PGN - FALTA DISCIPLINARIA - No está referida a conductas que hagan abstracción de los deberes f

DERECHO DISCIPLINARIO-Finalidad El derecho disciplinario tiene por objeto sancionar aquellas conductas que afecten sustancialmente deberes funcionales, en otros términos, su finalidad está dirigida a proteger los deberes funcionales de los servidores públicos, que constituyen uno de los medios para la consecución de los fines del Estado. En esas condiciones, la equivocación del número de Decreto que establecía el manual de funciones, no afecta la tipificación de la conducta, como quiera que el deber funcional cuyo cumplimiento se echa de menos si existía en la época de los hechos, por lo cual la imputación de la falta tipificada en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, complementado con dicho deber resultaba procedente y, por ello, no podría concluirse que al reprocharse el incumplimiento de tal deber se afectaran los derechos del disciplinado. FALTA DISCIPLINARIA-Debe estructurarse en debida forma el cargo para que proceda el reproche En las condiciones ya mencionadas, no es posible concluir que al establecer el cobro de derechos de participación, en los pliegos de condiciones que regían las convocatorias del departamento de Boyacá, se estuviera violando el artículo 338 de la Constitución Política, pues los requisitos allí previstos se aplican a la fijación de tributos –impuestos, tasas o contribucionesy dicho cobro no puede considerarse un ingreso tributario; por consiguiente, y dado que la falta imputada se estructuró sobre la base de la imposibilidad de efectuar dicho cobro, pues no se contaba con autorización de ley u ordenanza para tal efecto, se impone concluir que la conducta imputada no configura la falta disciplinaria

cuya comisión se reprochó al disciplinado. En efecto, la forma en que se estructuró la falta disciplinaria que se imputa al disciplinado evidencia que dicha falta tuvo como fundamento la inexistencia de autorización de ley u ordenanza para establecer el cobro de los derechos de participación, lo que, analizado a la luz del artículo 338 de la Constitución Política, norma que se consideró violada, permite inferir que para el a-quo la comisión de la falta se deriva, precisamente del incumplimiento de los requisitos consagrados en esta disposición para la creación de tributos, los cuales, como se ha explicado, no resultaban aplicables al cobro censurado, puesto que éste no tiene el carácter de ingreso tributario. Así, ante la impertinencia de aplicar el artículo 338 de la Constitución Política a la situación fáctica que dio lugar al reproche disciplinario efectuado en el presente proceso, se impone concluir que la conducta censurada no configuró la falta imputada, esto es, que el hecho de permitir el cobro de derechos de participación en las convocatorias para celebrar contratos con el departamento de Boyacá, durante el período comprendido entre agosto de 2006 y diciembre de 2007, no supone el desconocimiento del deber de diseñar el procedimiento que garantice que los procesos de contratación se ajusten a las normas vigentes, en particular al artículo 338 de la Constitución Política y, por lo tanto, que dicho cobro no puede configurar la falta tipificada en la citada norma y en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. CONTRATACIÓN ESTATAL-Cobro de derechos de participación

El cobro de derechos de participación en las convocatorias efectuada por el departamento de Boyacá, para participar en los procesos de selección tendientes a la celebración de contratos estatales, no podría considerarse un tributo –impuesto, tasa o contribución-,como quiera que no tiene como fin la financiación de la entidad que lo cobra, 1 Exp. 94-4663-07 MCFS Fallo de Segunda Instancia ni la remuneración de un servicio prestado, ni se usa como un instrumento de política económica para redistribuir los recursos; por consiguiente, su establecimiento no proviene de la potestad impositiva del Estado, otorgada por la Constitución al Poder Legislativo – originariamentey a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales – de forma derivada-, sino que se procede de una decisión de índole administrativo, dirigida a establecer un requisito para la participación en determinados procesos de selección. En efecto, lo que quiso significar la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el aparte que el a-quo tuvo en cuenta para obviar la atipicidad de la conducta, derivada de la inaplicabilidad del artículo 338 de la Constitución Política, era que resultaba improcedente cobrar por la simple consulta de los pliegos o por sus copias, porque estos cobros no están dirigidos a establecer la seriedad de los posibles oferentes, lo cual es totalmente distinto de lo que planteó el a-quo para fundar su decisión sancionatoria. Por lo demás, y sólo con el fin de abundar en argumentos dirigidos a mostrar que la conducta imputada no es una conducta típica, pues dicho cobro estaba permitido por la ley, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, se reitera que tanto la

Corte Constitucional como el Consejo de Estado, al analizar las normas pertinentes, admitieron la procedencia de dicho cobro a la luz de la Ley 80 de 1993 y las normas constitucionales. A su turno, la Sección Tercera del Consejo de Estado, al analizar si el cobro de los pliegos de condiciones daba lugar a la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, admitió, expresamente que tal cobro estaba permitido por la ley y fijó algunos criterios generales, que partieron de una premisa según la cual el cobro no debía ser caprichoso, sino que debía estar dirigido a establecer quienes estaban seriamente interesados en participar en el proceso de selección. Por lo demás, y solo con el ánimo de efectuar una precisión conceptual, este Despacho concluye que las disposiciones legales que regían la contratación estatal, en la época de los hechos; así como los principios de la contratación estatal, permitían cobrar por concepto de derechos de participación en los procesos de selección. Sólo hasta la expedición de la Ley 1150 de 2007, cuya vigencia inició el 16 de enero de 2008, esto es, con posterioridad a la ocurrencia de las circunstancias de tiempo, descritas en el cargo – período comprendido entre agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2007-, el legislador eliminó, expresamente dicha posibilidad, con lo reglado en el parágrafo 4° del artículo 2° de dicha ley .

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal Radicación n°: 094-4663-07

Disciplinado: José Fernando Camargo Beltrán Cargo y Entidad: Director de la oficina de contratación del Departamento de

Boyacá Quejoso: Narciso Buitrago Machado Fecha Hechos: Desde agosto de 2006 hasta diciembre de 2007

Asunto: Fallo de segunda instancia.

Bogotá, D.C. 26 de septiembre de 2011 2 Exp. 94-4663-07 MCFS Fallo de Segunda Instancia Resuelve esta Delegada el recurso de apelación interpuesto por Jose Fernando Camargo Beltrán contra el fallo del 29 de abril de 2011, en el cual la Procuraduría Regional de Boyacá lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por término de seis meses.

ANTECEDENTES

1. LA QUEJA Y LA INDAGACIÓN PRELIMINAR: El 21 de junio de 2007, Narciso Buitrago Machado presentó queja ante la Procuraduría Regional de Boyacá, en la cual denunció que no ha recibido respuesta a las peticiones que ha presentado al departamento, en las cuales solicita información sobre el cobro de derechos de inscripción en las convocatorias para contratos del Departamento. En la queja se explicó que, además de lo anterior, debe investigarse si existe justificación para dicho cobro (folios 1 y 2).

El 21 de agosto de 2007, la Procuraduría Regional de Boyacá inició indagación preliminar contra funcionarios indeterminados, con el fin de verificar si existieron irregularidades en el cobro de la suma de $20.000 por concepto de inscripción en las convocatorias públicas del departamento de Boyacá; así como para establecer si existió violación del derecho de petición del quejoso, en relación con las

peticiones que presentó sobre tal cobro (folio 5 a 7).

2. LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA: El 21 de julio de 2008, la Procuraduría Regional de Boyacá inició investigación disciplinaria contra José Fernando Camargo Beltrán por las posibles irregularidades relacionadas con el cobro de la inscripción en las convocatorias públicas del departamento de Boyacá en los años 2006 y 2007 (folios 49 a 52).

3 Exp. 94-4663-07 MCFS Fallo de Segunda Instancia No se abrió investigación por la violación del derecho de petición teniendo en cuenta que está demostrado que las peticiones fueron atendidas. El auto de investigación disciplinaria se notificó mediante edicto del 1 de agosto de 2008 (folio 68).

3. EL AUTO DE CARGOS: El 30 de junio de 2010, se formuló el siguiente cargo contra José Fernando Camargo Beltrán (folios 102 a 113): Usted, señor José Fernando Camargo Beltrán en su condición de director de contratación de la gobernación de Boyacá, al parecer se encuentra incurso en falta disciplinaria, toda vez que a partir de agosto de 2006 y hasta diciembre de 2007 permitió que en los pliegos de condiciones para selección de contratistas se estableciera cobro por la suma de veinte mil ($20.000) pesos, el cual no contaba con autorización legal, de acuerdo a la norma constitucional establecida en el artículo 338, valor que debían pagar los interesados en inscribirse en las siguientes convocatorias,

GB-CD números: 004/06, 005/06, 007/06, 008/06, 009/06, 014/06, 015/06, 016/06, 018/06, 019/06, 022/06, 028/06, 029/06, 031/06, 032/06, 038/06, 040/06, 041/06, 041/06, 043/06, 045/06, 046/06, 047/06, 048/06, 049/06, 051/06, 052/06, 053/06, 054/06, 055/06, 056/06, 058/06, 061/06, 062/06, 063/06, 065/06, 066/06, 067/06, 068/06, 069/06, 070/06, 072/06, 073/06, 076/06, 077/06, 078/06, 079/06, 080/06, 082/06, 086/06, 088/06, 096/06, 100/06, 102/06,104/06, 106/06, 107/06, 108/06, 110/06, 111/06, 113/06, 114/06, 115/06, 116/06, 117/06, 118/06, 119/06, 120/06, 121/06, 122/06, 123/06, 124/06, 125/06, 126/06, 130/06, 135/06, 136/06, 141/06, 142/06, 146/06, 147/06, 001/07, 002/07, 004/07, 006/07, 007/07, 008/07,011/07,

012/07, 014/07, 015/07, 016/07, 017/07, 018/07, 019/07, 020/07,021/07, 022/07, 023/07, 024/07, 025/07, 027/07, 029/07, 030/07, 031/07, 032/07, 033/07, 034/07, 035/07, 036/07, 037/07, 038/07, 039/07, 041/07, 043/07, 046/07, 048/07, 049/07, 050/07, 051/07, 053/07 , 054/07, 058/07, 059/07, 060/07, 061/07, 062/07, 063/07, 064/07, 065/07, 067/07, 069/07, 070/07, 071/07, 072/0, 073/077, 078/07, 079/07, 081/07, 082/07, 085/07, 086/07, 088/07, 089/07, 091/07, 093/07, 094/07, 095/07, 096/07, 098/07, 099/07,101/07, 102/07, 104/07, 107/07, 108/07, 110/07, 111/07, 112/07, 113/07,114/07, 115/07, 116/07, 117/07, 118/07, 119/07, 120/07, 121/07, 122/07, 123/07, 124/07, 125/07,127/07,132/07, 133/07, 134/07, 136/07,138/07, 1, 051/0739/07, 140/07, 141/07,142/07, 143/07, 149/07, 150/07, 151/07, 153/07, 154/07,

158/07, 160/07, 161/07, 162/07, 163/07, 166/07, 167/07, 169/07,170/07, 174/07,176/07, 173/07, 185/07, 200/07, 202/07, 204/07, 205/07,2071/07, 211/07, 212/07, 214/07, 215/07, 216/07, 217/07,218/07,219/07, 220/07, 221/07, 222/07, 223/07,224/07,231/07, 232/07, 234/07, 235/07,237/07, 240/07, 241/07, 242/07, 243/07,244/07, 246/07, 248/07,251/07, 255/07, 256/07, 257/07, 258/07, 260/07, 262/07, 266/07, 268/07, 269/07,273/07, 274/07,275/07, 282/07, 284/07, 285/07,286/07, 287/07, 288/07, 289/07,290/07, 291/07, 292/07, 293/07, 294/07, 296/07, 305/07, 308/07, 310/07, 312/07, 314/07, 315/07, 316/07, 317/07, 320/07, 322/07, 324/07, 326/07, 328/07, 329/07,330/07, 331/07, 332/07, 333/07, 334/07,337/07, 339/07, 340/07, 341/07, 342/07, 343/07, 347/07, 349/07, 350/07,

352/07, 359/07, 360/07. 4 Exp. 94-4663-07 MCFS Fallo de Segunda Instancia En el auto de cargos se explicó que con la conducta cuestionada el disciplinado infringió las siguientes normas: artículos 6 y 338 de la Constitución Política, artículo 34, numeral 1 de la Ley 734 de 2002 y artículo 3 del Decreto 1513 de 2004, según el cual es función de director de contratación, cargo desempeñado por el disciplinado, diseñar el procedimiento administrativo para garantizar que la contratación departamental se ajuste a los preceptos legales y al procedimiento vigente. En el acápite denominado concepto de la violación, la Procuraduría Regional de Boyacá señaló que el disciplinado desconoció su deber de cumplir con la constitución y la ley, como quiera que, en su condición de director de contratación, permitió un cobro que el departamento no podía realizar porque no se había autorizado por ordenanza de la asamblea. Ese incumplimiento de su deber supuso la violación del artículo 338 de la Constitución Política y configuró la falta disciplinaria que se le imputa en el cargo. Así mismo, en el acápite análisis probatorio, la Procuraduría Regional de Boyacá expuso que el oficio del 26 de septiembre de 2008, que obra en el folio 74 del expediente, evidencia que fue el mismo departamento quien impuso, a través de los pliegos de condiciones, el pago de los derechos de participación, el cual atenta contra el derecho a la libre concurrencia y constituye una imposición de una contribución que no se encontraba previamente establecida mediante ley u

ordenanza, como lo muestra la certificación expedida por la Asamblea de Boyacá, que obra en el folio 14 del expediente.. Adicionalmente, en el acápite ilicitud sustancial, se explicó que el hecho de permitir el cobro de la suma de $20.000 por concepto de derechos de participación fue irregular y que no tuvo justificación alguna, motivo por el cual la conducta desplegada por el disciplinado fue sustancialmente ilícita, y afectó la buena marcha de la administración. La conducta objeto de reproche disciplinario fue imputada a título de dolo, teniendo en cuenta, en primer lugar, que el disciplinado actuó directamente, sin 5 Exp. 94-4663-07 MCFS Fallo de Segunda Instancia intervención de terceros que hayan influido en su ánimo volitivo; en segundo lugar, que su conducta causo perturbación al servicio público, al desconocer el deber que le asistía de garantizar que las convocatorias públicas de contratación se ajustaran a los preceptos legales y constitucionales; y en tercer lugar, que conocía las normas que le exigían tal deber y que voluntariamente decidió incumplirlas. Con base en lo anterior, y considerando la jerarquía y mando del investigado y la trascendencia social de la falta, la conducta imputada se calificó como falta grave. El auto de cargos se notificó personalmente el 13 de julio de 2010 (folio 116).

4. LOS DESCARGOS: El 28 de julio de 2010, José Fernando Camargo Beltrán, presentó descargos manifestando lo siguiente (folios 117 a 151): No existe ninguna falta disciplinaria en el hecho de haberse cobrado derechos de

participación en las convocatorias públicas, porque esta medida tuvo como fundamento el hecho de que muchas veces los interesados se inscribían de forma indiscriminada, sin revisar previamente aspectos mínimos de la convocatoria, como por ejemplo su objeto, y posteriormente esa omisión deba lugar a su imposibilidad de presentar la propuesta pues ni siquiera tenía la capacidad para ejecutar el objeto contractual pretendido, con lo cual se afectaba a la Entidad, como quiera que dejaba de recibir posibles ofertas serías. Lo anterior, por cuanto cuando se presentaban más de 10 oferentes la entidad, con fundamento en las disposiciones legales vigentes, descartaba los que excedían dicho número y muchas veces, entre los que conformaron el grupo de propuestas seleccionado se encontraban algunas que no cumplían con aspectos mínimos como el mencionado. Se trataba, entonces, de un requisito previo a la contratación, fijado con fundamento en el numeral 3 del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002 6 Exp. 94-4663-07 MCFS Fallo de Segunda Instancia Al respecto, explicó lo siguiente: (…) El principio de libertad de concurrencia debe a su vez ponderarse con el principio de igualdad, ello implica que la multiplicidad de oferentes que se busca participen en el proceso de selección deben caracterizarse por tener un punto común de partida; es decir que, aunque lo ideal es la participación de todos los individuos que puedan presentar una oferta a la Administración, lo innegable es que dicho concepto de ideal entraña en que dicha participación se circunscriba sólo a aquellos que tengan la idoneidad, la experiencia y que cumplan con los requisitos de participación exigidos

por la Entidad dentro de los términos de referencia, pues este es el verdadero propósito de una invitación o convocatoria, de lo contrario, y teniendo en cuenta que conforme a la norma que conforme a la norma que regulaba la materia ART. 11 del decreto 2170 de 2002, en el evento de que se hubiese presentado un número superior a 10 inscritos, se facultaba a la entidad para que a través de un sorteo y en audiencia pública se escogiera mínimo 10 oferentes de tal forma que, todas aquellas inscripciones que hubieran sido realizadas por aquellos en quienes no asistía una verdadera voluntad o interés de participar, por no cumplir con los requisitos exigidos previstos en los términos, en un eventual favorecimiento en el sorteo terminaban vulnerando el verdadero alcance del principio de concurrencia, toda vez que no presentaban oferta. El disciplinado explicó que, por las circunstancias descritas, la Administración se vio obligada a la fijación de un precio para la inscripción o manifestación de voluntad para participar dentro de los procesos de convocatoria pública de menor cuantía, cuyo pago garantizaba la seriedad de las posibles ofertas y un interés legítimo de participar, que partía de la base del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el respectivo pliego de condiciones. Además el monto del precio no fue excesivo sino absolutamente razonable y proporcional al fin por el cual se estableció. Agregó que solo hasta la Ley 1150 de 2007 el legislador estableció de manera expresa que no podrían exigirse el pago de valor alguno por el derecho a participar en un proceso de selección y que los hechos cuestionados en el cargo

son anteriores a esta norma. También argumentó que el cobro de un precio por concepto de derechos de participación no requería autorización de la ley u ordenanza, como quiera que no se trata de un ingreso tributario, Para explicar este argumento hizo referencia a los conceptos de tasa, contribución e impuesto, categorías que comprenden los ingresos tributarios y explicó que el cobro de derechos de participación no 7 Exp. 94-4663-07 MCFS Fallo de Segunda Instancia corresponde a ninguna de estas categorías y por lo tanto no constituye ejercicio del poder impositivo del Estado. Para fundar sus argumentos de defensa el disciplinado citó apartes de la sentencia C-721 de 1999 de la Corte Constitucional; así como de la proferida en la acción popular AP-2739-01, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Finalmente, el disciplinado concluyó que está demostrado que no incurrió en ninguna falta disciplinaria y que no desconoció deber funcional alguno, por lo cual el cargo debía declararse no probado.

5. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: El 29 de abril de 2011, la Procuraduría Regional de Boyacá sancionó a José Fernando Camargo Beltrán con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de seis meses (folios 195 a 208).

Después de referirse a los antecedentes y de relacionar las pruebas que obran en el expediente, la Procuraduría Regional se pronunció sobre los argumentos de defensa del disciplinado, exponiendo lo siguiente: No es cierto que el cobro de inscripción en los procesos de selección contribuyera

a garantizar la seriedad de los posibles oferentes y su concurrencia al proceso de selección, ya que la selección objetiva corresponde a la aplicación de los parámetros establecidos por la ley y ésta presume la buena fe de sus ofrecimientos. Adicionalmente, resulta contrario a la ley exigir el pago de derechos de participación, cuando es la propia ley la que le asigna a todas las personas el derecho de participar en los procesos de selección. El cobro de derechos de participación no puede fundarse en el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, como pretende hacer ver el disciplinado, porque esta norma no faculta a la 8 Exp. 94-4663-07 MCFS Fallo de Segunda Instancia administración para imponerlo, lo anterior, teniendo en cuenta que la administración no tiene la potestad de fijar el medio a través del cual los particulares manifiesten su interés en participar en un proceso de selección. Ahora bien, es cierto que la prohibición expresa de realizar tales cobros surgió con la Ley 1150 de 2007; sin embargo, “no es posible desconocer que el servidor público debe guiar su conducta conforme a lo que la ley le permite, sin extralimitarse interpretando que lo no prohibido expresamente le estaba permitido, esto en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6° de nuestra Constitución Política”. Tampoco es de recibo el argumento de defensa según el cual la imposición de un cobro por la inscripción en un proceso de selección no requería autorización legal, en tanto que se trataba de un precio y no de un cobro tributario. Para el efecto, la Regional trae a colación la sentencia del Consejo de Estado, radicada con el

número AP-02739, que fue citada por el disciplinado, en la cual si bien se señaló que el cobro de los pliegos de condiciones no tenía carácter tributario, también se señaló lo siguiente (folio 204): En segundo lugar, debe advertirse que las conclusiones anteriores no resultan predicables del cobro de los pliegos de condiciones para efectos de su simple consulta y las copias adicionales del pliego de condiciones, puesto que nada autoriza a determinar en tales eventos la seriedad de quien los requiere, ni tiene relación alguna con el desarrollo eficaz y eficiente del proceso de selección; por consiguiente, el único valor que podría cobrarse, en esos casos, es el costo de su reproducción, en atención a lo previsto por el artículo 24 del C.C.A. En relación con lo anterior, se aclaró que el pago de la inscripción solo daba derecho a participar en un sorteo, no era garantía de participación y por ende, no resultaba asimilable a la situación analizada en la sentencia citada. De otra parte, en relación con los argumentos dirigidos a justificar la ausencia de dolo, la Procuraduría Regional de Boyacá explicó que las pruebas que obran en el expediente permiten concluir que el disciplinado, en su condición de director de contratación, actuó con la intención de incumplir su deber de aplicar las disposiciones que limitaban el ejercicio de sus funciones. Al respecto se reiteró 9 Exp. 94-4663-07 MCFS Fallo de Segunda Instancia que está demostrado que no existió ninguna ordenanza que autorizara el cobro de derechos de participación en el proceso de selección. Por estas razones se mantuvo la imputación a título de dolo.

Con fundamento en lo anterior, se concluyó que está demostrado que el disciplinado incurrió en la falta tipificada en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por cuanto en el ejercicio de sus funciones permitió el establecimiento del cobro de la suma de$ 20.000, por concepto de derechos de inscripción, en el período comprendido entre agosto de 2006 y diciembre de 2007, sin contar con autorización legal para ello. Finalmente, la sanción de suspensión e inhabilidad por el término de seis meses, se impuso teniendo en cuenta, en primer lugar, que la conducta del disciplinado causó grave daño a la sociedad, como quiera que dio lugar a un recaudo injustificado de la suma de $1.473.463.090, en segundo lugar, que él conocía la ilicitud sustancial pues es abogado especializado; y, en tercer lugar, que ocupaba un cargo del nivel directivo. . El 12 de mayo de 2011 se notificó personalmente al disciplinado el fallo de primera instancia (folios 273, c. 1).

6. EL RECURSO DE APELACIÓN: El 17 de mayo de 2011, José Fernando Camargo Beltrán, interpuso recurso de apelación contra el fallo del 29 de abril de 2011, exponiendo los siguientes argumentos (folios 211 a 272): El cargo formulado y el fallo de primera instancia consideran irregular el hecho de haber permitido el cobro de $20.000 por la inscripción en un proceso de selección, con lo cual se está cuestionando y sancionando por un deber funcional inexistente, toda vez que los hechos objeto de reproche ocurrieron entre agosto de 2006 y el

31 de diciembre de 2007, por lo cual el manual de funciones que debió analizarse 10 Exp. 94-4663-07 MCFS Fallo de Segunda Instancia es el Decreto 1482 de 2006 y no el Decreto 1513 de 2004, que fue el incluido en la imputación. Por esta razón, no era procedente cuestionar el incumplimiento del deber consagrado en la función 3 del Decreto 1513 de 2004, según la cual en mi condición de director de contratación del departamento me correspondía diseñar el procedimiento administrativo para garantizar que la contratación departamental se ajustara a los preceptos legales vigentes, puesto que tal función había desaparecido. Entonces la imputación se formuló con fundamento en un deber legal que no estaba vigente en la época de los hechos cuestionados, lo cual es improcedente. No se configuró ninguna conducta típica desde el punto de vista disciplinario, porque no se desconoció ningún deber funcional, el cual constituye el punto de partida del reproche disciplinario. En consecuencia, tampoco puede hablarse de ilicitud sustancial ni de culpabilidad, por consiguiente, la formulación del cargo con fundamento en el Decreto 1482 de 2004 y la decisión sancionatoria de primera instancia desconocen el debido proceso. Además, analizadas la totalidad de las funciones a cargo, es posible concluir que no existía ninguna que implicara la toma de decisiones relacionadas con la competencia de fijar y cobrar derechos de participación en un proceso de selección, por lo que resulta ilógico considerar que es irregular, e imputable al director de contratación el hecho de permitir el cobro de tales derechos. Al

respecto, se destacó que no existe prueba alguna de que el director de contratación tuviera la facultad de definir tal cobro por lo cual debió acatarse lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que solo procede la formulación de cargos si está objetivamente demostrada la falta, situación que no se presentó en el caso concreto. El disciplinado agregó que, tanto el auto de cargos como el fallo de primera instancia omitieron efectuar un análisis sobre la tipicidad. En efecto, no se realizó explicación alguna dirigida a establecer la forma en que la conducta imputada, 11 Exp. 94-4663-07 MCFS Fallo de Segunda Instancia permitió, supuso la violación de las normas que se consideraron violadas. Tampoco se refirieron a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ni a las circunstancias que sirvieron de fundamento a la calificación de la falta, en los términos del artículo 43 del CDU. Adicionalmente, el disciplinado adujo que, como si lo anterior fuera poco, no podía hablarse de desconocimiento del artículo 338 de la Constitución Política, puesto que en ningún momento el cobro de derechos de participación en el proceso de selección supone la creación de una contribución, tasa o impuesto. El cobro de los derechos de participación fue simplemente un precio, naturaleza expresamente reconocida por la jurisprudencia y por ello no requería de autorización de la asamblea departamental para poder establecer este requisito. Al respecto, se explicó que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 era permitido a las entidades estatales cobrar un precio por los pliegos de

condiciones y el cobro de los derechos de inscripción es un requisito equivalente al del cobro de los pliegos. Sobre las razones particulares que motivaron la fijación de este requisito, en el recurso de apelación se manifestó lo siguiente (folio 252 y 253): La medida se adoptó porque en muchas oportunidades los interesados se inscribían en forma indiscriminada, mecánica y sistemática, sin revisar previamente, al menos, el objeto de la convocatoria o sus requisitos y, posteriormente, por dicha omisión de inscribirse en forma seria y responsable, se veían en la imposibilidad de presentar la propuesta porque resulta que habían quedado conformando la lista como constructores cuando su vocación y perfil era de proveedor o consultor, o viceversa (…) o en otros casos se venían en la imposibilidad de presentar oferta porque se habían inscrito sin revisar los requisitos y después de estar conformando la lista de posibles oferentes concluían que no cumplían las exigencias mínimas y por ello no presentaban oferta, o como en muchos otros casos, simplemente se habían inscrito sin revisar el presupuesto oficial y después de estar conformando la lista de posibles oferentes decidían no presentar oferta porque no les era favorable económicamente el contrato. Con todo lo cual siempre se afectaba a la entidad porque dejaba de recibir ofertas y a los demás interesados a quienes se les había cercenado la posibilidad de participar porque el cupo de 10 había estado copado por personas que se habían inscrito en forma irresponsable y con poca seriedad por no revisar antes las condiciones. 12 Exp. 94-4663-07 MCFS Fallo de Segunda Instancia En relación con la imputación a título de dolo, el disciplinado explicó que siempre

cumplió a cabalidad con sus funciones y que en los 17 años de ejercicio profesional como servidor público no registra antecedentes disciplinarios ni ha obrado de forma dolosa para quebrantar y vulnerar las normas que rigen el cumplimiento de sus funciones. Y concluyo lo siguiente: “ Así, si mi actuar no fue ni típico ni antijurídico, por qué considerar que el juicio de culpabilidad es positivo a título de dolo? Hacerlo no es atribuir responsabilidad de manera proscrita, es decir, objetiva? (folio 246). El recurso de apelación también cuestionó la valoración probatoria, principalmente, porque