PGN - FALTA DISCIPLINARIA - Es necesario demostrar los elementos normativos de la prohibición

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Del auto que resuelve el recurso de reposición por sustentarse en pruebas irregular e ilegalmente allegadas al proceso disciplinario VALORACIÓN PROBATORIA-No se demostró que el actor tuviera un interés particular y directo en la intervención que se adelantó a DMG En el proceso disciplinario no se demostró que el actor tuviera un interés particular y directo al tomar la decisión de comisionar a sus subalternos para que ejercieran veeduría en la intervención que se adelantó a DMG, pues en la misma no se impartieron ordenes tendientes a intervenir o a ejercer un control a DMG, la veeduría que se comisionó, según los actos de comisión y las actas de las mismas, y así lo demuestran las actas que los comisionados levantaron de las diligencias de intervención, lo fue para vigilar la actuación de los servidores públicos que adelantaron los procedimientos, que estos en efecto se cumplieran conforme a los protocolos. FALTA DISCIPLINARIA-Se configura la prohibición al existir no un simple interés sino que éste debe ser específico y actual generando un vicio de parcialidad/COMPETENCIA-La acción de control recae es en la Superintendencia de Sociedades y no en la Personería Distrital de Bogotá La entidad demandada no comprendió que el contenido normativo de la falta le imponía la obligación de demostrar que el disciplinado tenía interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión con la comisión que emitió, no bastaba con que se tuviera sospecha. La norma desarrolla el interés particular y directo en varias acciones “en

la regulación, gestión, control o decisión”, lo cual quiere decir que para configurar la prohibición debe existir no un simple interés sino que este debe ser específico y actual, y además que con la acción se genere un vicio de parcialidad. Ahora bien, la acción de control no fue entregada por el Gobierno Nacional a la Personería Distrital de Bogotá D.C., sino a la Superintendencia de Sociedades a través de un agente interventor, que sería el encargado de realizar los operativos de toma de posesión de los bienes de DMG y quien ejercería la investigación; lo cual incluye la toma de decisiones sobre el manejo de los bienes y las correspondientes sanciones, así como el inventario de los documentos y demás pruebas que se recaudaran en los operativos. Siendo evidente para la Delegada que quien tenía a cargo el ejercicio del control sobre DMG eran las Superintendencias de Sociedades y Financiera, por conducto del agente interventor, que tenía a su cargo las facultadas anotadas. VALORACIÓN PROBATORIA-Quien tenía el ejercicio del control era la Superintendencia de Sociedades a través del Agente interventor/FALTA DISCIPLINARIA-No se configuró en razón a que los comisionados no fueron facultados para ejercer control sobre DMG Por otra parte, la persona que fue designada como interventora declaró en el proceso disciplinario que los servidores de la personería ejercieron una labor de acompañamiento en las diligencias de intervención. Lo anterior, permite concluir a esta Delegada que quien tenía el ejercicio del control era Superintendencia de Sociedades a través del Agente interventor y no la Personería de Bogotá.

1 COMPETENCIA-La veeduría ciudadana es distinta al ejercicio del control Ahora, al verificar los actos de comisión, expedidos por el disciplinado en su condición de Personero Distrital, esta Delegada advierte, que la comisión a funcionarios de la entidad se hizo para que estos ejercieran veeduría ciudadana en el proceso de intervención programado por el agente interventor designado por el Gobierno Nacional, por tanto, la participación de la Personería sería como la de “veedor ciudadano”. Según el artículo 100 del Decreto 1421 de 1993, la veeduría ciudadana que ejercen las personerías comprende lo siguiente: La norma muestra que la actuación de “veeduría ciudadana” no contiene el ejercicio del control ni son lo mismo. La veeduría ciudadana es distinta al ejercicio del control, la primera está dirigida a un tema de vigilancia, en cambio la segunda, comprende una labor de verificación con ejercicio de autoridad. Lo que quiere decir que si los comisionados no fueron facultados para ejercer control sobre DMG no se configura la acción que refiere la falta que se imputó al actor. COMPETENCIA-No tenía la Personería la facultad para intervenir a DMG Ahora bien, eso no quiere decir que la Personería Distrital de Bogotá no tenga a su cargo el ejercicio del control, lo tiene, por ejemplo, cuando ejerce el control administrativo a la Alcaldía Distrital. Pero ese control no comprende el tema de la vigilancia en las condiciones de veeduría ciudadana, y menos aún, como está demostrado para interferir y derivar ventaja particular a la acción adelanta, ejecutada y emprendida de manera exclusiva por el Gobierno Nacional en contra de la actividad de DMG. No tenía la Personería la facultad para intervenir a DMG, incautar bienes, aprehender

documentos o archivos, trazar estrategias por este cometido, dar órdenes o instrucciones a los agentes interventores del Gobierno, es decir, no existe una sola actividad en la función veedora que conduzca a materializar el beneficio privado o particular como elemento estructurante del conflicto de intereses. Por otra parte, es necesario resaltar que la acción de ejercer veeduría a la intervención que la Superintendencia de Sociedades adelantó a DMG no fue idea del investigado sino que obedeció a las insistentes peticiones de la Policía, de la Agente interventora y de la ciudadanía. Accediendo bajo el entendido que la misma la ejercería respecto de los servidores públicos que adelantarían las diligencias de intervención, más no sobre los bienes que se incautarían o sobre temas específicos de la comercializadora. FALTA DISCIPLINARIA-Es necesario demostrar los elementos normativos de la prohibición De otro lado, el hecho de que el actor hubiera negado que recibió la suma de $200.000.000 de DMG y luego eso se hubiera demostrado, no configura por si solo el interés particular del actor, era necesario demostrar los elementos normativos de la prohibición. Sólo es posible imputar incumplimiento de la ley cuando la ley así lo establezca, lo demás no tiene cabida para fundamentar una sanción. Así las cosas, si la Personería no tenía la facultad de ejercer control sobre DMG, mal podría interpretarse que el Personero investigado podía ejercer control a través de sus servidores en las diligencias de intervención, por tanto, no se configura el tipo disciplinario

que le imputó el órgano disciplinario. DERECHO DISCIPLINARIO-Finalidad La Corte Constitucional ha expresado que la finalidad del derecho disciplinario “es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores 2 públicos. Es precisamente allí, en la realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables. PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Su aplicación en las normas generales debe llevarse a cabo a partir de una interpretación sistemática Ahora, si bien el principio de tipicidad se aplica con una mayor flexibilidad y menor rigurosidad en este ámbito, la aplicación de sus normas generales debe llevarse a cabo a partir de una interpretación sistemática y de una remisión a aquellas otras normas que contienen la prescripción de las funciones, deberes, obligaciones o prohibiciones concretas respecto del cargo o función cuyo ejercicio se le ha encomendado a los servidores públicos, cuyo incumplimiento genera una falta disciplinaria, ello no puede entenderse como que puede acudirse a interpretaciones de la ley de tipo personal o intuitivo para tipificar la conducta cuando la remisión solo es posible a la Constitución, la ley, y el reglamento; el fallador disciplinario goza de amplitud para la adecuación típica de las conductas disciplinarias, pero tiene que definirlas bajo los citados preceptos, de lo contrario violaría el principio de tipicidad y de legalidad.

TIPICIDAD DISCIPLINARIA-Debe ser clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas Así, «la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria». La tipicidad es un principio, que hace parte igualmente de la garantía del debido proceso disciplinario. De acuerdo con este principio, «la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras». En relación con este principio, la jurisprudencia constitucional ha precisado que hace parte esencial del principio ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, de manera que se exige que “la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria”. TIPICIDAD DISCIPLINARIA-No se probó la conducta al tipo objetivo disciplinario y las pruebas no demuestran que el investigado estaba impedido/NULIDAD DEL ACTO-De la sanción impuesta al disciplinado Al no haberse demostrado el tipo disciplinario en este caso, para la Delegada resulta innecesario entrar a estudiar el manejo de la prueba trasladada, la cual tampoco en todo

caso demuestra el conflicto de interés que se le endilgó al disciplinado. Como quiera que la Procuraduría General de la Nación no probó la conducta al tipo objetivo disciplinario y las pruebas que obran en el expediente no muestran que el investigado tuviera que haberse declarado impedido, esta Agencia considera que los actos demandados deben ser anulados por el juez, toda vez que no se probó que el actor estuviera obligado a declararse impedido para expedir los actos de comisión para el 3 ejercicio de la veeduría ciudadana en la intervención que el Gobierno hizo a la comercializadora DMG. Por las razones expuestas en precedencia, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, solicita, respetuosamente, a la

H. Sala del Consejo de Estado que declare la nulidad de la sanción impuesta al disciplinado y en consecuencia, se ordene la eliminación del registro de la misma.

DERECHO DISCIPLINARIO-Finalidad según jurisprudencia de la Corte Constitucional PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional CONFLICTO DE INTERESES-Jurisprudencias del Consejo de Estado 4

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 140-17 IUS 573267-2017 Bogotá D. C., 5 de mayo de 2017 Doctor

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA.

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 110010325000201200679 00

No. Interno: 2360-2012

Actor: Francisco Rojas Birry

Demandado: Procuraduría General de la Nación.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Alegaciones y concepto. ________________________________________________ De conformidad con el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, y el numeral 4 del Artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en única instancia, por corresponder los actos demandados, a actos administrativos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario, de conformidad con el numeral 2 del artículo 149 del CPACA.

I. ANTECEDENTES.

1. Pretensiones.

A través de apoderado, el señor Francisco Rojas Birry, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, para que el juez declare la nulidad de los siguientes actos: 1.1 Del fallo de única instancia del 21 de febrero de 2012 emitido por el Procurador General de la Nación dentro de la radicación IUS-73572/IUC-792-109462 seguida contra el Dr. Francisco Rojas Birry, en su calidad de personero de Bogotá; y se decrete igualmente, la nulidad del auto que resuelve el recurso de reposición del 15 de mayo de 2012 emitido por el Procurador General de la

Nación contra el fallo precitado y del que se pide la nulidad simultánea y como consecuencia de ello el restablecimiento del derecho. 5 1.2 De igual forma que se decrete la nulidad procesal desde el 20 de febrero de 2012, por la irregularidad de no haber contestado la nulidad presentada en esta misma fecha, garantizando en concreto los derechos fundamentales invocados, y ordenando en consecuencia que se dejen sin efectos jurídicos ni validez procesal, las actuaciones surtidas con posterioridad a esta fecha y que se restablezca el derecho ordenando (sic). (…); y se decrete igualmente la nulidad del auto que resuelve el recurso de reposición de fecha 15 de mayo de 2012 emitido por el Procurador General de la Nación dentro de la radicación IUS-73572/IUC-792-109462, por haber sido emitidos bajo sustento probatorio de pruebas irregular e ilegalmente allegadas al proceso y ordenando el restablecimiento del derecho imponiendo la obligación procesal de recaudar las pruebas en legal forma.

2. Hechos.

La Procuraduría General de la Nación abrió proceso disciplinario al Dr. Rojas Birry por haber recibido una millonaria suma de dinero de la firma DMG en calidad de servidor público. No obstante, ante las múltiples insistencias de la defensa sobre irregularidades procesales, la entidad demandada declaró la nulidad de lo actuado y se retractó de la acusación inicialmente planteada, pues cuando el acusado presuntamente recibió el dinero no tenía la calidad de servidor público. En la misma decisión se archivaron varias presuntas irregularidades, y finalmente se le

imputó un solo cargo. El cargo que se le imputó al actor en su condición de Personero de Bogotá, fue “por haber omitido el deber de declararse impedido para actuar en acciones realizadas contra DMG, debido a la existencia de un conflicto de intereses con la citada sociedad,” la falta fue calificada como gravísima a título de dolo, con fundamento en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Sin embargo, agregó el demandante, la actuación disciplinaria fue adelantada con violación al debido proceso, pues se presentaron tres irregularidades de tipo sustancial que nunca fueron subsanadas por el ente de control: la primera, que tiene que ver con que la actuación se tramitó por un procedimiento distinto al que correspondía, esto es, por el procedimiento ordinario cuando debió hacerse por el verbal; la segunda, que la conducta se adecuó con una causal genérica y no con la especial del artículo 40 del Código Único Disciplinario; y, la tercera, de forma irregular se incorporó al expediente disciplinario por parte de la procuradora 126 Judicial II Penal de Bogotá, los CDS “de las investigaciones reservadas o los audios correspondientes a las sesiones de las audiencias de juicio oral penal adelantadas contra el Dr. Rojas Birry en los que se encuentran las declaraciones de los señores William Suárez y David Murcia Guzmán”, sin cumplir los requisitos de la prueba trasladada y sin permitir al disciplinado el derecho de contradicción. 6 Estas irregularidades fueron advertidas antes de que se profiriera el fallo sancionatorio, pero la Procuraduría no se pronunció ni antes del fallo, ni en el fallo,

ni en el recurso de reposición, con lo cual se le violó al disciplinado los derechos al debido proceso y a la defensa. En lo sustancial, insistentemente se le dijo a la Procuraduría que el actor no incurrió en el conflicto de intereses que se le endilgó, toda vez que la Personería de Bogotá si bien estuvo presente en la intervención del caso DMG, esta se hizo como veedor ciudadano, función que no puede entenderse como de control, toda vez que la misma se encuentra excluida por el artículo 100 del Decreto 1421 de 1993. Por otra parte, la labor de intervención y control, según los decretos expedidos por el Gobierno Nacional la tenía la Superintendencia de Sociedades y nunca fueron asignadas a la Personería de Bogotá. Es así, como el mismo gobierno designó a la Dra. María Mercedes Perry Ferreira, como agente interventora, encargada de realizar todas las gestiones y controlar los operativos llevados a cabo, desvirtuando de esta manera que del acompañamiento por parte de la Personería Distrital pueda inferirse un interés directo y particular y como consecuencia de ello constituirse el conflicto de intereses, cuando la misma normatividad delega las funciones para el proceso de intervención y control en organismos ajenos a la entidad. Del acompañamiento que hizo la Personería de Bogotá a las diligencias de toma de posesión de la firma DMG no se puede inferir ningún interés directo y particular del señor Rojas Birry, por cuanto que la entidad no tenía a su cargo la competencia de ejercer control a dicho proceso, por lo que se desestima la conveniencia o beneficio en que se funda el interés directo, que según la

Procuraduría se efectuó al expedir los actos administrativos de acompañamiento a los operativos. Insiste en que para el momento en que se expidieron los actos por parte de la Personería de Bogotá D.C., carecía esta de competencia para controlar los procesos de intervención de la firma DMG, la misma estaba en cabeza de los organismos de orden nacional; segundo, la calidad en que se actuó -veedordescarta el verbo rector que se le endilgó. En cuanto a la valoración probatoria, el ente de control llegó a conclusiones que no se probaron en el proceso. Por ejemplo, cuando dijo que el disciplinado “había querido ocultar a toda costa y es que se supiera que él también, como muchos otros connotados personajes en el país, se había beneficiado del respaldo económico de DMG”, fin que no se probó. En cambió la Agente Interventora de DMG certificó que “revisada la documentación hallada en la toma de posesión de las compañías intervenidas relacionadas con DMG no se encontraron registro (sic) o documento a nombre de Francisco Rojas Birry”, documento que no se tuvo en cuenta, pero del que se dedujo de manera subjetiva, basada en conjeturas que 7 “ello pudo obedecer, en primer lugar, a que los soportes contables de la comercializadora DMG fueron incautados en operativos masivos adelantados por el Gobierno Nacional en los que bien puedo extraviarse valiosa información, entre ella la que comprometía al señor Rojas Birry”. En el presente caso, el interés particular y directo que se le endilgó al Dr. Francisco Rojas Birry en calidad de Personero de Bogotá, al expedir las resoluciones 401, 405 y 406 (sic) del 21 de noviembre de 2008, no existe, como

erróneamente lo indicó el ente de control disciplinario, al afirmarse que la intención del servidor era el ocultamiento, lo cual lo deduce por suposición, sin tener en cuenta el acervo probatorio, el cual demuestra que nunca se impartieron por parte del disciplinado directrices –a los funcionarios comisionados para acudir como veedorestendientes al ocultamiento de información que lo vinculara con la mencionada firma. La Procuraduría tenía el deber legal de fundar la imputación y el fallo en pruebas reales, y si poseía dudas de los hechos debió adelantar todas las gestiones a su alcance para aclararlas, pero en este caso, la sanción se impuso fundada en conjeturas. En cuanto al cargo formulado, el mismo no se enmarca dentro de los presupuestos en los cuales se constituye el conflicto de intereses, toda vez que el mismo se circunscribe a las acciones realizadas, contra la firma DMG, debido a la existencia de un posible conflicto de intereses con la citada sociedad por haber expedido las resoluciones 402, 404 y 406 del 21 de noviembre de 2008, sin que dicha conducta sea concordante con el artículo 40 de la Ley 734 de 2002. Esto por cuanto que en los actos expedidos nunca se comisionó a los funcionarios para que ejercieran control, sino para que actuaran como veedores, y una cosa es ser veedor y otra el ejercicio de control, éste último nunca se ejerció por la Personería de Bogotá. Por otra parte, de las pruebas recaudadas no se evidencia que se hubieran impartido órdenes a los servidores comisionados para que incautaran, guardaran o

para que tuvieran acceso a la documentación de DMG, por tanto, no se puede endilgar una conducta que a todas luces se encuentra provista de ilegalidad, que pueda soportar las aseveraciones que hace el operador disciplinario en el fallo. Otro hecho que no tiene soporte en la sanción disciplinaria es la modalidad en que se imputó la falta, esto es, que la conducta se cometió a título de DOLO, señalamiento que no corresponde a la realidad probatoria ni al hecho imputado, pues a toda luces la intención del disciplinado no fue otra distinta que la de ejercer las funciones propias del cargo, sin que se haya demostrado ningún aprovechamiento o ventaja a su favor con la prestación del servicio. 8 Para que se constituya falta disciplinaria es necesario que el servidor público afecte el deber funcional, sin que obre justificación, que para el caso objeto de investigación no ocurrió tal afectación, o por lo menos no se demostró.

3. Normas violadas y concepto de violación.

El apoderado del demandante señala como normas violadas los artículos 29, 222 y 229 53 y 125 de la Constitución Política; 3, 138, 149, 150 y 162 de la Ley 1437 de 2011. El demandante no expone el concepto de violación. Sin embargo, en la audiencia inicial aclaró que el mismo se encuentra desarrollado en los hechos de la demanda, y el juez así lo aceptó.

4. Contestación de la demanda.

La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, presentó contestación de la demanda señalando que se opone a las pretensiones formuladas por el actor en procura de obtener la nulidad de la sanción disciplinaria

impuesta en su contra. En lo referente al procedimiento aplicable, la sentencia C-370 de 2012, delimita la manera como debe aplicarse el procedimiento verbal en materia disciplinaria, y las mismas no excluyen la posibilidad de que los trámites puedan adelantarse por la ritualidad ordinaria; igualmente este punto no tiene la envergadura para generar la nulidad de los fallos emitidos, esto a la luz de los principios que rigen el procedimiento disciplinario. No es cierto, que la autoridad disciplinaria no se haya pronunciado sobre la solicitud de nulidad, lo hizo en el fallo, en el acápite denominado “de otras decisiones”. Por otra parte, el proceso ordinario como el verbal el trámite se circunscribe dentro de las mismas etapas, y en ella los sujetos procesales pueden ejercer de manera idéntica sus medios de defensa, esto es, presentar sus descargos con las pruebas correspondientes, contradecir las pruebas, presentar sus alegatos e interponer los correspondientes recursos, circunstancias que garantizan de manera idéntica los componentes fijados por la Corte para el debido proceso en la actuación disciplinaria, lo cual indica que no existe relevancia sustancial que dé lugar a la anulación de la sanción por haber adelantado el trámite por uno u otro procedimiento. En cuanto a los audios que fueron allegados al proceso disciplinario por la Procurador 26 (sic) Judicial II Penal, estos fueron remitidos al proceso mediante oficio por quien intervenía como agente especial en el proceso penal, de tal suerte que no existe la reputada irregularidad que impidiera que la prueba fuera valorada

en conjunto con los demás medios de convicción que obraron en el expediente. 9 Así las cosas, el ente disciplinario sí resolvió la solicitud de nulidad presentada por la defensa del actor, lo hizo en el fallo y en el recurso de reposición. Sobre el tema de la valoración probatoria, asegura que en las decisiones tomadas por la Procuraduría se realizó una juiciosa valoración de las pruebas, lo cual estuvo ajustado a las reglas de la sana crítica, destacándose en el texto que los hechos que se atribuyeron al accionante, resultaron probados. En cuanto a la falta y la conducta endilgada al disciplinado, del material probatorio está demostrado que el sancionado tenía interés directo en las actuaciones que se adelantaban en la intervención de DMG, pues el hecho de haber recibido dineros provenientes de la captadora ilegal, le hacía pasible de investigaciones de orden penal, por lo que el resultado de todos los procedimientos podría afectarle directamente, razón por la cual debió apartarse del conocimiento de cualquier asunto sobre dicho tema, circunstancia que al no ocurrir se adecúa a la descripción típica del conflicto de intereses, pues se presenta tanto el elemento subjetivo de tener un interés personal, como el objetivo que refiera a que sea sobre la actuación concreta, es decir directa, por lo que la tipicidad está plenamente constituida. Precisa que en el presente asunto es de suma gravedad el hecho de que quien finalmente fue condenado por la relación con la captadora DMG, específicamente por recibir 200 millones de pesos, no se haya declarado impedido para conocer asuntos relacionados con dicha empresa, máxime cuando en el desarrollo de los

operativos practicados se estaban recaudando material probatorio que podría inmiscuir su responsabilidad, lo que es flagrantemente ilegal, y constituye plenamente la conducta desde el aspecto de la tipicidad. En cuanto a la ilicitud sustancial, en el caso concreto el deber violentado, correspondió a que el servidor público debe apartarse de las actuaciones en las que puede ver inmiscuido algún interés propio, lo que no aconteció, pues su intervención concreta en las actuaciones que tenían que ver con la empresa que le había entregado dineros, vulneró el deber funcional a su cargo. Sobre el obrar doloso en la comisión de la falta, la defensa de la entidad sostiene que la sola omisión de declararse impedido, genera la presencia definitiva e inequívoca del dolo disciplinario, e implica una actitud que envuelve la intensión en obrar contrario a los principios de la función pública transgrediendo los deberes funcionales.

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5.1. Competencia. 10 El Ministerio Público se pronunciará con fundamento en las competencias que le ha otorgado la Constitución1 y el artículo 303 de la Ley 1437 de 2011 como sujeto procesal especial “en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales”. 5.2 Presentación del caso y problema jurídico. El señor Rojas Birry solicita se declare la nulidad de las sanciones disciplinarias de única instancia que fueron proferidas por el Procurador General de la Nación, y como consecuencia, se levante el registro de la sanción. El actor no persigue ningún resarcimiento patrimonial sino el análisis de legalidad de los actos

sancionatorios; postura que quedó definida en el líbelo demandatorio. Como argumentos de anulación la defensa del actor plantea dos puntos: el primero, que tiene que ver con irregularidades de tipo procesal, las cuales se centran, en que la actuación se tramitó por un procedimiento distinto al que correspondía, esto es, se adelantó por el ordinario cuando debió hacerse por el verbal, por otra parte, la conducta se adecuó con una causal genérica y no con la especial del artículo 40 del Código Único Disciplinario, y otra, que de forma irregular se incorporó al expediente disciplinario algunas pruebas sin cumplirse los protocolos de recepción de la misma, con lo cual se le violó el debido proceso y el derecho de defensa. Como segundo, afirmó la inexistencia de la falta imputada. Sobre estos, la Procuraduría General de la Nación aseguró que la actuación disciplinaria se adelantó por el procedimiento ordinario, se cumplieron todas las etapas y al actor le fueron concedidos los términos en debida forma, además los recursos y las solicitudes de nulidad se resolvieron. En cuanto a los audios que fueron allegados al proceso disciplinario por la Procurador 26 Judicial II Penal, estos fueron remitidos al proceso mediante oficio por quien intervenía como agente especial en el proceso penal, de tal suerte que no existe la reputada irregularidad que impidiera que la prueba fuera valorada en conjunto con los demás medios de convicción que obraron en el expediente. En lo que refiere a la falta y a la conducta endilgada, se mantiene en la posición de que está demostrado que el sancionado tenía interés directo en las actuaciones que se

adelantaban en la intervención de DMG, pues el hecho de haber recibido dineros provenientes de la captadora ilegal, le hacía pasible de investigaciones de orden penal, por lo que el resultado de todos los procedimientos podría afectarle directamente, razón por la cual debió apartarse del conocimiento de cualquier asunto sobre dicho tema, circunstancia que al no ocurrir se adecúa a la descripción típica del conflicto de intereses, pues se presenta tanto el elemento subjetivo de tener un interés personal, como el objetivo que refiera a que sea sobre la actuación concreta, es decir directa, por lo que la tipicidad está plenamente constituida. 1 El numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, establece lo siguiente: “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: “( ) 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del p