PGN - FALTA DISCIPLINARIA - Sinónimo de principio de ilicitud sustancial

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CONTRATACIÓN ESTATAL-Omisión al principio de publicidad en el portal único ACCIÓN DISCIPLINARIA-Objetivo principal El objetivo principal de la Acción Disciplinaria es resguardar el buen nombre de la Administración Pública, dentro de los parámetros de la eficiencia, eficacia y celeridad, entonces es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir sin más reparos su misión, ya sea para imponer como resultado una sanción o por el contrario absolver a los presuntos implicados, pues de no hacerlo se estaría incumpliendo con una de sus tareas frente al poder de control que tiene sobre los servidores públicos del Estado. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO-Regulación legal Prevé entonces el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, que en cualquier etapa de la actuación disciplinaría en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que le investigado no la cometió, que exista una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario competente mediante decisión motivada declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. TÉRMINO DE INDAGACIÓN PRELIMINAR-Seis meses según regulación legal Una vez evaluada la actuación surtida dentro del presente proceso disciplinario, ha de tenerse en cuenta que el artículo 150 del CDU, establece que la indagación preliminar tendrá un término de seis (6) meses, que para el presente caso, corrió entre el 26 de agosto de 2011 y el 26 de febrero de 2012, en cuya etapa se verifica la

ocurrencia de la conducta y se determina si la misma es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, etapa ésta en la que no se evidenció irregularidad que se le deba indilgar al disciplinado por establecer. EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Regulación legal que las modifica, complementa o sustituye/MATERIA CONTRACTUALRige el Estatuto interno de la empresa según regulación legal Calle 21 No. 18-47 Tel No. (7) 885 19 22/ 33 10 Ext. 86105 AraucaArauca PROCURADURÍA REGIONAL ARAUCA Página 2 de 9 En tal sentido, valga señalar que la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.I.C.E., E.S.P., es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que se rige por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, disposiciones afines y reglamentarias vigentes o por las disposiciones legales que las modifiquen, complementen, adicionen o sustituyan. EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Rige el régimen de derecho privado según regulación legal FALTA DISCIPLINARIA-Sinónimo de principio de ilicitud sustancial Así las cosas, y visto las anteriores argumentaciones, es pertinente señalar, que para poder predicar la existencia de una falta disciplinaría, la conducta endilgada debe ser antijurídica o sea, que afecte el deber funcional sin justificación alguna, lo que conocemos como el principio de la ilicitud sustancial, y por ello debe estar descrita

previamente en la Ley; en consecuencia, en las presentes diligencias no se evidencia hecho constitutivo como falta disciplinaria. Calle 21 No. 18-47 Tel No. (7) 885 19 22/ 33 10 Ext. 86105 AraucaArauca PROCURADURÍA REGIONAL ARAUCA Página 3 de 9

Dependencia : PROCURADURÍA REGIONAL DE ARAUCA

Radicación Nº. : IUC-D2011-95-431877

Disciplinado : POR DETERMINAR Cargo y entidad : EMPRESA DE SERIVICOS PUBLICOS DE ARAUCA –

EMSERPA E.S.P.

Quejoso : MANUEL RAMIREZ MARTÍNEZ Fecha queja : AGOSTO 19 DE 2011

Fecha hechos : VIGENCIA 2011

Hechos : PRESUNTAS IRREGULARIDADES EN LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA POR PARTE DE EMSERPA E.I.C.E.E.S.P. YA QUE

LOS PROCESOS NO ESTÁN SIENDO PÚBLICADOS EN EL

PORTAL ÚNICO DE CONTRATACIÓN SINO EN LA PÁGINA

DE LA EMPRESA.

Asunto : AUTO DE TRMINACIÓN DE LA ACTUACIÓN Y ARCHIVO DEFINITIVO (ART. 73 LEY 734 DE 2002)

Arauca, 07/05/2014 ANTECEDENTES Y HECHOS Se origina la presente investigación disciplinaria, con la queja allegada por el señor MANUEL RAMÍREZ MARTÍNEZ, de fecha 19 de agosto de 2011, en la que señala poner en conocimiento de esta Regional, las irregularidades presentadas en la contratación pública por parte de la Empresa EMSERPA E.I.C.E.E.S.P; por cuanto no

publica los procesos en el Portal Único de Contratación sino en la página de la empresa, haciendo referencia específica a las invitaciones públicas Nos. 05,06,07,08,09,10,11,12,13 y 14 de 2011. De igual manera manifiesta el quejoso, que en los pre – pliegos se determina que la fecha de visita de obra obligatoria será definida en los términos definitivos (ver anexo 1) y que para asistir a la visita hay que presentar entre otros requisitos el documento Calle 21 No. 18-47 Tel No. (7) 885 19 22/ 33 10 Ext. 86105 AraucaArauca PROCURADURÍA REGIONAL ARAUCA Página 4 de 9 consorcial y publican los pliegos definitivos el día 16 de agosto a las 16:16 colocando la visita obligatoria para el día siguiente 17 de agosto a las 7:00 (ver anexo 2), es decir, escasas doce horas para conformar el consorcio y asistir a la visita, cuando ni siquiera el documento consorcial debe ser solicitado para la visita puesto que la visita es precisamente para evaluar en el terreno las condiciones de la obra y determinar el modo de presentación de la oferta. (Fl. 1 a 10). ACTUACIÓN PROCESAL Conforme a lo anterior, esta Procuraduría Regional profiere Auto de Indagación Preliminar de fecha 22 de agosto de 20111, en contra de funcionarios por determinar de la Empresa de Servicios Públicos de Arauca – EMSERPA E.S.P. PRUEBAS Dentro de las presentes diligencias se allegaron las siguientes pruebas:  Oficio No. 4000.11.735 del 20 de septiembre de 2011, con el cual se adjunta un cd

con el contenido de información de los procesos de invitaciones públicas requeridas. (Fl. 16).  Copia de las resoluciones de apertura formal del proceso de invitación: - Resolución No. 0430 proceso de invitación IP-EMSERPA-005-2011 (Fl. 21 y 22). - Resolución No. 0429 proceso de invitación IP-EMSERPA-006-2011 (Fl. 23 a 25). - Resolución No. 0431 proceso de invitación IP-EMSERPA-007-2011 (Fl. 26 y 27). - Resolución No. 0428 proceso de invitación IP-EMSERPA-008-2011 (Fl. 28 y 29). - Resolución No. 0439 proceso de invitación IP-EMSERPA-009-2011 (Fl. 30 y 31). - Resolución No. 0438 proceso de invitación IP-EMSERPA-010-2011 (Fl. 32 y 33). - Resolución No. 0441 proceso de invitación IP-EMSERPA-011-2011 (Fl. 34 y 35). - Resolución No. 0445 proceso de invitación IP-EMSERPA-012-2011 (Fl. 36 y 37). - Resolución No. 0442 proceso de invitación IP-EMSERPA-013-2011 (Fl. 38 y 39). 1 Folio 12 a 14 Calle 21 No. 18-47 Tel No. (7) 885 19 22/ 33 10 Ext. 86105 AraucaArauca PROCURADURÍA REGIONAL ARAUCA Página 5 de 9 - Resolución No. 0443 proceso de invitación IP-EMSERPA-014-2011 (Fl. 40 y 41).

 Oficio 4001-14-067 del 14 de febrero de 2014, con el cual se allega las actas de recibo final y actas de liquidación de contrato así: - Copia acta de recibo final del contrato No. 094 de 2011 correspondiente a la IP-005 (Fl. 45 y 46). - Copia acta de recibo final del contrato No. 096 de 2011 correspondiente a la IP-006 (Fl. 47 a 52). - Copia acta de liquidación del contrato No. 103 de 2011 correspondiente a la IP-011 (Fl. 53 a 56). - Copia acta de liquidación del contrato No. 106 de 2011 correspondiente a la IP-013 (Fl. 57 a 61). - Copia acta de liquidación del contrato No. 100 de 2011 correspondiente a la IP-014 (Fl. 62 a 65). - Copia acta de liquidación del contrato No. 101 de 2011 correspondiente a la IP-008 (Fl. 66 a 70). - Copia acta de liquidación del contrato No. 104 de 2011 correspondiente a la IP-012 (Fl. 75 a 79). - Copia acta de liquidación del contrato No. 098de 2011 correspondiente a la IP-007 (Fl. 80 a 84). CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El objetivo principal de la Acción Disciplinaria es resguardar el buen nombre de la Administración Pública, dentro de los parámetros de la eficiencia, eficacia y celeridad, entonces es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir sin más reparos su misión, ya sea para imponer como resultado una sanción o por el contrario absolver a los

presuntos implicados, pues de no hacerlo se estaría incumpliendo con una de sus tareas frente al poder de control que tiene sobre los servidores públicos del Estado. Prevé entonces el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, que en cualquier etapa de la actuación disciplinaría en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta Calle 21 No. 18-47 Tel No. (7) 885 19 22/ 33 10 Ext. 86105 AraucaArauca PROCURADURÍA REGIONAL ARAUCA Página 6 de 9 disciplinaria, que le investigado no la cometió, que exista una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario competente mediante decisión motivada declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. Una vez evaluada la actuación surtida dentro del presente proceso disciplinario, ha de tenerse en cuenta que el artículo 150 del CDU, establece que la indagación preliminar tendrá un término de seis (6) meses, que para el presente caso, corrió entre el 26 de agosto de 2011 y el 26 de febrero de 2012, en cuya etapa se verifica la ocurrencia de la conducta y se determina si la misma es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, etapa ésta en la que no se evidenció irregularidad que se le deba indilgar al disciplinado por establecer. Pues bien, sea el momento para que esta Procuraduría Regional entre a pronunciarse dentro de la presente indagación, para lo cual habrá de valorar las

pruebas allegadas y aportadas dentro del plenario, precisando que el origen de la presente investigación, fue la queja allegada por el señor MANUEL RAMIREZ MARTINEZ, quien denuncia presuntas irregularidades presentadas al interior de la Empresa de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.I.C.E., E.S.P., relacionadas con las invitaciones públicas Nos. 05,06,07,08,09,10,11,12,13 y 14 de 2011, al no ser publicadas en el Portal único de Contratación sino en la página de la empresa. En tal sentido, valga señalar que la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.I.C.E., E.S.P., es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que se rige por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, disposiciones afines y reglamentarias vigentes o por las disposiciones legales que las modifiquen, complementen, adicionen o sustituyan. Calle 21 No. 18-47 Tel No. (7) 885 19 22/ 33 10 Ext. 86105 AraucaArauca PROCURADURÍA REGIONAL ARAUCA Página 7 de 9 Por ende, en materia contractual, el régimen jurídico aplicable es el contenido en el Estatuto Interno de Contratación de la Empresa, la Ley 142 de 1994, la Sección 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2011 y demás disposiciones aplicables. Así mismo, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, señala: “Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan

expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.”. Indicando lo anterior, que al no tener esta Empresa régimen estatal, no tiene el deber funcional de dar aplicación al artículo 2.2.5 del Decreto 734/2012, reglamentario de la Ley 80/1993. De otro lado, a las presentes diligencias se adjuntaron las respectivas actas finales y actas de liquidación de los contratos Nos. 094, 099, 096, 100, 098, 104, 101, 106, y 103 de 2011, cuyo orígenes fueron las invitaciones públicas No. 005, 006, 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013 y 014 de 2011, objeto de inconformidad y esencia del presente pronunciamiento; demostrándose con ello la ejecución con calidad, cantidad y oportunidad del objeto contratado, conforme a la exigencias legales, sin que en los anteriores se avizorarse actuación alguna con la intención de transgredir las disposiciones legales contempladas en el Código Disciplinario Único que sea objeto de reproche. Por otro lado, respecto a la fecha de visita de obra obligatoria, también motivo de inconformidad en la queja, en el oficio 4000.11.735, de fecha 20 de septiembre de 2011, suscrito por el Señor DUMAR JOSÉ QUINTERO GARCÍA, en su calidad de Calle 21 No. 18-47 Tel No. (7) 885 19 22/ 33 10 Ext. 86105

AraucaArauca PROCURADURÍA REGIONAL ARAUCA Página 8 de 9 Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.S.P., manifestó que dicha fecha se fijaba en la Resolución de Apertura del proceso formal de invitación pública, acorde al cronograma establecido por la empresa y la disponibilidad del personal idóneo de la entidad para la asistencia a la misma; situación que es de público conocimiento debido a la publicidad de los procesos que se adelantan, señalando de igual manera los documentos requeridos para la visita de obra; por ende al aperturarse un proceso licitatorio, es deber de los oferentes interesados conocer la cronología del proceso y de igual manera estar prevenido para actuar al interior del mismo. Así las cosas, y visto las anteriores argumentaciones, es pertinente señalar, que para poder predicar la existencia de una falta disciplinaría, la conducta endilgada debe ser antijurídica o sea, que afecte el deber funcional sin justificación alguna, lo que conocemos como el principio de la ilicitud sustancial2, y por ello debe estar descrita previamente en la Ley; en consecuencia, en las presentes diligencias no se evidencia hecho constitutivo como falta disciplinaria. Por todo lo anteriormente expuesto, este Despacho considera frente a los hechos materia de investigación, que el hecho atribuido no existió, por lo que, bajo los anteriores razonamientos es procedente ordenar la terminación de la actuación disciplinaría y por consiguiente el archivo definitivo de las diligencias, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2.002 -CDU3.

2 Ley 734 de 2.002. Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. 3Ley 734 de 2.002 Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaría en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en al ley como falta disciplinaría, que el investigados no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará u ordenara el archivo definitivo de las diligencias. Calle 21 No. 18-47 Tel No. (7) 885 19 22/ 33 10 Ext. 86105 AraucaArauca PROCURADURÍA REGIONAL ARAUCA Página 9 de 9 En mérito de lo expuesto, el Procurador Regional de Arauca en uso de las atribuciones que le confiere la Ley, R E S U E L V E ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar la terminación de la actuación y en consecuencia disponer el ARCHIVO DEFINITIVO del presente proceso radicado bajo el número IUC-D-2011-95-431877, adelantado en contra de disciplinado por determinar, con fundamento en la parte motiva del presente proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO: Por la Secretaría de este Despacho, Comunicar la presente decisión al quejoso informándole que contra la misma procede el recurso de Apelación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 734 de 2002

CDU.

ARTÍCULO TERCERO: De la presente decisión no hay lugar a notificar a ningún implicado, por cuanto se adelantó en contra de disciplinados en averiguación.

ARTICULO CUARTO: En firme la presente decisión archívese el expediente.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM JAIRO MARTÍNEZ FERNÁNDEZ

Procurador Regional de Arauca (E)

PRA/SOREINE AGUIRRE PARRA

P.U. G-17 Calle 21 No. 18-47 Tel No. (7) 885 19 22/ 33 10 Ext. 86105 AraucaArauca