya legalidad se cuestiona. Precisado lo anterior, procede la Procuraduría Delegada a emitir el siguiente concepto, teniendo en cuenta los términos en que el demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia: 1.- La recurrente manifiesta que el 14 de octubre de 2008 prescribió la acción de

cobro teniendo en cuenta que a ella se le notificó el mandamiento de pago el día 9 Expediente 18567 13 de octubre de 2003 y en los términos del artículo 818 del Estatuto Tributario al día siguiente empezaba a contarse el término de prescripción de los cinco años. Es importante precisar el contenido del referido artículo 818, que establece: “El término de prescripción de la acción de cobro se interrumpe por la notificación del mandamiento de pago, (…). Interrumpida la prescripción en la forma aquí prevista, el término empezará a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, (…)” Del anterior texto, se deduce que de nuevo los cinco años se comienzan a contar a partir del día siguiente al de la notificación del mandamiento de pago, es decir que en el caso que nos ocupa la fecha a tener en cuenta es el 14 de octubre de 2008. Para el Ministerio Público, es preciso resaltar que estamos hablando de la prescripción de la acción del cobro, la cual inició con el mandamiento de pago expedido dentro del proceso de cobro coactivo y cuya finalidad es obtener el pago de la obligación con el producto del remate o con la adjudicación de los bienes embargados. Teniendo en cuenta que en el presente asunto se obtiene el pago de la obligación con el producto del remate, para esta agencia del Ministerio Público el momento en que ingresó el dinero producto del remate de los bienes embargados es el momento del pago de la obligación que se ejecutó. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en un asunto similar, se ha referido, en los siguientes términos:

“(…) Debe la Sala analizar si es cierto que los dineros provenientes del remate efectuado el 22 de septiembre de 1999, ingresaron a la Administración en esa fecha como lo sostiene la entidad demandada o si la DIAN ingresó los dineros cuando los imputó el 15 de octubre de 1999, cuando ya había operado el fenómeno de la prescripción, como lo afirma la parte demandante. Expediente 18567 10 Al proceso de jurisdicción coactiva debe llegar la Administración para obtener en forma forzada el pago de las obligaciones que voluntariamente no ha realizado el deudor. El remate de los bienes no tiene finalidad distinta que obtener dicho pago, hasta concurrencia del valor adeudado. Es decir, que efectuado el remate, su producto extingue la obligación, si éste cubre su valor, desde la fecha de la diligencia si concluye con la adjudicación de los bienes y el rematante paga el precio. Precisa la Sala que no puede entenderse realizado el pago en la fecha de aprobación de la diligencia de remate por cuanto al tenor del artículo 530 del Código de Procedimiento Civil, esta providencia debe dictarse cuando el rematante ha pagado oportunamente el precio. (Resalta la Delegada) En el caso presente, la diligencia de remate se llevó a cabo el 22 de septiembre de 1999 por lo que el producto de éste ingresó a la Administración en esa fecha así como el 27 siguiente, según consta en el Artículo Segundo de la Resolución 0010 de 14 de octubre de 1999. Por consiguiente no estaban prescritas las obligaciones que dieron origen al mandamiento ejecutivo 025 de 1994 pues tal fenómeno se constituiría, a la

media noche del día 27 de septiembre de 1999. (Se resalta) Así las cosas, realizado el pago antes de que prescribiera la acción de cobro, no podía pretender el contribuyente que el producto del remate se imputara a otras obligaciones. (…)”1(negrillas fuera de texto). Ahora bien, del contenido de los actos demandados obrantes a folios 26 y siguientes del cuaderno principal, se establece que los remates aprobados corresponden a las diligencias llevadas a cabo en las siguientes fechas: AUTO APROBATORIO DE REMATE FECHA DEL REMATE 20080606800008 19 de agosto de 2008 20080606800009 19 de agosto de 2008 20080606800012 12 de agosto de 2008 20080606800010 13 de agosto de 2008 20080606800011 6 de agosto de 2008 20080606800007 20 de agosto de 2008 Así las cosas, de acuerdo con el criterio de este Despacho y de la jurisprudencia transcrita, la obligación cuyo cobro se perseguía se extinguió en las fechas en que se realizaron las diligencias de remate, toda vez que dichas diligencias fueron ajustadas a derecho y una vez obtenido el pago producto del remate la Administración debía aprobarlo como en efecto lo hizo. 1 Sentencia de 3 de mayo de 2002, C.P. Dra. María Inés Ortíz Barbosa, Expediente 12386. 11 Expediente 18567 Por lo expuesto, no es de recibo la pretensión del apelante de obtener la nulidad de los autos aprobatorios de remate por considerar que la acción de cobro para la fecha de la expedición de los nombrados autos se encontraba prescrita y que por

tal razón la Administración ya no tenía competencia para emitir los actos demandados; toda vez que si la obligación se extinguió entre el 6 y el 20 de agosto de 2008, de acuerdo con las fechas de las diligencias de remate, no es dable de allí en adelante predicar la prescripción de la acción de cobro con relación a la obligación cubierta con el producto de los remates aprobados mediante los autos acusados. Por lo tanto, el 24 de diciembre de 2008, la Administración cumplió con expedir los autos, consecuencia de la realización de la diligencia de remate, cuya finalidad es ordenar la cancelación de gravámenes, el levantamiento de las medidas cautelares, la liquidación definitiva del crédito y las costas y la entrega de los bienes rematados al rematante, entre otros aspectos, situaciones que para nada pueden ser tomadas en cuenta como medios de extinción de la obligación ejecutada en el proceso de cobro coactivo en el que se dictaron los autos materia de estudio. Por todo lo expuesto, se concluye con relación a los autos demandados que no están viciados de nulidad por falta de competencia de quien los expidió y que los referidos actos no tienen la virtud de extender el término de la prescripción de la acción de cobro, a la cual no hay lugar en el presente asunto por cuanto en tiempo oportuno se extinguió la obligación. Así las cosas, la Procuraduría Sexta Delegada considera que no han sido desvirtuados los fundamentos del a quo y por tal razón procede la confirmación de la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros, Expediente 18567 12

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado