PGN - FALTA DISCIPLINARIA - Configuración según leyes 200 de 1995 artículo 38 y 734 de 2002 art

Bogotá, D.C., 17 de julio de 2002 PAD Doctora NANCY MAZUERA URREGO Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Registraduría Nacional del Estado Civil Avenida El Dorado No. 46-20. Oficina 306

Ciudad Ref: Su oficio OCD-918 del 25 de junio de 2002 , remitido por la Oficina Jurídica de esta Procuraduría General y radicado en esta oficina el 5 de julio del presente año.

En el oficio en mención refiere usted el caso de algunos servidores que como directivos del sindicato gozan de fuero sindical, cuyos cargos fueron suprimidos en la reestructuración; sin embargo, advierte que luego de las consultas pertinentes no han sido removidos de sus empleos hasta tanto no se obtenga la autorización judicial sobre el retiro del fuero respectivo; en consecuencia, continúan en los empleos que venían desempeñando y a quienes por Resolución 2337 de junio de 2001, se les ordenó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas. Anota que el proceso judicial lleva más de 18 meses sin que hasta la fecha se haya producido decisión alguna y que la Gerencia de Talento Humano solicitó a la oficina de control disciplinario se adelante investigación contra los citados señores por incumplimiento de los deberes que les atañen como servidores del Estado, pues se rehusan a ejercer sus funciones, a cumplir horarios, etc. Dado los aspectos descritos, pregunta usted: “1. ¿Es o no procedente apertura de investigación disciplinaria contra los señores miembros de la junta del Sindicato, por los hechos anteriormente descritos, teniendo

en cuenta que los cargos suprimidos por el Decreto 1012 de 2000 y no quedaron contemplados en la nueva planta de la entidad?. 2. ¿Frente a lo expuesto, se puede considerar que los mencionados señores de la Junta Directiva del Sindicato de esta entidad, ostentan la condición de servidores públicos?”. Sobre el asunto que ocupa su consulta, ante todo debe advertirse que en desarrollo de la función consultiva asignada a este despacho de acuerdo con el artículo 9-3 del Decreto 262 de 2000, esta Procuraduría Auxiliar no puede resolver casos particulares. Sin embargo, para que sea posible adoptar un criterio en relación con el tema planteado, es pertinente tener en cuenta lo siguiente: A partir de la Constitución Política de 1991, se consagra expresamente el derecho de todos los empleados y trabajadores de constituir organizaciones 2 sindicales, a excepción de los miembros de la Fuerza Pública; así lo reconoce también el Código Sustantivo del Trabajo que establece que el derecho de asociación se extiende a los trabajadores de todo el servicio oficial, salvo a los miembros del Ejército y de los cuerpos o fuerzas de Policía de cualquier orden. En ese orden de ideas, se les hacen extensivas a estos servidores las garantías que se derivan de ese derecho y de su ejercicio, como el fuero sindical, los permisos de esa naturaleza y el derecho a la huelga; esta última con las limitaciones que se imponen por el desarrollo de la actividad estatal, específicamente para los empleados públicos y los trabajadores oficiales vinculados a entidades que prestan servicios públicos esenciales definidos por

el legislador, para los cuales está prohibida, como también lo está para los primeros el celebrar convenciones colectivas y presentar pliego de condiciones (artículo 414 y ss CST). Los sindicatos de los trabajadores del Estado, como asociación, tienen las funciones y facultades establecidas para este tipo de organizaciones y, por ende, se encuentran sometidas a las prohibiciones y sanciones previstas para las mismas, contempladas en el Código Sustantivo del Trabajo (artículos 373 y ss), obviamente, con excepción de aquellas que riñen con las restricciones que le son propias a estos sindicatos por la categoría del personal que los conforman. En ese sentido, se prevé que en los estatutos de cada organización sindical deben consagrarse las sanciones disciplinarias, motivos y procedimiento que se requiera para el efecto; normas de obligatorio cumplimiento para sus asociados. De otra parte, las disposiciones laborales determinan en el artículo 380 lo atinente a sanciones por violaciones a las normas sobre sindicatos: por actuaciones de sus directivos, las cuales van desde prevenciones por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuando el hecho no se ha consumado, multas cuando ya se ha producido, hasta la solicitud de disolución y liquidación de la organización, cuando se persiste en el mismo y sobre lo cual corresponde decidir a la justicia del trabajo. Por su parte los artículos 380, numeral 3 y 381 se refieren a las sanciones de los directivos en forma personal cuando son responsables de la transgresión, y quienes pueden ser privados del derecho de asociación, hasta por el término de tres años, según lo determine el juez que conozca de la disolución en los

casos en que sea esta la situación que se examine. El artículo 381 en cita, dispone además: “Si el acto u omisión constitutivo de la transgresión es imputable a alguno de los directores o afiliados de un sindicato, y lo han ejecutado invocando su carácter de tales, el funcionario administrativo del trabajo, previa comprobación que por sí mismo haga del hecho, requerirá al sindicato para que aplique al responsable o a los responsables las sanciones disciplinarias previstas en los estatutos. Vencido el término señalado en el requerimiento, que no será mayor a un (1) mes, sin que haya 3 impuesto las sanciones, se entenderá que hay violación directa del sindicato para los efectos del artículo anterior”. Cabe advertir que tratándose de sindicatos del sector oficial, lo anterior no riñe con la facultades disciplinarias otorgadas a la administración cuando la conducta del servidor tenga que ver con las funciones del cargo o la prestación del servicio que corresponde a la entidad o el desarrollo de la gestión de la misma, pues en esos eventos la situación debe examinarse conforme a las normas que regulan la potestad sancionadora del Estado, relativa a la capacidad que se le reconoce para exigir de sus colaboradores obediencia, disciplina, eficiencia y moralidad, en torno a los deberes y funciones que les competen y que están en la obligación de acatar por la relación que se genera con la administración al tomar posesión del cargo. En ese sentido, es sabido que la falta disciplinaria la configura el desconocimiento de los deberes la extralimitacion de funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, o conflicto de interés (artículos 38 de la Ley 200 de 1995 y

23 de la Ley 734 de 2002). Al respecto y teniendo en cuenta lo dicho, se considera que los servidores públicos miembros de sindicatos o de sus juntas directivas, no pierden por ello su condición de sujetos disciplinables, al tenor de lo señalado en estatuto correspondiente que resulte aplicable por la época de los hechos o de la investigación, sea el antiguo o el nuevo (artículos 20 y 25, en su orden), en los cuales se considera como tales, entre otros, a los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas y por servicios (artículo 123 de la Constitución Política). Adicionalmente, conviene precisar que mientras no se produzca el rompimiento de la relación laboral entre el Estado y el servidor, por cualquiera de las causas legales, éste continua vinculado a la administración con todos los beneficios o consecuencias que ello acarrea. Por lo tanto, si, como en el caso planteado, los directivos sindicales, aunque sus cargos no fueron incorporados a la nueva planta, siguen vinculados a la administración y comprometidos con las funciones de esos empleos, tal como se reseña reiteradamente en la Resolución 2337 de 2001, por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales, teniendo como base conceptos autorizados de la función pública y sentencias de la Corte Constitucional; esa circunstancia no puede pasar inadvertida para efectos de exigir el cumplimiento de las labores que les corresponden, obviamente según las normas legales e internas que se las imponen y a través de los procedimientos y las competencias establecidas para el efecto.

Además de lo anterior, en el caso de funcionarios aforados, si como resultado de una investigación disciplinaria surge la necesidad de imponer una sanción que implique el retiro o el desmejoramiento en las condiciones laborales, resulta pertinente tomar en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU-036 de 1999, en la cual se indicó: “... en nuestro ordenamiento hubo un vacío legislativo en esta materia, por la 4 inexistencia de una norma que estableciera un procedimiento que pudiese ser agotado por un órgano estatal para despedir o trasladar a un servidor público amparado por la garantía del fuero sindical, a semejanza del previsto para particulares... esta corporación...insistió en la intervención pronta del legislador, único que podía regular el punto, a efectos de que esta garantía no fuese inane... ...Razón por la cual se tuvo que aceptar que los servidores públicos ‘amparados con fuero sindical’ pudiesen ser despedidos, trasladados o sus condiciones laborales desmejoradas, sin que el ente estatal estuviese obligado a solicitar previamente la calificación judicial, por no existir norma expresa que fijara un procedimiento para tal efecto.... ... Esta situación desventajosa en que se encontraba el servidor público amparado con una garantía no del todo aplicable, pues la inexistencia judicial previa para efectuar su despido o su traslado, era en sí misma una desnaturalización de la figura del fuero sindical, por no, decir, su negación, cambió sustancialmente con la reforma que el legislador introdujo al Código de Procedimiento Laboral, a través de la ley 362 de

1997, al asignar competencia a la jurisdicción laboral ordinaria para conocer ‘de los asuntos sobre fuero sindical de los trabajadores...oficiales y del que corresponde a los empleados públicos..’. ...La entrada en vigencia de la mencionada ley -febrero 21 de 1997-, trajo dos consecuencias trascendentales: La primera, que la administración para despedir, desmejorar las condiciones laborales o trasladar a un servidor público amparado por fuero sindical, deberá contar con la autorización del juez laboral -calificación judicial-. Para ello, será menester agotar el trámite establecido en los artículos 113 a 117 del Código Procesal del Trabajo, que regulan todo lo referente a esta autorización. La segunda, que el servidor público podrá hacer uso de la acción de reintegro que consagra el artículo 118 del mismo Código, ante el juez ordinario laboral, cuando ha sido despedido, sus condiciones laborales desmejoradas o trasladado sin la mencionada calificación. ...”. Por último, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo señalado en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. De otra parte, debo informarle que en la actualidad y por los hechos que relata en su consulta, se adelanta en la Procuraduría General de la Nación la investigación disciplinaria número 001-54187-01, contra el Registrador Nacional del Estado Civil, doctor IVAN DUQUE ESCOBAR, el Gerente de Talento Humano de esa entidad, doctor HAROLD SALAZAR VIRGUEZ, y los

sindicalistas servidores de la misma EDGAR BOHORQUEZ ENCISO,

ENRIQUE BERRIO TORRES y EDISON GONZÁLEZ CHAVES .

Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5

C-271/2002.SGS-JB-MPCM