PGN - FALTA DISCIPLINARIA - Criterios para determinar su gravedad o levedad según pronunciamien

RECURSO DE APELACION-Contra fallo de primera instancia que sancionó con suspensión e inhabilidad especial por extralimitación en expedición de actos ALCANCE DEL RECURSO DE APELACION-Competencia segunda instancia revisa solo aspectos impugnados e inescindiblemente vinculados ACTOS ADMINISTRATIVOS-No es procedente su exclusión del proceso dado que en su oportunidad tuvieron plenos efectos jurídicos/RESOLUCIONES-Es acertado que hayan sido analizadas de manera integral/CONDUCTA-Se demostró que fue de ejecución continuada Frente a esta solicitud considera este cuerpo colegiado que la misma se torna improcedente. En primer lugar, porque no existe motivación y claridad suficiente en lo planteado por el defensor de la disciplinada para solicitar la exclusión de dichos actos administrativos del proceso, bajo el sólo argumento que «tienen más de cinco años de haber perdido vigencia», cuando, de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, se advierte que dichas resoluciones, a más de haber sido expedidas por la disciplinada, en su momento tuvieron plenos efectos jurídicos sobre las resoluciones 0021 del 6 de enero de 2011 y 00386 del 16 de abril de 2013, que fueron derogadas por el artículo 36 de la Resolución 00817 del 28 de junio de 2013, y esta, a su vez, fue modificada parcialmente por la Resolución 811 del 19 de junio de 2014, la cual igualmente se modificó, entre otras, a través de la Resolución 111 del 3 de febrero de 2015….. … En ese orden de ideas, las citadas resoluciones, en su conjunto, tenían que ser

analizadas de manera integral por la primera instancia, como en efecto lo hizo, como quiera que la conducta reprochada a la disciplinada, tal y como lo asevera su defensor «fue una conducta prolongada en el tiempo» y, por tanto, es de aquellas catalogadas como de ejecución continuada, en virtud de haberse configurado una serie de actos sucesivos que perduraron en el tiempo, esto es, desde el año 2013, fecha en que la disciplinada se posesionó como directora de CAPRECOM, hasta el año 2015, cuando se produjo su retiro, razón por la cual, el reproche disciplinario, edificado sobre una extralimitación de funciones, debía construirse a partir de la expedición del conjunto de actos reprochados a la disciplinada, al considerar que no estaba facultada legalmente para expedirlos, y no, como lo solicita el defensor, sobre uno sólo o algunos de ellos. TIPICIDAD-Encuentra su fundamento en el principio de legalidad como expresión del debido proceso TIPICIDAD-Se evidenció que servidora investigada con su conducta desconoció lo previsto en el art. 76 de la ley 1483 de 2011 PRINCIPIO DE ILICITUD SUSTANCIAL-Según pronunciamiento del Consejo de Estado

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Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 1 Radicación n.° 161-7577 JUNTAS DIRECTIVAS-Referentes a empresas sociales del Estado deben adoptar los estatutos que regirán su actividad contractual Así las cosas, concluye esta instancia disciplinaria que, a CAPRECOM-EICE le era

aplicable el régimen contractual establecido para las Empresas Sociales del Estado – ESE, al operar en el campo de la salud como EPS e IPS y, por tanto, también era destinataria de las reformas que introdujo la Ley 1438 de 2011, en particular lo establecido en el artículo 76 y, por ello, se debieron observar además los lineamientos generales trazados por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución 5185 de 2013, en el sentido de que las juntas directivas de las empresas sociales del Estado deberían adoptar los respectivos estatutos de contratación que regirían su actividad contractual y las direcciones generales deberían adecuar los manuales de contratación a dichos estatutos. DISCIPLINADO-Estaba facultado para expedir actos administrativos pero esta labor debió cumplirla bajo los preceptos legales establecidos en materia contractual Comparte la Sala la posición de la primera instancia en torno a que la disciplinada como directora de CAPRECOM estaba facultada para expedir los actos administrativos necesarios para el funcionamiento y dinámica propia de la Entidad, pero dicha labor debía cumplirla bajo los preceptos legales establecidos en materia contractual para las empresas sociales del estado que por vía de remisión debían ser aplicados a la entidad que dirigía. Lo anterior es así porque el ejercicio de la función pública requiere del funcionario que la ejerce una vocación de servicio, pero sobre todo el sometimiento del servidor al cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales que regulan tan importante labor. No actuar en tal sentido sin estar amparado por una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, demanda la responsabilidad inmediata del servidor público

que desconoce dichos preceptos. CULPABILIDAD-Su imputación se funda en la norma subjetiva de determinación según sentencia de la Corte Constitucional CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-No están llamadas a prosperar Para la Sala Disciplinaria, además de que dichos aspectos no fueron objeto de investigación y prueba en la presente actuación disciplinaria, dicha apreciación tampoco se refleja en los actos administrativos reprochados a la disciplinada. Es decir, el argumento planteado por el defensor de la disciplinada en torno a la «caótica» situación administrativa, financiera y de calidad en CAPRECOM y el compromiso de valores constitucionales superiores como la salud, no hicieron parte de las motivaciones que dieron lugar a la expedición del nuevo manual de contratación cuestionado. Por lo menos, dicha situación no se advierte en el cuerpo de las resoluciones reprochadas a la disciplinada, tampoco se evidencian dichos aspectos en las actas de reuniones ordinarias y extraordinarias adelantadas por la Junta Directiva y la directora general de CAPRECOM allegadas al proceso, razón por la cual, la ponderación que hace el defensor para justificar el comportamiento reprochado a la disciplinada bajo el estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado, no está llamado a prosperar.

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Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 2 Radicación n.° 161-7577 FALTA DISCIPLINARIA-Criterios para determinar su gravedad o levedad según

pronunciamiento de la Corte Constitucional SANCION DISCIPLINARIA-Criterios para su dosificación resultan razonables y proporcionales, sin embargo la sanción debe disminuirse En el presente caso, la Sala Disciplinaria observa que la falta que se demostró, en grado de certeza, es grave a título de culpa, por lo que la sanción a imponer es la de suspensión, conforme al numeral 3.º del artículo 44 del Código Disciplinario Único. Ahora bien, la suspensión no puede ser inferior a un mes ni superior a doce meses, de acuerdo con lo estipulado en el inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002. Una vez establecido el margen de movilidad para imponer la sanción de suspensión, es importante señalar que, como se explicó en líneas anteriores, el grado de culpabilidad se degradó de dolo a culpa y la culpa se calificó como grave, por lo que el juicio de reproche realizado por la primera instancia pierde intensidad, por lo que la tasación de la suspensión de cuatro meses realizado por la primera instancia debe ser disminuida. Sin embargo, para disminuir la sanción no se tendrán en cuenta los argumentos de la defensa, ya que ellos no son correctos, pues el Código Disciplinario Único no establece, en el artículo 47, un sistema aritmético para cuantificar la suspensión, sino que dejó un grado de discrecionalidad al juez disciplinario para fijarla, pudiendo moverse dentro de un mes a doce meses, exigiéndole el orden jurídico, eso sí, una debida motivación de los

argumentos para la dosificación final de la sanción de suspensión. En este caso, observa la Sala que los criterios argüidos por la primera instancia resultan razonables y proporcionales, sin embargo, al degradarse la culpabilidad de dolo a culpa grave, la sanción debe ser disminuida, conforma ya se advirtió, por lo que la Sala fijará la sanción de suspensión en dos meses.

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Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 3 Radicación n.° 161-7577

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Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020) Aprobado en acta de Sala n.° 39 (161-7577) E-2015-417137 IUC D-2016-787Radicación n.° 819580

Disciplinada ANA LUISA FERNANDA TOVAR PULECIO

Cargo y Entidad Directora de CAPRECOM

HERNÁN CARRILLO PALENCIA y ZULMA HOYOS

Quejosos LÓPEZ Fecha queja 20 de noviembre de 2015 Fecha hechos 16 de abril de 2013 Asunto Fallo de segunda instancia

P.D. PONENTE: JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 30 de abril

de 2019, mediante el cual declaró probado el cargo único que le formuló a ANA LUISA FERNANDA TOVAR PULECIO, sancionándola con suspensión e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas por el término de cuatro meses, convertidos a salarios.

II. HECHOS INVESTIGADOS ANA LUISA FERNANDA TOVAR PULECIO, en su condición de directora general de CAPRECOM, se extralimitó en sus funciones, al expedir las resoluciones 00386 y 00817 del 16 de abril y 28 de junio de 2013, 00811 del 19 de junio de 2014 y 00138 del 10 de febrero de 2015, a través de las cuales modificó el manual interno de contratación, omitiendo la aprobación de la Junta Directiva, para abrogarse la facultad de contratar a través de la modalidad de contratación directa, sin límite de cuantía, los bienes y servicios requeridos para la operación de la EPS y la IPS de CAPRECOM, sin acudir a otros procedimientos de contratación y con la posibilidad de delegar esta función en los directores territoriales, además de determinar que la entidad podía celebrar varios contratos bajo la misma modalidad contractual.1

III. ANTECEDENTES PROCESALES 1 Folios 1 a 4 del cuaderno original n.° 1

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Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 4 Radicación n.° 161-7577 El 8 de enero de 2016, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa inició investigación disciplinaria en contra de ANA LUISA FERNANDA TOVAR PULECIO,2 la cual prorrogó por el término de seis meses, el 11 de octubre de 2017,3 y la cerró el 28 de febrero de 2018.4 El 24 de octubre de 2018, la primera instancia le formuló pliego de cargos a la investigada en los siguientes términos:5

Cargo único: Se reprocha a la doctora ANA LUISA FERNANDA TOVAR PULECIO, en su condición de directora general de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM, haber expedido la Resolución 00386 del 16 de abril de 2013, por la cual se modificó la Resolución 0021 del 6 de enero de 2011 o manual interno para la contratación; la Resolución 00817 de 28 de junio de 2013 por la cual se expidió el manual integral de contratación; y las Resoluciones 000811 del 19 de junio de 2014, 000111 de 3 de febrero de 2015 y 000138 de 10 de febrero de 2015, por las cuales se introdujeron modificaciones al numeral 19.2 del artículo 19 de la Resolución 000817 del 28 de junio de 2013, con lo cual la servidora, al parecer, incurrió en extralimitación en el ejercicio de sus funciones, toda vez que se trataba de una facultad que por virtud de la ley correspondía a la Junta Directiva. Se observa que la servidora ni siquiera sometió el proyecto de los actos administrativos a consideración y estudio de la Junta Directiva para su aprobación y expedición por parte de este órgano.

La falta se calificó provisionalmente como grave, cometida a título de dolo, por presunta infracción a lo establecido en el numeral 1.º del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, al haber, posiblemente, incurrido en extralimitación en el ejercicio de funciones públicas. El 30 de abril de 2019, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa emitió fallo sancionatorio de primera instancia;6 el 29 de mayo de 2019, la defensa de la disciplinada radicó recurso de alzada,7 siendo concedido el 31 de ese mes y año ante la Sala Disciplinaria.8 El 7 de junio de 2019, se recibió el expediente en la secretaría de esta colegiatura.9

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En el fallo de primera instancia, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa hizo un recuento de algunos antecedentes 2 Folios 115 a 118 del c.o. n.° 1 3 Folios 257 y 258 del c.o. n.° 2 4 Folio 318 del c.o. n.° 2 5 Folios 336 a 347 del c.o. n.° 2 6 Folios 561 a 585 c.o. n.° 3 7 Folios 596 a 639 c.o. n.° 3 8 Folio 648 c.o. n.° 3 9 Folio 657 c.o. n.° 3

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procesales surtidos en la actuación disciplinaria, luego transcribió el cargo imputado a la disciplinada e hizo una narración de los descargos, alegatos de conclusión presentados por el defensor de la disciplinada y de la versión libre rendida por la funcionaria involucrada. En relación con la valoración probatoria, relacionó algunas pruebas documentales que dijo tendría en cuenta como fundamento de la imputación y transcribió apartes de las funciones asignadas a la directora de CAPRECOM, de la Resolución 00021 del 6 de enero de 2011 suscrita por el anterior director de CAPRECOM a través de la cual adoptó el reglamento interno para la contratación de la Entidad y transcribió, en particular, lo referido al tema de la modalidad de selección de contratación directa, las modificaciones que fueron introducidas mediante Resolución 001266 de 2012 y su carácter transitorio, dada la medida especial de vigilancia que afrontaba la Entidad. También transcribió apartes de la Resolución 000386 del 16 de abril de 2013 expedida por la disciplinada, citando textualmente los artículos segundo y tercero de la parte resolutiva de la misma resolución, relacionados con la adopción de varios procesos de selección y la regulación de la contratación directa con la enumeración de los contratos que bajo esta modalidad podrían celebrarse. Lo propio hizo con apartes de la Resolución 000817 del 28 de junio de 2013 por medio de la cual la directora de CAPRECOM expidió el manual de contratación de la entidad y derogó las resoluciones 021 de 2011 y 00386 de 2013. Similar descripción

hizo de las resoluciones 0811 de 2014, 0111 de 3 de febrero de 2015 y 138 del 10 de febrero de 2015. Citó apartes de los acuerdos 003 del 30 de enero de 2015, 008 de 2003, 0024 del 28 de octubre de 1996 por el cual se adoptó el Estatuto Interno de CAPRECOM, que estableció en el artículo 8.º que la dirección y administración de la Caja estaría a cargo de una Junta Directiva y de un director general, quien para todos los efectos sería el representante legal. También hizo alusión al Decreto 456 del 25 de febrero de 1997 expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se aprobaron los acuerdos 024 de 1996 y 02 de 1997 de la Junta Directiva de CAPRECOM, normas a través de las cuales se determinó la naturaleza jurídica de CAPRECOM, así como su objeto. Con base en las anteriores normas, concluyó la primera instancia que era competencia de la Junta Directiva de CAPRECOM dictar su propio reglamento y expedir las normas generales para el funcionamiento de la entidad, adoptar los estatutos internos, así como sus modificaciones y someterlos a consideración y aprobación del Gobierno Nacional. Para el

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Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 6 Radicación n.° 161-7577 caso del Director General refirió como funciones las establecidas en los numerales 1, 12 y 30 del artículo 21 del Acuerdo 024 de 1996.

Enunció las actas de las reuniones ordinarias y extraordinarias realizadas por la Junta Directiva y la directora de CAPRECOM durante la vigencia 2013, para señalar que en ninguna de ellas aparece constancia de que se hubiera sometido a análisis y consideración los actos administrativos que tenían por objeto expedir el manual de contratación o realizar modificaciones, como tampoco las facultades para que la directora procediera a su expedición mediante resolución con la inclusión de la modalidad de contratación directa sin límite cuantía. Hizo alusión a los argumentos de la disciplinada en su versión libre, refiriendo el acta del 25 de julio de 2013, para señalar que la anotación registrada en el numeral 4.° obedeció al seguimiento sobre el plan de contingencia contenido en el informe de control de advertencia emitido por el vicecontralor general de la República, haciendo claridad que allí no se abordó el tema específico de expedición de resoluciones que tuvieran por objeto la adopción del manual de contratación o su modificación. En relación con la Gaceta del Congreso n.º 913 de 2010 aportada por la disciplinada, señaló que dicho documento hizo expresa alusión al cubrimiento de algunas ESE en ciertas regiones del país, a las debilidades del programa de saneamiento fiscal, a la creación de un fondo de garantía para la estabilización del sector y, en general, se refirió a la optimización de los recursos públicos y a la eficiencia en la prestación del servicio de salud en el territorio nacional. Respecto de la Resolución 5185 del 14 de diciembre de 2013, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, señaló el a quo que este acto

administrativo se refirió a la naturaleza jurídica de las ESE, así como su régimen jurídico y contractual y a los principios de la función administrativa y fiscal que las regían. Indicó, además, que el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011 estableció el deber que tenían las Juntas Directivas de las ESE de adoptar un estatuto de contratación con los lineamientos que definiera el Ministerio. Señaló que en el cuerpo de la citada Resolución también se regularon aspectos relacionados con el control social, la adecuación de los reglamentos de contratación, los manuales de contratación y el régimen de transición, aspecto sobre el cual aclaró que, ni el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011 ni la citada Resolución establecieron condiciones suspensivas. Luego transcribió los artículos 16, 17 y 18 para concluir que la Resolución dispuso adecuar el correspondiente estatuto de contratación, dentro de los 6 meses siguientes, y, posteriormente, dentro de los 3 meses los gerentes o

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Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 7 Radicación n.° 161-7577 directores debían adecuar los manuales de contratación, de lo que se deduce que no había una condición suspensiva del artículo 76 de la Ley 1438 de 2011 respecto de la competencia que tenía la Junta para expedir las normas correspondientes y en el numeral 5.2. se indicó la modalidad de contratación directa como procedimiento en el cual se celebraba directamente el contrato, el cual se debía definir en el estatuto de

contratación y las circunstancias en que se podía realizar. También se refirió a las actas allegadas de las reuniones realizadas en las vigencias 2014 y 2015 en las que se consignaron aspectos relacionados con la justificación al proyecto de acuerdo, para fijar cuantías de delegación en materia contractual, concluyendo que, revisadas las temáticas de las actas del año 2015, no aparece registrada discusión o decisión adoptada sobre resoluciones expedidas relacionadas con el manual de contratación de la entidad. Igualmente, hizo referencia a las resoluciones remitidas el 25 de febrero de 2019 por el coordinador jurídico de CAPRECOM liquidado y del oficio del 26 de febrero de 2019 suscrito por el director de prestación de servicios y atención primaria del Ministerio de Salud, a través del cual informó que una vez publicada la Resolución 5185 de 2013 debía ser aplicada por las ESE sin que se requiriera instrucción alguna del Ministerio, que CAPRECOM no era una ESE y que no se tenía conocimiento del documento denominado: «Lineamentos para la contratación en las Empresas Sociales del Estado». Hizo alusión a la certificación expedida el 6 de marzo de 2019 por el coordinador jurídico del PAR Caprecom – Liquidado, en la que señaló que verificada la información de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM (EICE), se evidenciaba que no contaba con estatuto de contratación y que amparaba sus procedimientos contractuales en las resoluciones 021 de 2011 y 0817 de 2013, denominadas manuales internos de contratación, expedidos por la dirección de la entidad.

Transcribió apartes de la declaración rendida por MARITZA HIDALGO ANÍBAL, abogada contratista de CAPRECOM, quien admitió haber proyectado las resoluciones 00386 y 00817 de 2013, 0811 de 2014, 000111 y 000138 de 2015, de las cuales dijo fueron socializadas por diferentes subdirecciones de CAPRECOM y revisadas por abogados externos expertos en contratación, por el secretario general, el subdirector jurídico y otros funcionarios de la entidad. Aseguró que cuando se expidió la Resolución 00386 de 2013 la Entidad estaba sometida a medidas administrativas de la Superintendencia Nacional de Salud, por lo cual estaba sometida a un plan de mejoramiento que incluía un nuevo manual de contratación. Afirmó que dichas resoluciones no tenían que surtir un trámite previo de aprobación por parte de la Junta Directiva.

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Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 8 Radicación n.° 161-7577 Concluyó la primera instancia que con base en el material probatorio recaudado estaba probado que la servidora pública ANA LUISA FERNANDA TOVAR PULECIO, en su condición de directora de la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, con base en funciones de dirección y adopción de normas al interior de la entidad, expidió la Resolución 00386 del 16 de abril de 2019, por la cual se modificó la Resolución 0021 del 6 de enero de 2011 o manual interno de contratación,

Resolución 00817 del 28 de junio de 2013, por la cual se expidió el manual integral de contratación y las resoluciones 000811 del 19 de junio de 2014, 000111 del 3 de febrero de 2015 y 000138 del 10 de febrero de 2015, por las cuales se introdujeron modificaciones al numeral 19.2 del artículo 19 de la Resolución 000817 del 28 de junio de 2013 y que no estaba acreditado en el plenario que hubiese sometido dichos actos administrativos al estudio, aprobación y expedición por parte de la Junta Directiva. Advirtió que la Resolución 021 de 2011 la profirió el anterior director de CAPRECOM con base en las funciones 1 y 12 del artículo 21 del Decreto 456 de 1997. Aseguró el a quo que estaba demostrado en el proceso que CAPRECOM era una empresa industrial y comercial del Estado, que operaba en el campo de la salud como EPS e IPS públicas, acorde con la Ley 100 de 1993 y operaba como administradora de régimen solidario de pensiones de prima media con prestación definida. Por ello, en relación con el primer argumento de defensa, dijo que el artículo 45 de la Ley 1122 de 2007 estableció que el régimen de contratación de las EPS públicas sería el mismo de las ESE, sin hacer ninguna distinción sobre la materia y que el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 determinó que en materia contractual el régimen jurídico de las ESE debía regirse por el derecho privado, lo cual no quiere decir que se exceptuaba de cumplir con lo señalado en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo

93 de la Le 1474 de 2011, por lo que al encontrarse CAPRECOM en competencia con el sector privado y/o público debía someterse a normas aplicables a sus actividades económicas como EPS e IPS públicas. Reiteró la primera instancia que, el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011, en materia de manuales de contratación, estableció que para lograr la eficiencia y transparencia en materia de contratación, la Junta Directiva debería adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que definiera el Ministerio de Protección Social y que dicha disposición estaba ubicada en el título denominado prestación de servicios de salud y en el capítulo de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Públicas y Empresas Sociales del Estado y que al recalcarse el deber de respeto de los principios de la actuación administrativa y la atención pública se determinó que la Junta Directiva adoptaría el Estatuto de Contratación acorde con los lineamientos del Ministerio, los cuales se adoptaron a través

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Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 9 Radicación n.° 161-7577 de la Resolución n.º 585 de 2013, normas que fueron expedidas para las ESE, pero ninguna de ellas estableció una modificación que eliminara la remisión a que hace referencia el artículo 45 de la Ley 1122 de 2007, ni tampoco la Ley 1438 de 2011 modificó o derogó lo preceptuado en el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, por lo que se tenía la obligatoriedad de acudir al régimen de las ESE.

Hizo un recuento histórico de CAPRECOM a partir de su creación con la Ley 82 de 1912, para concluir que ha operado como EPS pública con sujeción normativa al régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, lo que conlleva a la obligación de observar las normas relativas al régimen y por ello resulta aplicable el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011. En relación con el segundo argumento defensivo, reiteró que la directora de CAPRECOM tenía competencia para expedir normas internas según lo señalado en los numerales 1 y 12 del artículo 21 del Decreto 456 de 1997, pero que era la Junta Directiva, en virtud de lo establecido en los numerales 8, 9 y 22 del artículo 18 del citado decreto, la competente para fijar las cuantías de la delegación en materia contractual, además de establecer su propio reglamento y expedir las normas generales para el funcionamiento de la entidad, así como adoptar los estatutos internos y la modificación de los mismos, para someterlos a aprobación del Gobierno Nacional, norma que se encontraba vigente para la época de expedición de las resoluciones objeto de cuestionamiento, sin desconocer el informe de primera ponencia de los proyectos de ley que quedaron consignados en la Gaceta 913 de 2010 y los lineamientos del Ministerio de Salud plasmados en la Resolución 585 de 2013 dirigidos a las ESE. En torno al argumento de defensa relacionado con que una cosa era el estatuto de contratación y otra el manual de contratación, dijo el a quo que para la época de expedición de las resoluciones objeto de reproche, la

entidad no contaba con un Estatuto de Contratación, sino que se amparaba en los manuales de contratación, que para el caso concreto estaba comprendido por la Resolución 000817 de 2013 y todos los demás actos administrativos que la modificaron y que fueron objeto de reproche y, por ello, en CAPRECOM el manual de contratación hacía las veces de Estatuto de Contratación y con base en éste se rigió toda la actividad contractual. Agregó que como para la época de los hechos no hubo una derogatoria o modificación expresa de las facultades de la Junta Directiva de CAPRECOM o de la directora general, se encontraba en rigor la obligatoriedad de remitirse al régimen de las ESE y observar lo señalado en el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011.

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Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 10 Radicación n.° 161-7577 En relación con la ilicitud sustancial y la tipicidad de la conducta, el a quo efectuó un alcance de cada concepto, precisando que no se trataba únicamente de encuadrar la conducta reprochada en un tipo disciplinario, sino que también el mismo debía incidir en la garantía de la función pública y los principios que la rigen, agregando que el ordenamiento dispuso la remisión expresa al régimen de las ESE y que aunque se rijan por el derecho privado, debían observar los principios de la función administrativa, a lo cual están obligadas las autoridades públicas y, por ello, debían observar las leyes en la expedición de sus actos administrativos.

Frente al tercer argumento defensivo que alude a que la conducta no está prevista como falta, consideró el a quo que en el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011 están formulados unos mecanismos que buscan la eficiencia y efectividad del funcionamiento de las ESE y que el aparte que indica que la Junta Directiva es la competente para adoptar el estatuto de la contratación no puede ser sometido a una lectura o interpretación desarticulada porque a esa norma estaría sometida toda la actividad contractual de la Entidad, al punto que la Resolución 5185 de 2015 señaló que los estatutos que ya habían sido adoptados con anterioridad por la Junta Directiva tenían un tiempo de transición y que al expedirse esos lineamientos se procedería a hacer los ajustes en los términos allí propuestos, lo cual para el a quo le permitía indicar que esa facultad estaba en cabeza de la Junta Directiva ya que ninguna de las citadas normas había establecido condiciones suspensivas frente a dicha facultad. Sostuvo la forma de calificación de la falta como grave, aclarando que la norma del artículo 43 de la Ley 734 de 2002 no exige acudir a todos los criterios, sino que los mismos deben ser debidamente explicados y motivados, sin que la defensa haya desestimado los criterios 1 y 4 de la citada norma, que fueron tomados en cuenta para la calificación. Adujo que, si lo pretendido con la expedición de los actos administrativos reprochados era el mejoramiento en el manejo de los recursos públicos, los actos administrativos expedidos por la disciplinada afectaron las cuantías y los eventos de contrat