PGN - FALTA DISCIPLINARIA - Demostración suficiente de su existencia

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., primero (1) de julio de dos mil cuatro (2004) Acta No.33

Radicación No: 161-01705(021-072678/02)

Disciplinado: LUIS DIEGO MONSALVE HOYOS, MARIO

FEDERICO PINEDO MÉNDEZ y DIEGO LUIS

NOGUERA RODRÍGUEZ

Cargo y Entidad: Presidentes Empresa Colombiana de Vías

Férreas “FERROVÍAS” Quejoso: Anónimo Fecha queja: 13 de junio de 2002

Fecha hechos: Septiembre 9 de 1999, 27 febrero 2001 y 21 de mayo 2002

Asunto: Fallo de Segunda Instancia

P. D. Ponente: Dra. DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ La Sala Disciplinaria, en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, procede a resolver el recurso de apelación interpuestos por los abogados de los investigados LUIS DIEGO MONSALVE HOYOS (fls. 1003 a 10327 c.o. 4), MARIO FEDERICO PINEDO MÉNDEZ (fls. 1082 a 1118 c.o. 4), y DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ, (fls. 1039 a 1081 c.o. 4) todos en sus condiciones de Presidentes de la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVÍAS”, en contra de la providencia del 2 de octubre de 2003 (fls. 879 a 985 cuad 4), por medio de la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación

Estatal los sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas.

I. HECHOS De la investigación disciplinaria adelantada en este proceso se tiene que la Empresa Colombiana de Vías Férreas FERROVÍAS, empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio del Transporte, representada por su Presidente, doctor LUIS DIEGO MONSALVE HOYOS, abrió, por segunda vez, la licitación pública No 001 de 1999 con el fin de dar en concesión la rehabilitación – reconstrucción, conservación, operación y explotación de la red férrea del Atlántico, licitación que le fue adjudicada a Ferrocarriles del Norte de Colombia S. A., FENOCO S.A., único proponente, mediante resolución 492 del 27 de julio de 1999. El término sería por 30 años.

El contrato de Concesión de la Red Férrea del Atlántico, fue suscrito el 9 de septiembre de 1999 entre LUIS DIEGO MONSALVE HOYOS como representante de la Empresa Colombiana de Vías Férreas, FERROVÍAS y SANTIAGO GUZMÁN RICO apoderado de Ferrocarriles del Norte de Colombia, FENOCO S.A., donde se estipuló que la remuneración del Concesionario por la concesión sería la totalidad de los recursos que el Concesionario obtenga de la explotación comercial de la infraestructura recibida en concesión, incluyendo las sumas canceladas por terceros para lograr la operación del material rodante, además hizo la cesión de los ingresos derivados de la explotación por uso o por cualquier otro contrato que hubiese Expediente No. 161-01705

celebrado Ferrovías o llegase a celebrar sobre el tramo entre Chiriguaná, Cesar y Puerto Drummnond, entregando su libre disposición al Concesionario a partir de la finalización de la rehabilitación-reconstrucción, pues entre tanto tales recursos servirían para ésta, los cuales de conformidad con la estipulación 27.2 del contrato se incorporarían al fondo de mantenimiento para la conservación de la infraestructura y superestructura de la vía e instalaciones ferroviarias referidas al tramo comprendido en el contrato con la Drummond, y el excedente sólo podría ser empleado en la rehabilitación de la red hasta su ejecución total, después de lo cual los recursos pasarían a ser de propiedad del Concesionario, como remuneración por la concesión y como un aporte de FERROVIAS, sobre los que el Concesionario sólo reconocería al Concedente el 10 %, así como el mismo porcentaje de los ingresos por peajes por el transporte del carbón del Cesar o uso de la vía derivado de cualquier otro contrato; e igualmente como remuneración por las labores de rehabilitación – reconstrucción de la infraestructura entregada en concesión, la entrega por parte de FERROVIAS, y como aporte la suma de 80 millones de dólares. A su turno FENOCO S.A. se comprometió a pagar a FERROVÍAS la suma de cuarenta y dos millones de dólares el 30 de abril de 2003. Posteriormente con ocasión del Acuerdo No. 5 del 27 de Febrero de 2001 suscrito por MARIO FEDERICO PINEDO MÉNDEZ como representante legal de FERROVIAS y JESÚS NAVARRETE MARTÍNEZ representante legal de FENOCO

S.A.; y el Acuerdo No. 7 del 21 de mayo de 2002 sucrito por DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ como representante legal de FERROVIAS y JESÚS NAVARRETE MARTÍNEZ representante legal de FENOCO S.A., en razón de varias estipulaciones, acordadas entre las partes: FERROVIAS entregó en forma anticipada a FENOCO S.A. la suma de 12.5 millones de dólares; se postergó del 30 de abril de 2003 al 30 de abril de 2008 la obligación de FENOCO S.A. de pagar 42 millones de dólares, pasaron a ser de FENOCO S.A. los rendimientos financieros de la fiducia sobre los ochenta millones de dólares así como las tarifas recibidas de la firma DRUMMOND LTDA.; se eliminaron controles para los desembolsos por los trabajos ejecutados; se acordó permitir la utilización de los recursos que ingresaran a la Fiducia provenientes del contrato con la firma DRUMMOND Ltda con la finalidad de pagar el servicio de la deuda, los gastos derivados de la financiación y utilizar tal fiducia como instrumento de garantía, y se amplió el plazo de la rehabilitación pese al interés de la adecuación de la vía con prontitud. En concreto aparece que, desde el 22 de septiembre de 1999 hasta el 30 de junio de 2003 FERROVIAS ha aportado a la Fiducia 3-1-189 la suma de $45.209.500.008, y DRUMMON la suma de $102.225.682.985,5, según certificado de la Fiduciaria de Occidente del 26 de julio de 2003, última empresa que también certificó que a su

turno ha efectuado reembolsos a FENOCO S.A. por $98.028.092.785. Frente a lo cual es significativo que según el informe ejecutivo enviado por FERROVIAS, a 31 de mayo de 2002, la mayor parte de los bienes entregados al Concesionario, no corresponden propiamente a labores de rehabilitación y reconstrucción, sino a inspecciones físicas, asesorías técnicas, diseños y estudios, pues solo registra obras de rehabilitación, tramo Santa Marta – Puerto Drummond en un valor de $640.077.550,22 millones, siendo evidente que para el 13 de julio de 2001, ya FERROVIAS había registrado el incumplimiento del Concesionario en las obligaciones del plan anual de obras y otras derivadas del contrato, incumplimientos que se reiteraron por parte de la empresa estatal en cuanto a permisos y licencias ambientales el 20 de noviembre de 2001, y en tercera oportunidad el 27 de noviembre de 2001, referido a diferentes aspectos. Así, el 14 de diciembre de 2001, FERROVIAS denunció a FENOCO el incumplimiento de las obligaciones estipuladas 2 Expediente No. 161-01705 en las cláusulas 1, 12, 14, 18, 21, 30, 33, 38, 54, 80 y 93 del contrato de CONCESIÓN, además con la relación de los anteriores incumplimientos, en declaración del Dr. Augusto Jiménez Mejía ha informado que se ha afectado el desarrollo del contrato operacional con la DRUMMOND LTDA, pues no se ha

garantizado el nivel de mantenimiento de la vía férrea. Efectivamente, después de la suscripción del contrato, se acordaron varias modificaciones, a saber: 1 – Otrosí No 1, el 28 de febrero de 2000 (fls. 140 a 145 c.o. sin No.), suscrito por LUIS DIEGO MONSALVE HOYOS, Presidente de FERROVIAS y MIGUEL NUNICIO DEL CAMPO, Gerente de FENOCO S.A., aclarando las cláusulas que se refieren a las fuentes de financiación que entregará FERROVÍAS; modificando las cláusulas sobre conciliación y tribunal de arbitramento; se aclara lo correspondiente a las causales para la imposición de multas al Concesionario, terminación anticipada del contrato por causa imputable al Concesionario; se elimina un numeral en la cláusula sobre operación del material rodante a través de subcontratos; se adiciona el parágrafo de la cláusula sobre entrega de bienes; se modifica el listado del anexo 2, cuadro 3 del pliego de condiciones; se modifica la cláusula primera del contrato y el anexo 1 del pliego de condiciones al incluir un tamo y modifica el anexo 2, cuadro 1 del pliego de condiciones al adicionar unas estaciones. 2 – Otrosí No 2, el 4 de mayo de 2000 (fls. 146 y 147 c.o. sin No.), suscrito por LUIS DIEGO MONSALVE HOYOS, Presidente de FERROVIAS y MIGUEL NUNICIO DEL CAMPO, Gerente de FENOCO S.A., en el cual se modifica el cuadro 3 otros equipos

del anexo 2 del pliego de condiciones y modifica el cuadro 2 anexo 2. 3 – Otrosí No 3, el 26 de junio de 2000 (fls. 148 a 153 c.o. sin No.) acuerdan ampliar, en seis (6) meses, el plazo de la rehabilitación-reconstrucción; modifica la cláusula acerca de la baja del material obsoleto o inservible; modifica el cuadro 3 anexo 2 del pliego de condiciones sobre otros equipos; modifica el cuadro 1 del anexo 2 del pliego sobre inventario de talleres y relación de bienes inmuebles incorporados a la concesión; modifica parágrafo único de la cláusula 9 del contrato adicionado por el Otrosí No 1. 4 – Acta de acuerdo No. 1 del 26 de octubre de 1999 (fls. 167 y ss. cuad, sin No.) suscrito por LUIS DIEGO MONSALVE HOYOS, Presidente de FERROVIAS y MIGUEL NUNICIO DEL CAMPO, Gerente de FENOCO S.A., mediante la cual, se hizo entrega de la garantía única de cumplimiento y se realizaron precisiones a los cambios de la pro forma 7 y al contrato de fiducia; se acordó modificar la firma del acta de iniciación de la concesión para el 28 de febrero de 2000, fijaron iniciar el proceso de verificación y entrega el noviembre de 1998 (sic) y terminarlo el 20 de enero de 2000; iniciar el proceso de verificación y entrega del material rodante y de los bienes muebles que debe terminar, a mas tardar el 20 de enero de 2000. 5 – Acta de acuerdo No 2 del 19 de enero de 2000 (fls. 171 y ss c.o. sin No.), suscrito

por LUIS DIEGO MONSALVE HOYOS, Presidente de FERROVIAS y MIGUEL NUNICIO DEL CAMPO, Gerente de FENOCO S.A., se acordó aplazar la iniciación de la concesión para el 3 de marzo de 2000. 6 – Acta de acuerdo No 3 del 28 de febrero de 2000 (fls. 173 y ss c.o. sin No.) suscrito por LUIS DIEGO MONSALVE HOYOS, Presidente de FERROVIAS y MIGUEL NUNICIO DEL CAMPO, Gerente de FENOCO S.A., mediante la cual se 3 Expediente No. 161-01705 llegó a acuerdo sobre los contratos que Ferrovías llegare a celebrar; cambios legislativos; indemnizaciones y terminación anticipada; riesgo laboral; plan de obras; interpretación sobre la cláusula de fuerza mayor o caso fortuito; derechos de acceso de paso de la vía; colaboración con el Concesionario; créditos no amortizados; equilibrio contractual; acuerdo directo; licencias y reglamentaciones; terminación por causa imputable a Ferrovías; reversión; recursos para el Fondo de Mantenimiento del tramo La Loma – Pto Drummond; estación del Corzo; uso del corredor; otros bienes y aportes del año 2000. 6 – Acta de acuerdo complementario No. 4 del 1 de junio de 2000 (fl. 178 c.o. sin No.), suscrito por LUIS DIEGO MONSALVE HOYOS, Presidente de FERROVIAS y MIGUEL NUNICIO DEL CAMPO, Gerente de FENOCO S.A., modificando el plazo verificación de los bienes entregados en concesión y el plazo para la presentación de

los diseños de obras a desarrollar y determinación de fecha para el desembolso, por parte de Ferrovías, de un saldo pendiente. 7 – Acta de acuerdo complementario No 5 del 27 de febrero de 2001 (fls. 181 y ss c.o. sin No.), suscrito por MARIO FEDERICO PINEDO MENDEZ, Presidente de FERROVIAS y MIGUEL NUNICIO DEL CAMPO, Gerente de FENOCO S.A., en la que fijaron dos sistemas de pago de los desembolsos de la fiducia de Fiduoccidente al Concesionario, tales como la entrega anticipada y de inmediato de doce millones quinientos mil dólares por parte de la Fiducia al Concesionario y el reembolso de costos asumidos por el Concesionario, además se precisan los aspectos sujetos a ellos, entre otros, que los recursos derivados del contrato Drummond además se emplearían para el servicio de la deuda contraída para la ejecución de obras o el cierre financiero de la ejecución de la concesión, igualmente se convino mantener un nivel de inversión mínimo del 80% de la inversión prevista a origen; se fijan condiciones de entrega de los tramos La Loma – Puerto Drummond y Grecia – San Rafael de Lebrija; explotación de la concesión; cierre financiero; actas de verificación; invasiones; reversión parcial anticipada; cruces a nivel; cortes preexistentes; el plazo de rehabilitación se extiende a siete (7) años contados a partir del 27 de febrero de 2001 fecha de la suscripción del acta, acordando, también, distribuir proporcionalmente los aportes que debe hacer la Nación. Acta que fue objeto de

aclaración el 14 de mayo de 2001 acerca del plazo de rehabilitación y el 12 de septiembre de 2001, sobre precisión de la fecha de culminación de la rehabilitación del 27 de marzo de 2008, cronograma y plan de obras; cruce de cuentas; aclaración a las condiciones de entrega del tramo La Loma – Pto. Drummond; cortes preexistentes y reembolsos. 8 – Acuerdo complementario No 6 del 27 de febrero de 2002 (fl. 207 c.o. sin No.), suscrito por DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ, Presidente de FERROVIAS y MIGUEL NUNICIO DEL CAMPO, en la que acordaron el retiro de rieles acopiados; entrega al Concesionario de material levantado y de acopiado y realización de verificaciones conjuntas y detalladas de todo el material entregado. 9 – Acuerdo complementario No 7 del 21 de mayo de 2002 (fls. 209 y ss c.o. sin No.) suscrito por DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ, Presidente de FERROVIAS y MIGUEL NUNICIO DEL CAMPO, en el que tomaron decisiones sobre los recursos del contrato con aportes de Ferrovías para reconocer a Fenoco los gastos asumidos directamente o por contratistas, (manejo de reembolsos, conceptos no reembolsables, procedimiento y controles); reembolsos pendientes a la firma del acta; recursos aportados en la fiducia por los ingresos del contrato Drummond y se les dio el carácter de garantía,; ampliación de la garantía única; multas; Concedente 4 Expediente No. 161-01705

y supervisión de la concesión; cronogramas de aportes se fijó el 30 de abril de 2008 como fecha del pago que debe hacer el Concesionario; conservación y operación de la infraestructura de transporte férreo; alcance de las obligaciones pactadas en las cláusulas 8 y 9 del acta y efectos de la misma.

II. ANTECEDENTES PROCESALES Esta investigación se originó de conformidad con la información presentada el 13 de junio de 2002 en un documento anónimo (fls. 1 a 11 c.o. 1), en el que se comunican hechos precisos y atendibles acerca de la presunta comisión de algunas irregularidades en el contrato de concesión de infraestructura de obras y conservación de la red Férrea del Atlántico suscrito entre la Empresa Colombiana de Vías Férreas, FERROVÍAS y FENOCO S.A., y entre otras, en las Actas de Acuerdo

No. 5 del 27 de febrero de 2001 y No. 7 del 21 de mayo de 2002, pues se modificó de manera sustancial el contrato de concesión suscrito. Resalta el documento origen de esta investigación, que en el contrato de concesión en relación con lo financiero, que FERROVÍAS se compromete a aportar la suma de ochenta millones de dólares para la ejecución de las obras, y que FENOCO recibe además el 90 % de los ingresos que se deriven del contrato celebrado con Drummond Ltda., por el que a partir de la suscripción de la Concesión, esta última firma ha entregado a FENOCO S.A. mas de 151.613 millones de pesos, ingresos que

se manejan a través de fiducias desde donde se paga a Fenoco la rehabilitación y mantenimiento de la vía Férrea y que a su turno FENOCO S.A. se comprometió a pagar a FERROVÍAS la suma de cuarenta y dos millones de dólares el 30 de abril de 2003. Es así como en el documento que dio origen a la presente investigación, se comunica que durante la ejecución del contrato se firmaron las actas de acuerdo No 5 el 27 de febrero de 2001 y No. 7 el 21 de mayo de 2002, en las que se acordó:  FERROVÍAS entrega a FENOCO S.A. en forma anticipada la suma de 12.5 millones de dólares.  Se postergó hasta el 30 de abril de 2008 la obligación que tenía FENOCO S.A. de entregar a FERROVÍAS la suma de 42 millones de dólares, prevista para el 30 de abril de 2003 en la cláusula 27.1 del contrato.  Los rendimientos financieros de la fiducia sobre los 80 millones de dólares y las tarifas recibidas por el contrato con la Drummond, pasaron a ser de FENOCO S.A., cuando en el contrato de fiducia, cláusula 7, se estableció que los rendimientos que produzcan las sumas que ingresen durante un determinado año se pagarán a FERROVÍAS.  Se eliminaron los controles para los desembolsos por los trabajos ejecutados.  Se permitió utilizar los ingresos del contrato con la Drummond, aportados a la fiducia, para pagar el servicio de la deuda, los gastos derivados de la financiación y utilizar dicha fiducia como instrumento de garantía, siendo que en las cláusulas 3.2 y

27.2 se pactó que se destinarán, en primer lugar, al fondo de mantenimiento y los excedentes a la rehabilitación de la vía. 5 Expediente No. 161-01705  A pesar del interés que existe en que se adecue pronto la vía, se amplió el plazo para la rehabilitación de la vía a siete (7) años, cuando en la cláusula 22 del contrato de concesión se estableció en cinco (5) años.  En el Acta No 7 se estableció que FENOCO S.A. implementará la operación en la medida en que lo estimara necesario para atender la demanda, cuando en la cláusula 38 del contrato de concesión se pactó que “El Concesionario deberá garantizar la prestación del transporte ferroviario de carga y especialmente garantizará la atención adecuada de la demanda económicamente viable, detectada y previsible, en los términos previstos en el presente contrato, adoptando las medidas necesarias para asegurar la operación del material rodante a través de la infraestructura que se le entrega en concesión”.  En el Acta de Acuerdo No 5 se estableció que el inicio de las obras sería treinta (30) días después de la firma de dicho acuerdo, a sabiendas que en el contrato se pactó que las obras se iniciarían dentro de los seis (6) meses subsiguientes a la fecha de la firma de iniciación de la concesión (3 de marzo de 2000).  En el Acta No 7 se modificó la obligación de conservación a cargo del Concesionario, determinando que ésta solo se realizaría sobre lo trayectos rehabilitados, modificando de forma sustancial la obligación de conservación establecida en las cláusulas 1, 18, 30 y 32 en las que se establece que las tareas de

conservación se realizarían sobre la totalidad de la línea recibida en concesión. Informa el documento que en el contrato de concesión desconoce el artículo 30, parágrafo 3 de la Ley 105 de 1993 al pactar una remuneración para el Concesionario sin proporción con la inversión, en razón de que el contrato no establece la suma de dinero que debe invertir el contratista. Así mismo, la cláusula 27 del contrato de concesión estableció que FERROVÍAS debía aportar 80 millones de dólares, sin precisar el monto que el Concesionario debía invertir, ni establecer si podía recuperarlo o no en plazo del contrato, violando lo establecido en el parágrafo 1 ibídem. Por último, refiere la denuncia, que de conformidad con la cláusula 139 del contrato de concesión, que los acuerdos realizados debían tener unos antecedentes en los que consten los hechos, pruebas, fundamentos técnicos las normas contractuales o legales en las que se fundamentan, concluyendo que las modificaciones realizadas al pliego de condiciones son tan grandes que se puede pensar que “si los demás proponentes (sic) las hubieran conocido podrían haber presentado ofertas iguales o mejores que la de FENOCO S.A.”. Con base en el anterior oficio la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal inició, el 14 de junio de 2002, la investigación disciplinaria (fl. 32 a 35 c.o. No. 1) en contra de LUIS DIEGO MONSALVE HOYOS, MARIO FEDERICO PINEDO MÉNDEZ y DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ, en su condición de Presidentes

de la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVÍAS”, con el fin de clarificar su conducta en relación con la suscripción y ejecución del contrato de concesión con FENOCO S.A. el 9 de septiembre de 1999, las modificaciones al mismo, en especial las contenidas en las actas Nos. 5 y 7 de febrero 27 de 2001 y 21 de mayo de 2002, respectivamente y demás documentos complementarios. 6 Expediente No. 161-01705 Notificada en legal forma la providencia anterior y practicadas las pruebas ordenadas, el 20 de agosto de 2002 (fls. 121 a 214 c.o. 1), la Primera Delegada para la Contratación Estatal formuló auto de cargos a los doctores LUIS DIEGO MONSALVE HOYOS, MARIO FEDERICO PINEDO MENDEZ y DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ en su condiciones de Presidentes de la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVÍAS”, auto que fue notificado de manera personal, el 27 de agosto de 2002 (fl. 226 c.o. 1) a DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ, mediante edicto fijado el 31 de julio de 2002 y desfijado el 2 de agosto de 2002 (fls. 246 y 247 c.o. 2), se notificó a LUIS DIEGO MONSALVE y el 11 de septiembre de 2002 se notificó personalmente el apoderado de MARIO FEDERICO PINEDO MÉNDEZ (fl. 255 c.o. 2), quienes rindieron sus descargos el 10 de

septiembre de 2002, folios 227 a 231 del cuaderno No. 2, el 30 de septiembre de 2002, folios 313 a 389 cuaderno No 2 el 25 de septiembre de 2002, folios 256 a 296 del cuaderno No 2, respectivamente. La Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal mediante auto del 14 de noviembre de 2002 (fls. 395 a 403 c.o. No. 2) ordenó la práctica de algunas de las pruebas solicitadas por los investigados, negó la práctica de otras y de oficio dispuso allegar los informes presentados por el interventor del contrato de concesión, auto que fue apelado por DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ (fls. 410 a 423 c.o. No 2) y MARIO FEDERICO PINEDO MÉNDEZ (fls. 427 a 429 c.o. No 3), la que fue resuelta por la Sala Disciplinaria mediante auto del 31 de enero de 2003, confirmando la decisión tomada por el a quo en relación con las pruebas negadas (fls. 464 472 c.o. No 3).

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Una vez presentados los alegatos de conclusión (fls. 849 a 856, 857 a 874 y 875 a

878 c.o. No. 4) y cumplidos los presupuestos establecidos en la Ley 734 de 2002, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal mediante proveído del 2 de octubre de 2003 (fls. 879 a 985 c.o. No. 4) declaró disciplinariamente

responsables a LUIS DIEGO MONSALVE HOYOS, MARIO FEDERICO PINEDO

MÉNDEZ y DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ en su condición de Presidentes de la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVÍAS”, imponiéndoles como sanción la destitución con inhabilidad para el ejercicio de funciones públicos por el término de cinco (5) años a los dos primeros y de diez (10) años, al último de ellos El Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal consideró que los investigados eran responsables disciplinariamente con base en los siguientes argumentos:

1. LUIS DIEGO MONSALVE HOYOS: 1.1 – En relación con la primera imputación, consistente en que suscribió el contrato de concesión con la firma FENOCO S.A. sin estipular con precisión el objeto del mismo, no establecer su valor, ni determinar las etapas que se debían cumplir en la ejecución del contrato, ni haber establecido la oportunidad y el monto de la inversión que debía hacer el Concesionario no obstante comprometió la entrega de 80 millones de dólares sin la debida planeación del contrato al no incluir el cierre financiero, no tener certeza sobre el financiamiento del Concesionario, dejando, además, la estipulación del plazo al capricho de las partes, el investigador de instancia consideró que cuando en “una concesión no se determinan las obligaciones del Concesionario, y no se hace el cierre financiero, porque no se calculan ingresos ni gastos operativos,

7 Expediente No. 161-01705 y la manera de rescatar estos últimos evidencia una absoluta falta de planeación, que no se compadece con el monto de los recursos públicos comprometidos, con los

bienes entregados, con las necesidades que se quiere suplir y con el caro (sic) del investigado”, omisiones que llevaron a un incremento patrimonial del Concesionario, por cuanto no se tomaron las medidas que respondieran a una ingeniería financiera que garantizara la recuperación de la inversión, calificando la conducta endilgada como gravísima, cometida a título de dolo. 1.2 – En relación con el segundo cargo endilgado, que consistió en haber suscrito el contrato de concesión estipulando un aporte de 80 millones dólares para la ejecución de las obras sin precisar el valor detallado de los trabajos a desarrollar, considerando el a quo que se generó un incremento patrimonial del contratista por cuanto la forma de pago desnaturalizó la esencia del contrato de concesión, transformándolo en uno de obra, ya que el primero no prevé dicha forma de pago, el Procurador Primero Delegado determinó que el investigado era responsable disciplinariamente al estimar que se propició el incremento patrimonial en razón a que en el contrato de concesión la inversión financiera para el desarrollo de las obras las debía realizar el Concesionario y no el Estado y porque se estableció que el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario se supeditaba a la entrega de los aportes estatales, con lo que se buscó que el particular se enriqueciera con los dineros y bienes públicos que va a explotar, calificando como gravísima la conducta investigada, cometida a título de dolo. Concluyó el a quo, que el investigado incurrió en la conducta descrita en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 y por haber incumplido los deberes del artículo

40 numeral 1 de la Ley 200 de 1995 vigente para la época de los hechos, desconociendo lo establecido en el artículo 25 numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993.

2. MARIO FEDERICO PINEDO MÉNDEZ:

2.1 – Sobre el primer cargo que se refiere a haber pactado en el Acta No 5 del 27 de febrero de 2001 el pago, por parte de Ferrovías, de un anticipo de 12.5 millones de dólares que debían ser cancelados de inmediato con la suscripción del acuerdo, el fallador de instancia estimó que se cambiaron las previsiones establecidas en el pliego de condiciones y en el contrato de concesión en donde no estaba establecido la entrega de dichos aportes por parte de la entidad estatal, generando un quebrantamiento del principio de igualdad al que debe someterse toda actuación administrativa, ocasionando beneficios económicos al Concesionario “provocados por los recursos cuyo giro dependerían de la programación de actividades que elaboraría a su voluntad”, considerando que las partes estaban obligados a respetar las cláusulas contractuales en las que no se estipulaban desembolsos diferentes a los 80 millones de dólares y, en consecuencia, con el pacto del nuevo desembolso se mejoraron las condiciones del pliego de condiciones y el contrato en beneficio de FENOCO S.A., calificando la falta como gravísima cometida a título de dolo de acuerdo con lo establecido en artículo 25 numeral 4 de la Ley 200 de 1995. 2.2. El segundo cargo formulado, se refirió a no haber exigido la constitución de la póliza del buen manejo y correcta inversión del anticipo de 12.5 millones dólares,

encontrando responsable disciplinariamente al investigado por cuanto la constitución de garantías es un mandato de carácter legal cuya finalidad es proteger el buen manejo de los dineros dados en calidad de anticipo, deber que debía acatarse, 8 Expediente No. 161-01705 calificando la falta como grave cometida a título de dolo, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 27 numerales 1 y 6 de la Ley 200 de 1995. 2.3. El tercer cargo hace relación a la entrega al Concesionario de los rendimientos financieros generados en el Fideicomiso de Administración y Pagos por los recursos retenidos con ocasión del incumplimiento del nivel mínimo de inversión, el Delegado para la Contratación Estatal consideró que el investigado era responsable ya que con el beneficio otorgado el Concesionario recibió unos aportes adicionales a aquellos que fueron establecidos en el contrato de concesión, incrementando su patrimonio en detrimento de las arcas estatales si se tiene en cuenta que en el contrato de fiducia se estableció que los rendimientos se entregarían a Ferrovías. De acuerdo con el criterio del a quo, la situación era más gravosa al estimar que dichos rendimientos hacían relación a los reembolsos retenidos por incumplimiento de las obligaciones del Concesionario, rendimientos que no se le podían entregar por cuanto no hacían parte del dinero que debía entregársele, considerando que la falta fue cometida a título de dolo, calificándola como gravísima al tenor de lo establecido en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995. 2.4. El cuarto cargo consistió en que exoneró, en el Acta No 5, a FENOCO S.A. de la

responsabilidad sobre las invasiones ocurridas con posterioridad al inicio de la concesión cuando demuestre haber realizado todas las gestiones a su alcance para su saneamiento, dejando la responsabilidad en cabeza de Ferrovías, contrariando lo dispuesto en el pliego de condiciones y en el contrato de concesión en los que se estipulaba que dicha responsabilidad radicaba en cabeza del Concesionario durante toda la vigencia del contrato, considerando el a quo que el investigado era responsable disciplinariamente por cuanto el pliego de condiciones se convierte en Ley para las partes durante el proceso de selección del contratista, reglas que rigen el derecho de igualdad de concurrencia que no pueden ser modificadas después de la adjudicación de la licitación mediante acuerdos o actos administrativos contractuales sin sustento alguno, actuando de manera fraudulenta con el fin de beneficiar los intereses del Concesionario, desconociendo el interés general que debía guiar la conducta del disciplinado, habiendo calificado la conducta investigada como grave, cometida a título de dolo. 2.5. El quinto cargo endilgado consiste en haber cambiado mediante el Acta No 5 la destinación de los aportes generados con el contrato suscrito c