PGN - FALTA DISCIPLINARIA - Consumir en sitios públicos sustancias prohibidas que produzcan dep

Bogotá, D.C., noviembre 6 de 2002 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 48 del artículo 48 y el inciso final del artículo 51 de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.

Actor: MARCELA PATRICIA JIMÉNEZ ARANGO

Magistrado Sustanciador: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Expediente No. D-4180 Concepto No. 3070 Una vez esa Corporación admitió los impedimentos presentados por el señor Procurador General de la Nación y por el señor Viceprocurador General de la Nación, en cumplimiento de la Resolución No. 320 de septiembre 23 de 2002, que reitera la Resolución No. 273 de agosto 26 del año en curso, proferidas por el Jefe del Ministerio Público, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1o. de la Carta, instauró la ciudadana MARCELA PATRICIA JIMÉNEZ ARANGO, contra el numeral 48 del artículo 48 y contra el inciso final del artículo 51 de la Ley 734 de 2002. La primera de las normas acusadas tipifica como falta disciplinaria gravísima consumir, en el sitio de trabajo o en lugares públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o síquica y asistir al trabajo en tres o más 2 ocasiones en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes y

dispone que cuando la conducta no fuere reiterada conforme a la modalidad señalada, será calificada como grave. La segunda, establece que, en el evento de que el servidor público respectivo incurra en la reiteración de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, habrá lugar a formal actuación disciplinaria.

1. Planteamientos de la demanda 1.1. Según la ciudadana Jiménez Arango, el numeral 48 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, vulnera los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, pues el servidor público que incurre en la conducta allí descrita, en lugares diferentes al de sus labores, en nada afecta el servicio a él encomendado, no afecta el interés de la función pública tutelado por el Código Disciplinario Único. Se trata, pues, de un acto autónomo en el que el Estado no puede interferir.

La conducta que se reprocha, ingerir o consumir sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o mental en lugares distintos al sitio de trabajo, hace parte del libre desarrollo de la personalidad del servidor público, razón por la cual es permisible y admisible siempre y cuando no afecte los derechos de los demás ni el orden jurídico. 1.2. La norma acusada, en el aparte en que dispone que es falta gravísima asistir al trabajo en tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes, vulnera el principio de legalidad en su modalidad 3 de tipicidad y, por ende, el derecho al debido proceso y defensa, al no indicar

un límite temporal para la comisión del concurso de faltas, lo cual carece de toda razonabilidad, pues el límite se “encuentra entonces en el máximo temporal de la prescripción de la acción disciplinaria y en el derecho al olvido”. El no establecer un límite temporal dentro del cual pueda verificarse la reincidencia en la conducta que se reprocha, hace que una falta calificada inicialmente como grave se torne en gravísima, la que además no prescribe. De esa manera, no hay certeza ni seguridad en la descripción de la conducta prohibida, con lo que se vulnera el principio de tipicidad de la falta, de acuerdo con el cual todos los elementos estructurales del tipo disciplinario deben estar debidamente configurados y, de contera, se desconoce el derecho de defensa y el principio del debido proceso. 1.3. Al no aclararse ni especificarse un límite temporal para la comisión del concurso de faltas, pues nada dice en cuanto al lapso en que han de producirse las tres o más ocasiones allí señaladas para que la falta se convierta en falta gravísima, dicho límite se encuentra en el máximo temporal de la prescripción de la acción disciplinaria, lo cual carece de toda razonabilidad. 1.4. Respecto del inciso final del artículo 51 del Código Disciplinario Único, se sostiene que al convertir el llamado de atención previsto en dicho inciso en punto de partida de una actuación disciplinaria formal, en el evento en que la conducta que ha dado lugar a ese llamado de atención sea reiterada, carece de razonabilidad, toda vez que una conducta que es considerada

atípica por su irrelevancia o falta de antijuridicidad se convierte en conducta 4 disciplinable, vulnerando así el principio de razonabilidad al que hacen referencia los artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 11, 12, 13 y 214 de la Carta Política.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar: 2.1. Si la tipificación de la conducta del servidor público consistente en consumir en sitios públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o síquica, desconoce los derechos de ese servidor al libre desarrollo de su personalidad y a su intimidad. 2.2. Si la no indicación de (sic) del límite temporal que debe mediar entre la comisión de la conducta sancionable consistente en asistir al trabajo en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes en forma reiterada, vulnera el principio de tipicidad. 2.3. Si carece de razonabilidad la previsión legal según la cual la reiteración del servidor publico en hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo, da lugar a una actuación disciplinaria formal.

Al respecto, el Ministerio Público considera:

3. Constitucionalidad condicionada de la expresión “lugares públicos” contenida en el numeral 48, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002

5 En principio, coincide el Ministerio Público con la acusación formulada en contra del aparte del numeral 48 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, al señalar como falta disciplinaria gravísima la conducta del servidor público que consuma en lugares públicos sustancias prohibidas que

produzcan dependencia física o síquica, por cuanto dicha preceptiva infringe la Constitución Política. Dicha preceptiva infringe la Constitución toda vez que con ella se castiga una conducta cuyo desarrollo se produce en sitios distintos a aquellos en los cuales el servidor público debe prestar sus servicios al Estado, razón por la cual tal comportamiento no afecta necesariamente dicha prestación ni la función pública a cargo de quien incurre en él. De tal manera que al establecerse una sanción disciplinaria por una conducta que no afecta el objeto tutelado por la Ley Disciplinaria, cual es la función pública, se están desconociendo principios rectores de la misma como el principio de ilicitud sustancial de acuerdo con el cual, la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna y, además, el principio de la función disciplinaria, según el cual la sanción disciplinaria tiene una función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley, los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública. Con el desconocimiento de estos principios rectores de la Ley Disciplinaria, se vulneran principios y derechos constitucionales como el derecho al debido 6 proceso y, principalmente la prohibición constitucional de acuerdo con la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a la ley preexistente al acto que se le imputa. A más de que genera una discriminación infundada en contra del servidor público que, sin haber afectado el deber funcional, es convertido en objeto de punición por una causa ajena a lo que dicha ley ha establecido como razón de ser de esa punición, mientras que el resto de los ciudadanos, quienes para el caso en estudio se encuentran en igualdad de

circunstancias, no son penalizados por tales conductas, toda vez que éstas son consideradas por la ley ordinaria como permitidas y admitidas en nombre de derechos fundamentales como el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, ha de observarse que no obstante que el consumo, en lugares públicos de sustancias prohibidas que produzcan dependencia síquica o física, pueda no ser considerado como un comportamiento idóneo para afectar la buena marcha de la administración en términos de los principios constitucionales que la rigen (artículo 209), es necesario hacer una distinción entre quienes tienen a su cargo la prestación del servicio desde posiciones de significativa relevancia institucional y quienes prestan ese servicio fuera de esas esferas, a efectos de determinar la pertinencia de la aplicación del régimen sancionatorio disciplinario. Ello por cuanto, en uno y otro caso la proyección de la conducta reprochada es distinta, en términos de su afectación a los deberes funcionales que a unos y otros corresponde cumplir. En este sentido, la distinción propuesta resulta pertinente toda vez que la comisión de conductas como la que se 7 sanciona en la norma acusada, en el caso de los altos dignatarios de la Nación, guarda estrecha relación con las circunstancias propias de ese deber que recae en las personas de esos dignatarios, ya que su notoria ubicación en el concierto institucional del país puede dar lugar a la generación de una crisis de confianza y credibilidad en el accionar mismo de la institucionalidad pública, la que ha sido puesta en sus manos para efectos de que la conduzcan y dirijan. En efecto, el consumo en público de sustancias que han sido prohibidas por

la ley en razón de sus efectos negativos en la salud física y síquica de los adictos a ellas, por parte de quienes tiene a su cargo la delicada y exigente misión de conducir a la sociedad desde las más altas posiciones del andamiaje institucional público, propicia el cuestionamiento y, por ende, la desconfianza y deslegitimación en la comunidad que es orientada y dirigida por ellos. Y, ello es así, por cuanto el consumo de tales sustancias en circunstancias de notoriedad fácilmente verificables en el caso de los personajes públicos, como son quienes pertenecen a las más altas esferas de decisión en el campo de lo gubernamental, lo legislativo, lo judicial o lo administrativo, da lugar necesariamente a que el imaginario social, construido negativamente en relación con tal conducta, se vea afectado profundamente en términos de considerar que quienes están a la cabeza de la comunidad no actúan en consonancia con las exigencias que en razón de su investidura les ha impuesto la Carta Política. 8 El Ministerio Público, quiere subrayar que la distinción propuesta tiene origen en una circunstancia de orden objetivo y que es predicable sólo de los altos funcionarios del Estado, como es la indiscutible notoriedad que a éstos acompaña y que conlleva a su inmediata identificación y a la asociación, por parte de la comunidad, de la conducta reprochada con la condición de servidor público. Circunstancia ésta que no es predicable del funcionario anónimo. Es claro que conductas similares en esta última clase de funcionarios puede igualmente generar en la comunidad sentimientos similares, pero tales

conductas no tendrán nunca la proyección que sí tienen cuando ellas son asumidas públicamente por los principales responsables del orden institucional, en términos de afectación de la función pública en sus manifestaciones de confianza y credibilidad y, sobre todo, de legitimidad. Por ende, la constitucionalidad de esta falta debe condicionarse a que la misma sea ejercida por los titulares de la entidad respectiva, v. gr., Defensor, Procurador, Contralor, Ministros, Presidente, Magistrados de las Cortes con jurisdicción nacional, Magistrados de Tribunal, etc., y los cargos directivos.

4. A propósito de la presunta inconstitucionalidad de los incisos primero y segundo del numeral 48 por vulnerar el principio de la tipicidad de la falta No comparte el Ministerio Público la acusación formulada en contra de los incisos primero y segundo del numeral 48, del artículo 48 del Código Disciplinario Único, por cuanto a diferencia de lo que sostiene la ciudadana Jiménez Arango, se considera que la tipificación de la falta en el caso de las normas se ha producido por parte del legislador.

9 En efecto y, como es bien sabido, los tres aspectos esenciales de la tipificación se encuentran allí previstos en tanto el legislador establece un sujeto disciplinable, el objeto de la sanción, cual es la defensa de un deber funcional, de conformidad con las normas y valores que lo rigen y en virtud de lo previsto en la Constitución y en la ley. Sostener, como lo hace la ciudadana Jiménez Arango, que la no-indicación del limite temporal para efectos de determinar la comisión del concurso de faltas conlleva el desconocimiento del principio de tipicidad y, por ende, el

desconocimiento del principio del debido proceso, significa, en criterio de quien suscribe este concepto, por una parte, que la lectura de la norma hecha por la actora no consulta ni su texto ni mucho menos su sentido; y, en segundo lugar, el planteamiento de una exigencia al régimen disciplinario que no guarda relación alguna con la naturaleza jurídica de este régimen. En cuanto a lo primero, es de insistir que la tipificación de la falta ha tenido lugar toda vez que los elementos conceptuales que conforman el tipo disciplinario aparecen determinados en la norma acusada, lo cual no se desvirtúa por la circunstancia de no haberse establecido en su texto límites temporales que no constituyen parte de ese conjunto de elementos que al articularse en la disposición punitiva permiten su identificación como tal, para efectos de cumplir con el principio garantista de acuerdo con el cual no hay quebrantamiento del orden jurídico sin la previa definición y descripción de la conducta infractora. 10 De acuerdo con la exigencia que se plantea en el escrito de demanda, todo parece indicar que los límites temporales en que debe darse la ocurrencia de la reiteración de una conducta para efectos de determinar su gravedad y trascendencia, en consecuencia, el agravamiento de la sanción correspondiente, son parte constitutiva del tipo disciplinario en cuanto elemento definitorio del mismo, lo cual no es sustentable desde el punto de vista de la dogmática sancionatoria, más aún, cuando el tipo ha sido plenamente establecido por el legislador y de lo que se trata, en este caso, es de indicar cuándo la conducta allí descrita adquiere la condición de gravísima o de grave, por la circunstancia de la reiteración de la misma por

parte del servidor público infractor del régimen disciplinario. De allí que resulte incomprensible, que en la demanda se hable del límite temporal para el establecimiento del concurso de faltas, pues lo que en ella se regula es la agravación de la calificación de la conducta como consecuencia de la reiteración en la comisión de la misma. Luego, no estamos ante el evento de la sanción de conductas distintas constitutivas de faltas diversas que concurren sino de agravar la calificación de una misma conducta en atención al comportamiento reiterado del servidor público en relación con la misma. No podía el legislador, como lo pretende la ciudadana Jiménez Arango, incrementar caprichosamente los elementos constitutivos y definitorios del tipo disciplinario, para efectos de su identificación tanto por las autoridades encargadas de poner en acción el dispositivo sancionatorio como por los probables infractores del mismo, cuando la finalidad de las normas no es 11 otra que la de establecer un factor de agravamiento de la calificación de una falta ya definida como lo es el de la reiteración de la conducta del funcionario público en la misma falta. Además, no sería sano desde el punto de vista preventivo del régimen sancionatorio en el campo de la administración pública, establecer límites temporales para efectos de poder determinar cuándo una conducta se agrava en virtud de su reiteración, pues ello significaría abrir espacios temporales de impunidad respecto de tal reiteración en el caso de conductas infractoras que por su carácter nocivo en lo ético y en lo funcional, constituyen un verdadero atentado contra la eficiencia y la moralidad que deben presidir el

comportamiento del funcionario estatal durante el desempeño de sus funciones. Ello, por cuanto tales límites permitirían la reincidencia en tales conductas en el espacio de tiempo en que tal reincidencia no sea sancionable o mejor, en que tal reincidencia constituya causal de agravamiento, razón por la cual la reincidencia sucedería sin agravar la calificación y, de contera, sin agravar la sanción correspondiente. Es de observar que en el caso de las normas impugnadas se desarrolla un criterio preventivo por parte del legislador y que es propio de todo régimen punitivo que se aplique en el Estado de Derecho, pues de lo que se trata en últimas es que tales conductas no se repitan por parte de quienes ya han incurrido en ellas. 12 En ese sentido debe recordarse aquí el significado que la jurisprudencia le ha asignado a la figura de la reincidencia, en los siguientes términos: “La reincidencia es una figura jurídica de gran significado sociológico Se sabe que una de las funciones de la pena es la de disuadir a las personas en general, de cometer un acto prohibido. Para quienes ya han sido objeto de sanción se espera que esa función disuasiva sea ejercida por la misma experiencia de la pena. El reincidente demuestra una voluntad -que la ley no suponede quebrantar repetidamente la ley dejando sin efecto el mensaje o propósito persuasivo del reproche jurídico. “Este indicador de la conducta humana es tomado en cuenta por el legislador en múltiples ocasiones para calificar el comportamiento de los infractores y determinar el tratamiento correccional a seguir. Por esta vía se busca desestimular conductas socialmente censurables

cuya reiteración hace que su autor no sea considerado para asumir nuevas responsabilidades o recibir beneficios.” (sentencia C-184 de 1998). Ahora bien, en relación con la viabilidad de incorporar en el texto legal sancionatorio la figura en comento, ésta fue avalada por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “Tampoco se atenta contra el orden constitucional al señalar por vía legal la vigencia de la figura de la reincidencia. `Dado que la Carta Política no contiene disposición alguna sobre la reincidencia, bien puede incluirse o no esta figura jurídica en los distintos estatutos sancionatorios, sin contrariar la Ley Suprema, pues en esta materia, la Carta no se encuentra matriculada en ningún sistema doctrinal. (Sentencia C-060 de 1994).” (Corte Constitucional, ibídem). Luego, no encuentra el Despacho razón alguna para aceptar la tesis de la demanda, toda vez que habiéndose cumplido por el legislador los requerimientos de la tipificación de una determinada conducta sancionable, el principio del debido proceso no se ve afectado en manera alguna por la circunstancia de que en previsión plausible del legislador se agrave la 13 calificación de las conductas sancionables y, por ende, sus consecuencias jurídicas, en el evento de reincidencia.

5. Acerca de la presunta inconstitucionalidad del inciso final del artículo 51 del Código Disciplinario Único por convertir una conducta sin relevancia disciplinaria en una falta Según la demanda, el legislador con el inciso final del artículo 51 del Código disciplinario Único torna “por arte de birlibirloque” el simple llamado de

atención que por escrito le haga el jefe inmediato del servidor público que haya cometido hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, en una conducta disciplinable. Según la ciudadana Jiménez Arango, tornar una conducta que es considerada atípica por el propio legislador, debido a su irrelevancia o falta de antijuridicidad -la comisión de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar los deberes funcionalesen una conducta disciplinable carece de toda razonabilidad y, por ello, vulnera el orden constitucional. Sobre el particular, se considera que la operación de transformar el llamado de atención escrito de que trata el inciso segundo del artículo 51, en antecedente disciplinario, en manera alguna ha tenido lugar con la previsión contenida en el inciso final del artículo censurado. La mutación que se demanda es producto no de lo que señala la norma acusada sino de la lectura errada que de la disposición acusada hace la demandante. 14 En efecto, si se lee en forma detenida la disposición acusada, en ningún momento el llamado de atención que por escrito realice el jefe inmediato al servidor público que haya incurrido en la comisión de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo es transformado en conducta disciplinable pues, precisamente por la irrelevancia de tales hechos, habida cuenta del alcance cuantitativamente ponderado por el legislador de la conducta de ese servidor, ésta no alcanza a configurar una lesión relevante al deber funcional. De allí que expresamente se advierta en el segundo inciso

del artículo 51 que tal llamado de atención “no generará antecedente disciplinario”. Y, tal transformación no se produce, en la medida en que en el inciso final del artículo 51, en el que se tipifica la conducta que según lo allí dispuesto dará lugar a formal actuación disciplinaria, no se tiene como antecedente disciplinario el llamado de atención sino la situación fáctica de la reiteración de los hechos que originalmente han contrariado en menor grado el orden administrativo, independientemente de que tal reiteración haya sido precedida del llamado de atención de que trata el inciso segundo. Es de observar aquí que si bien la ocurrencia aislada de una conducta que afecte en menor grado el cabal funcionamiento de la administración resulta, a juicio del legislador, objeto de una medida de carácter no sancionatorio, en virtud de su irrelevancia antijurídica, la reiteración de la misma, en tanto esta acumulación puede afectar en un grado superior dicho funcionamiento, amerita, en criterio del legislador, la iniciación de una actuación disciplinaria formal, pues el desconocimiento del deber funcional tiene connotaciones de orden cuantitativo, si se quiere mayores. 15 De tal manera que no se trata, como lo supone la demandante de transformar una medida, el llamado de atención, en otra, ni de otorgarle arbitrariamente a dicho llamado el carácter de antecedente disciplinario, sino de la tipificación de una conducta disciplinable, en atención a que su reiteración es idónea para generar una perturbación en el funcionamiento de la administración en grados tales que le imprimen una especial relevancia antijurídica. Por las consideraciones anteriores, el Ministerio Público considera que no

carece de razonabilidad la tipificación de la conducta contemplada en el inciso final del artículo 51 de la Ley 734 de 2002.

6. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte hacer los siguientes pronunciamientos: 6.1. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la expresión “en lugares públicos”, contenida en el inciso primero del numeral 48 del artículo 48 del Código Único Disciplinario, a que dicha conducta la desarrollen aquellos servidores públicos que son titulares de la entidad correspondiente y los cargos directivos que en ellas existan. 6.2. Declarar la EXEQUIBILIDAD de los incisos primero y segundo del numeral 48 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, con excepción de la expresión en lugares públicos cuya constitucionalidad condicionada se solicita en el punto anterior. 16 6.3. Declarar la EXEQUIBILIDAD del inciso final del artículo 51 de la Ley 734 de 2002.

Señores Magistrados,

NUBIA HERRERA ARIZA

Procuradora Delegada SPTB/AAJJ/ncdem