PGN - FALTA DISCIPLINARIA - Por no ejercer la acción de repetición a todas las personas respons

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por declaratoria de nulidad de una resolución de insubsistencia de un provisional ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos para su procedencia Para que proceda la acción de repetición deben concurrir los siguientes elementos: Que la entidad pública haya sido condenada al pago de los daños antijurídicos causados o haya acordado mediante conciliación u otro mecanismo alternativo de solución de conflictos dicho pago. Que dicha condena se haya ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario público o un particular que ejerza función pública. Que efectivamente se haya realizado el pago. FALTA DISCIPLINARIA-Por no ejercer la acción de repetición a todas las personas responsables/COMPULSA DE COPIAS-A la Procuraduría General de la Nación Si bien el Congreso de la República-Senado de la República, demandó en acción de repetición a la funcionaria no ocurrió lo mismo con el otro funcionario, por tanto, respecto de este último se está tipificando una falta disciplinaria para la persona responsable en el Congreso de incoar la respectiva acción, toda vez que según al tenor de la Ley 678 de 2001, en sus artículos 4 y 8 parágrafo segundo ha tipificado falta grave, que acarrea causal de destitución, pues el incumplimiento de este deber de ejercitar la acción de repetición contra todas personas responsables constituye falta disciplinaria. Por consiguiente esta Delegada solicita que en el pronunciamiento final se disponga a la compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que el funcionario disciplinario correspondiente asuma lo de su competencia, al no demandarse a todas personas legitimadas para el

respectivo caso. LITIS CONSORCIO NECESARIO-Para recuperar el cien por ciento del pago efectuado por la entidad Se observa como de acuerdo a los lineamientos legales, la conducta de la ex funcionaria, se encuentra inmersa en un actuar doloso, bajo los parámetros establecidos en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, toda vez que omitió en el ejercicio de sus funciones como servidora pública, el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales al expedir acto administrativo sin motivación. En consecuencia esta Delegada considera que con la finalidad de recuperar el erario público y en este caso el pago que tuvo que cancelar la entidad con ocasión de la expedición de dicho acto por falta de motivación, se debe recobrar hasta el 50% de la misma, por cuanto no se configuró la totalidad del litisconsorte necesario para recobrar el 100% del respectivo pago, por cuanto no se demandó al señor, persona que también expidió dicho acto administrativo sin verificar el lleno de los requisitos exigidos en la ley. DEMANDANTE-Cumplió con la carga probatoria y procesal para acreditar los elementos de la acción de repetición La Procuraduría General de la Nación, en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicita revocar el fallo del treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al encontrar que la parte demandante cumplió con la carga probatoria y procesal para acreditar los elementos de la acción de repetición y Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C.

Teléfono 5878750 Expediente N° 50073 250002326000200900949 02 I.J.C.B. asegurar su prosperidad respecto de la señora, pero dejando la observación respecto del funcionario que también expidió el acto administrativo, objeto de la Litis. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos estructurales según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Expediente N° 50073 250002326000200900949 02

I.J.C.B.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 094/2014

Bogotá, 9 de junio de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor: Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200900949-02 (50073) Acción: Repetición Actor: Nación-Congreso de la República-Senado de la República

Demandado: Selma Patricia Samur Sánchez.

Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida. / Se llenaros los requisitos de que trata la Ley 678 de 2001 en relación con la demandada Selma Patricia Samur. / En la declaratoria de insubsistencia de una persona, el funcionario público está obligado a respetar y acatar la Ley. / Además se trata de demanda encaminada a recuperar dineros del erario público. / Se solicita envió de copias a la PGN para acción disciplinaria, por cuanto no se cumplió con el litisconsorte necesario para recuperar el pago efectuado por la entidad, quedando sin recobrar el 50%.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además en la protección de los Derechos Humanos. 3 Expediente N° 50073 250002326000200900949 02

I.J.C.B.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El Congreso de la República-Senado de la República, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de repetición consagrada en los artículos 77, 78 e inciso segundo del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demanda, contra Selma Patricia Samur Sánchez, por los daños y perjuicios con la conducta dolosa, ocasionados a la entidad cuando se desempeñó, como Directora General de la Dirección General Administrativa del Senado de la República, al expedir la Resolución N° 581 del 25 de octubre de 2004, por medio de la cual declaró la insubsistencia del nombramiento provisional del cargo de Asesor II en la Comisión de Ordenamiento Territorial del Senado de la República al señor Roberto Carlos Ariza Urbina 1.2. La contestación de la demanda.

El apoderado de Selma Patricia Samur Sánchez, contestó la demanda y se opuso a todas las pretensiones, señalando que la Resolución N°581 de 2004 y la que negó revocatoria del acto, contó con el aval y firma del Secretario General del Senado de la República en atención a órdenes del presidente del Senado, al ser un cargo de

provisionalidad. Propuso como excepciones la caducidad de la acción e inexistencia de causales para iniciar la acción. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del treinta y uno (31) de octubre dos mil trece (2013), negó las pretensiones de la demanda y en resumen manifestó lo siguiente: 4 Expediente N° 50073 250002326000200900949 02 I.J.C.B.  Respecto a la caducidad, precisó que teniendo en cuenta que la sentencia condenatoria a la entidad y de fecha 7 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quedó ejecutoriada el 25 de noviembre de 2008, y que se dio cumplimiento a lo ordenado por medio de la Resolución N° 2332 del 3 de abril de 2009, y Resolución N° 2500del 18 de mayo de 2009, cancelando a través de las órdenes de pagó: N° 4.047.201 del 22 de abril de 2009, N° 679 del 17 de abril de 2009 y N° 975 del 22 de mayo de 2009, es decir, a partir del 23 de mayo de 2009, la entidad accionante tenía 2 años para impetrar la acción de repetición, los cuales vencieron el 23 de mayo de 2011, y la demanda fue presentada el 19 de noviembre de 2009, esto es antes de que operara el fenómeno de la caducidad.  Respecto a los requisitos manifestó, que luego de encontrar probado la existencia de la condena judicial, el pago total de la indemnización, así como

la calidad de agente o ex agente del Estado, que en este caso se trató de la señora Selma Patricia Samur, quien para el año 2004, se desempeñó como Directora General Administrativa, encontró que al estudiar la conducta de la funcionaria, enmarcada dentro de una actuación dolosa, toda vez que se fundamentó por la ocurrencia de haber expedido la Resolución N° 581 del 25 de octubre de 2004, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Roberto Carlos Ariza Urbina, resolución que posteriormente fue declarada nula, por el cargo de falta de motivación, dicha actuación se encontró con pleno respaldo de las decisiones judiciales del Consejo de Estado, por la no necesidad de motivar los actos de insubsistencia de provisionales que ocupaban cargos que debían ser provistos por el sistema de carrera administrativa.  Decidió negar las pretensiones al observar que la conducta de la funcionaria demandada encuentra respaldo en la jurisprudencia y por cuanto no obró prueba que permitiera establecer que el ejercicio de la facultad discrecional de remoción de un funcionario vinculado en provisionalidad lo fue con un afán malintencionado. 5 Expediente N° 50073 250002326000200900949 02 I.J.C.B. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, manifestando que dentro del proceso se encuentra demostrada la conducta dolosa de la ex funcionaria, dada la falta de motivación del acto administrativo de desvinculación, además teniendo en cuenta que como el servidor público fue declarado

insubsistente, ingreso en vigencia de la Ley 443 de 1998 y la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en provisionalidad se produjo en vigencia de la Ley 904 de 2004, la sentencia del 31 de octubre de 2013, debió respetar y atacar el precedente establecido en el fallo de septiembre 23 de 2010 del Consejo de Estado, que al respecto consideró “A juicio de la sala, en aplicación del principio de igualdad, aquellos empleados nombrados en provisionalidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 904 de 2004 y su reglamentario, y que sean retirados en vigencia de esta última normatividad, la decisión que así lo disponga debe efectuarse a través de acto administrativo motivado en el que la administración exprese las razones por la cuales da por terminada la provisionalidad”. Por consiguiente el no motivar los actos administrativos materializa la conducta dolosa a que se refiere el numeral 2° del artículo 5° de la Ley 678 de 2001.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos 2.1.1. ¿La señora Selma Patricia Samur Sánchez, debe responder patrimonialmente en acción de repetición por causa de la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 581 del 25 de octubre de 2004, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad del señor Roberto Carlos

Ariza Urbina? 6 Expediente N° 50073 250002326000200900949 02 I.J.C.B. 2.1.2. ¿Se configuró la conducta de la señora Selma Patricia Samur Sánchez, a título de dolo, según lo establecido en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001?

2.1.3. ¿La demanda reunió los requisitos de ley? 2.2. Marco teórico. Premisa normativa Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Acción de repetición Frente a este tema, el Consejo de Estado ha discurrido ampliamente, y ha enfatizado en los siguientes requisitos para la prosperidad de la acción de repetición a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar la causación de un daño antijurídico; b) Que la entidad haya pagado el monto de la condena a favor de la víctima; c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor del Estado o de un particular que ejerza funciones públicas.1 2.2.2. Litisconsorte necesario. Al respecto ha establecido el código de procedimiento civil en artículo 83, el cual estipula que se está frente al Litis consorcio necesario, como ya se vio, cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, es decir, “cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales o por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas;” 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente Myriam Guerrero Escobar Radicación No.

25000-23-26-000-1999-02563-02 (36489). 7 Expediente N° 50073 250002326000200900949 02 I.J.C.B. 2.2.3. Responsabilidad disciplinaria para los encargados de incoar la acción de repetición. Según lo preceptuado en la Ley, 678 de 2001, y de conformidad específicamente con los artículo 4 y 8, es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, y de conformidad con ello ante dicho incumplimiento este deber constituye falta disciplinaria, y por tanto el representante legal de la entidad directamente perjudicada con la condena , estará incurso en causal de destitución. 2.3. Las pruebas obrantes.  Copia de la Resolución N° 581 del 25 de octubre de 2004, que declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de Roberto Carlos Ariza Urbina, y proferida por la Directora General del Senado de la Republica, Selma Patricia Samur y por el Secretario General Emilio Otero Dajud (Fl. 2 cuaderno de pruebas).  Copia de la Sentencia condenatoria, de fecha 24 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se ordenó declarar la nulidad de la Resolución 581 del 25 de octubre de 2004 y por consiguiente se ordenó al Congreso Nacional-Senado de la República proferir un nuevo acto motivado en relación con el señor Roberto Carlos Ariza Urbina

(Fls 40-50 cuaderno de pruebas). 8 Expediente N° 50073 250002326000200900949 02 I.J.C.B.  Copia de la adición de la sentencia, de fecha 7 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se ordenó reintegrar al señor Roberto Carlos Ariza y se cancelen los salarios y demás prestaciones dejados de devengar desde el momento de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado (Fls 51-53 cuaderno de pruebas).  Las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia y de las cuales se hará mención en el caso concreto. 2.4. Caso concreto Estudiadas las pruebas allegadas al plenario y de conformidad con las normas, encuentra esta Delegada, los siguientes argumentos para tener en cuenta: Para que proceda la acción de repetición deben concurrir los siguientes elementos:

1. Que la entidad pública haya sido condenada al pago de los daños antijurídicos causados o haya acordado mediante conciliación u otro mecanismo alternativo de solución de conflictos dicho pago.

2. Que dicha condena se haya ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario público o un particular que ejerza función pública.

3. Que efectivamente se haya realizado el pago.  Se encontró demostrada la calidad de funcionaria pública, de la señora Selma Patricia Samur Sánchez, como Directora General Administrativa del Senado de la República, para la época de los hechos, según consta de la certificación expedida el Jefe de la Unidad de Archivo Administrativo del Senado de la

República, visible a folio 1 del cuaderno 2. 9 Expediente N° 50073 250002326000200900949 02 I.J.C.B.  Dentro del acervo probatorio se encontró acreditada la condena a la entidad, mediante sentencia del 24 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de la Resolución N° 581 del 25 de octubre de 2004, y la posterior adición de la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2008, a través del cual se condenó a la NaciónCongreso de la República-Senado de la República, a reintegrar al señor Roberto Carlos Ariza en el cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, así como también a los salarios y demás prestaciones dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta el día de su reintegro.  Respecto del pago y que efectivamente se haya realizado, se verificó su cumplimiento de acuerdo a la Resolución 2332 de 03 de abril de 2009, expedida por la Dirección General Administrativa del Senado de la Republica, por medio del cual se ordena el pago por concepto de los salarios dejados de percibir, y también por las correspondientes órdenes de pago: la 1) N° 4047201 de fecha 22 de abril de 2009, por el valor de $288.129.704, 2) N°679 de 13 de abril de 2009, por la suma de $58.806.682, 3) N°975 de 19 de mayo de 2009, por el valor $18.910.149. (visibles a folio 54-72 del

cuaderno de pruebas).  Ahora en relación con la tipificación de la conducta dolosa en la que supuestamente incurrió la demandada, es necesario antes del análisis respectivo, aclarar que los generadores del acto administrativo de fecha 25 de octubre de 2004, a través del cual se resuelve “Declarar insubsistente el nombramiento de Roberto Carlos Ariza Urbina, identificado con la cédula de ciudadanía N°79.456.725, del cargo de Asesor II de la Comisión de Ordenamiento Territorial del H. Senado de la República.” La cual fue expedido tanto por la Directora General, Selma Patricia Samur Sánchez, como por el Secretario General del Senado de la República, Emilio Otero. Por consiguiente si bien el Congreso de la República-Senado de la 10 Expediente N° 50073 250002326000200900949 02

I.J.C.B.

República, demandó en acción de repetición, a la señora Selma Patricia, no ocurrió lo mismo con el señor Emilio Otero, por tanto, respecto de este último se está tipificando una falta disciplinaria para la persona responsable en el Congreso de incoar la respectiva acción, toda vez que según al tenor de la Ley 678 de 2001, en sus artículos 4 y 8 parágrafo segundo ha tipificado falta grave, que acarrea causal de destitución, pues el incumplimiento de este deber de ejercitar la acción de repetición contra todas personas responsables constituye falta disciplinaria. Por consiguiente esta Delegada solicita que en el pronunciamiento final se disponga a la compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que el funcionario disciplinario correspondiente asuma lo de su competencia, al no demandarse

a todas personas legitimadas para el respectivo caso. Ahora bien en las pretensiones de la demanda se reclama a la señora Selma Patricia Samur el reembolso efectuado del pago que tuvo que cancelar la entidad por la declaratoria de nulidad de la resolución 581 del 25 de octubre de 2004, a través del cual se declaró insubsistente un nombramiento por falta de motivación, y por tanto al observar esta Delegada de manera literal dicho acto administrativo, efectivamente se observó que al respecto no se presentó motivación del mismo, siendo este requisito necesario, toda vez que los actos administrativos al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 del Código Contenciosos Administrativo “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”, deben ser debidamente motivados, pues de lo contrario se estaría desconociendo la Constitución y la Ley, pues implica sin duda en la actuación de la demandada arbitrariedad así como también del funcionario Emilio Otero, Secretario General del Senado, pero del cual no le fue ejercida la acción en su contra. 11 Expediente N° 50073 250002326000200900949 02

I.J.C.B.

Entonces, se observa como de acuerdo a los lineamientos legales, la conducta de la ex funcionaria Selma Patricia Samur, se encuentra inmersa en un actuar doloso, bajo los parámetros establecidos en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, que reza “haber expedido acto administrativo

con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento”, toda vez que omitió en el ejercicio de sus funciones como servidora pública, el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales al expedir acto administrativo sin motivación. En consecuencia esta Delegada considera que con la finalidad de recuperar el erario público y en este caso el pago que tuvo que cancelar la entidad con ocasión de la expedición de dicho acto por falta de motivación, se debe recobrar hasta el 50% de la misma, por cuanto no se configuró la totalidad del litisconsorte necesario para recobrar el 100% del respectivo pago, por cuanto no se demandó al señor Emilio Otero, persona que también expidió dicho acto administrativo sin verificar el lleno de los requisitos exigidos en la ley.  La Procuraduría General de la Nación, en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicita revocar el fallo del treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al encontrar que la parte demandante cumplió con la carga probatoria y procesal para acreditar los elementos de la acción de repetición y asegurar su prosperidad respecto de la señora Selma Patricia Samur, pero dejando la observación respecto del funcionario que también expidió el acto administrativo, objeto de la Litis, por tanto y en razón a la función de velar por el patrimonio público en esta acción esta Delegada y a que la condena fue

contra el erario público, solicitó que en el pronunciamiento final se disponga a la compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que el funcionario disciplinario correspondiente asuma lo de su competencia, por cuanto no se cumplió con el deber de ejercitar la acción de repetición para recuperar el pago completo que hizo la entidad, pues no se demandó a todos 12 Expediente N° 50073 250002326000200900949 02 I.J.C.B. los legitimados por pasiva, que tenían que ver con los hechos de la demanda, lo cual se equipara a una falta disciplinaria grave.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Delegada del Ministerio Público la sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debe ser REVOCADA, de acuerdo a lo expuesto en caso concreto y en consecuencia de manera respetuosa solicito se envíen copias para que la Procuraduría General de la Nación, efectué las labores correspondientes y ejerza las potestades disciplinarias conforme a los artículos 4 y 8 de la Ley 678 de 2001, por cuanto no se logró recuperar el pago total por el que fue condenado a la entidad.

Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13