PGN - FALTAS DISCIPLINARIAS - Criterios para determinar la gravedad o levedad

RECURSO DE APELACIÓN-Contra el fallo que impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo al presidente y jefe de la División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro, por presunto desconocimiento de los trámites legales del proceso contractual de Invitación Privada N° FNA-DA-PRIV-113-2015. CONTRATO DE SEGUROS-Modalidad de solicitud pública SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO-Competencia PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA-Marco constitucional Atendiendo el mandato Constitucional consagrado en el artículo 29, por regla general el proceso disciplinario es gobernado por el principio de doble instancia, el cual debe agotarse con la interposición del correspondiente recurso conforme las formalidades y términos establecidos en la Ley disciplinaria, a fin de que el competente se pronuncie, sin desconocer el principio de la no reformatio in pejus. En tal sentido, el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 faculta a la segunda instancia para revisar los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación; punto sobre el cual, el Consejo de Estado ha señalado: ILICITUD SUSTANCIAL-Noción y alcance según la jurisprudencia del Consejo de Estado RECURSO DE APELACIÓN-Otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados DEBER FUNCIONAL-Elementos que lo integran según la jurisprudencia del Consejo de Estado En tal sentido, los conceptos jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte

Constitucional, también han señalado que el deber funcional se encuentra integrado por: i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley y; iii) la garantía de una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales, aspectos sobre los cuales, han agregado las mencionadas Corporaciones que se infringe el deber funcional cuando se incurre en una conducta capaz de afectar la función pública en cualquiera de las tres dimensiones descritas. CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Actuar con la convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta FALTAS DISCIPLINARIAS-Criterios para determinar la gravedad o levedad Página 1

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

Radicación N° 161-7970

AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ y ROBERTO PABLO SILVA GALVIS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Aprobado en acta de Sala N° 34 Radicación n.° E-2015-359688, IUC D-2015-652-804713 (161-7970)

Disciplinados AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ y ROBERTO PABLO SILVA GALVIS

Presidente y Jefe División Administrativa Fondo Nacional Cargo y Entidad Ahorro – FNA Inicio de la actuación Queja de JOSÉ VICENTE MURIEL Fecha queja 7 de Octubre de 2015 Fecha hechos Vigencia 2015 Asunto Fallo de segunda instancia

PROCURADOR PONENTE: SILVANO GÓMEZ STRAUCH

I. ASUNTO A TRATAR La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento de la Procuraduría General de la Nación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia proferido el 21 de septiembre de 2020, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, a través del cual declaró responsable y sancionó disciplinariamente a AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ y a ROBERTO PABLO SILVA GALVIS, como presidente y jefe de la División Administrativa, respectivamente, del Fondo Nacional del Ahorro - FNA.

II. HECHOS INVESTIGADOS Dio origen a la presente actuación disciplinaria la queja presentada por el señor JOSÉ VICENTE MURIEL, representante legal de la firma Colcordes Ltda Asesores de Seguros, a través de la cual denunció el incumplimiento de requisitos legales establecidos dentro del procedimiento de selección de “Invitación Privada N° FNADA-PRIV-113-2015”.

III. ANTECEDENTES PROCESALES Mediante auto del 30 de noviembre de 2015 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal inició indagación preliminar en contra de funcionarios por determinar del FNA.

A través de providencia del 30 de marzo de 2017 la misma dependencia ordenó iniciar investigación disciplinaria en contra de AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ y ROBERTO PABLO SILVA GALVIS; etapa procesal que fue cerrada con auto del 13 de septiembre de 2018.

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 N° 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 2

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

Radicación N° 161-7970 AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ y ROBERTO PABLO SILVA GALVIS Con providencia del 28 de febrero de 2019 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal formuló cargos a los disciplinados AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ y ROBERTO PABLO SILVA GALVIS, en los siguientes términos: III.1. CARGO ÚNICO FORMULADO A AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ: “AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ, en su condición de Presidente y representante legal del Fondo Nacional del Ahorro, participó en la actividad contractual al parecer desconociendo el principio de legalidad de la función administrativa e incumpliendo los deberes propios del cargo, al tomar la póliza de infidelidad y riesgos financieros No.2201215003850 con la aseguradora Mapfre como resultado del proceso de contratación FNA-DA-PRIV-113-2015, surtido a través de la modalidad de solicitud privada, cuando debió adelantarse un proceso de solicitud pública”. Como normas infringidas se citaron: Constitución Política de 1991: • Artículo 1, Ley 734 de 2002: • Artículo -Prohibiciones. Numeral 1. • Artículo 48-Faltas gravísimas. Numeral 31, de la Ley 489 de 1998: • Artículo 4, Acuerdo No.2013 de 2014, por el cual se expide el

Manual de Funciones del Fondo Nacional del Ahorro: • Artículo 1.2-Solicitud Pública. Capítulo III, Resolución No.004 de 2012, Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales del Fondo Nacional del Ahorro; para el cargo de Director General: • Numeral 1. La falta fue calificada como gravísima y en cuanto a la modalidad subjetiva de la conducta, se imputó a título de culpa gravísima. III.1.1.PRIMER CARGO FORMULADO A ROBERTO PABLO SILVA GALVIS: “Cargo primero. ROBERTO PABLO SILVA GALVIS, en su condición de Jefe de la División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro, participó en la actividad contractual al parecer desconociendo el principio de legalidad de la función administrativa, e incumpliendo los deberes propios de su cargo, por haber adelantado el proceso contractual FNA-DA-PRIV-113-2015, a través del proceso de solicitud privada, cuando el objeto a contratar era tomar la póliza de seguro y por lo tanto debió surtir un proceso de selección a través de la modalidad de solicitud pública” Como normas infringidas se citaron: Constitución Política de 1991: • Artículo 1, Ley 734 de 2002: • Artículo 35-Prohibiciones. Numeral 1. • Artículo 48-Faltas gravísimas. Numeral 31, Ley 489 de 1998: • Artículo 4-, Acuerdo No.2013 de 2014, por el cual se expide el Manual de contratación del Fondo Nacional del Ahorro: • Artículo 2-Solicitud Pública. Capítulo III, Resolución No.004 de 2012, Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales del Fondo

Nacional del Ahorro; para el cargo de Director General: • Numeral 4. La falta fue calificada como gravísima y en cuanto a la modalidad subjetiva de la conducta, se imputó a título de culpa gravísima III.2. SEGUNDO CARGO FORMULADO A ROBERTO PABLO SILVA GALVIS: SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Carrera 5 N° 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 3

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

Radicación N° 161-7970 AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ y ROBERTO PABLO SILVA GALVIS “En su calidad de Jefe de la División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro, incurrió en un posible incumplimiento de los deberes propios del cargo, toda vez que no supervisó que se publicaran en el SECOP y/o en la página institucional, los actos del proceso contractual FNA-DA-PRIV-1132015.” Como normas infringidas se citaron: Ley 734 de 2002: • Artículo 35-Prohibiciones. Numeral 1, Acuerdo No.2013 de 2014, por el cual se expide el Manual de Funciones del Fondo Nacional del Ahorro: • Principio de Publicidad. • Artículo 2, Resolución No.004 de 2012, Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales del Fondo Nacional del Ahorro; para el cargo de Director General: • Numeral 4. La falta fue calificada como grave y en cuanto a la modalidad subjetiva de la

conducta, se imputó a título de culpa grave Con providencia del 18 de junio de 2019 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal resolvió negar la nulidad planteada por la defensa del disciplinado ROBERTO SILVA y decretó pruebas en etapa de descargos y a través de auto del 29 de noviembre de 2019 dicha Dependencia corrió traslado para presentar alegatos de conclusión previos al fallo. Finalmente, el 21 de septiembre de 2020 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal emitió fallo de primera instancia, descartando el concurso de faltas endilgado entre las faltas tipificadas en el numeral 31 del artículo 48 y el numeral 1° del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, calificando la falta endilgada a AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ, Presidente del Fondo Nacional del Ahorro - FNA, como grave a título de culpa gravísima, sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro (4) meses. A la anterior conclusión también arribó en relación con el disciplinado ROBERTO PABLO SILVA GALVIS, como Jefe de la División Administrativa del FNA, calificando la falta endilgada en el primer cargo en forma definitiva como grave cometida a título de culpa gravísima y por el segundo cargo endilgado confirmó la imputación de la falta como grave cometida a título de culpa grave, sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses. Esta decisión fue apelada por los defensores de los disciplinados, recurso

concedido a través de auto del 4 de diciembre de 2020, para ante, la entonces Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal hizo algunas referencias relacionadas con institutos jurídicos y principios del derecho disciplinario, tales como el de legalidad y tipicidad de la falta disciplinaria, transcribió apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional referentes a dichas categorías dogmáticas, señaló la falta prevista en el numeral 31 del artículo 48 de SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 N° 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 4

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

Radicación N° 161-7970 AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ y ROBERTO PABLO SILVA GALVIS la Ley 734 de 2002, los principios que rigen la función pública y los contenidos de los manuales de contratación adoptados por las entidades públicas. Igualmente hizo alusión al principio de publicidad, a la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Ahorro, el concepto del contrato de seguro y mencionó además el Manual de Contratación del FNA aprobado mediante acuerdo 2013 de 2014, específicamente hizo referencia a las modalidades de contratación establecidas y las definiciones de solicitud pública y solicitud privada; refiriendo que en lo concerniente al contrato de seguro, dicho manual previó lo que se debía

contratar a través de la solicitud pública y según lo plasmado en el análisis de conveniencia y oportunidad del proceso contractual No. FNA-DA-PRIV-113-2015 del 10 de abril de 2015. Al describir la necesidad se dijo que dentro del giro ordinario de sus actividades el FNA corría riesgos que podían afectar su patrimonio y el de sus funcionarios, por lo que requería contratar la póliza de infidelidad y riesgos financieros - IRF, incluida la póliza de responsabilidad de directores y administradores, que cubriera las pérdidas, daños y gastos en que pudiera incurrir como consecuencia de los riesgos a que estaba expuesto en el giro de su actividad, razón por la cual, la póliza contratada incluyó las siguientes secciones: i) BBB (Global Bancaria), ii) Crimen por computador, iii) Responsabilidad profesional, iv) Responsabilidad de directores y administradores. Dijo también la primera instancia que de conformidad con la prueba documental allegada al proceso se acreditó que el referido contrato de seguros se adelantó por la modalidad de solicitud privada y no pública como lo establece el Manual de Contratación, por lo que no se publicó ninguno de los actos contractuales en el SECOP. Igualmente adujo el a quo que el argumento exculpatorio presentado por el defensor del disciplinado POSADA SÁNCHEZ es equivocado, pues, sólo mencionó dos de los tres eventos consagrados en el numeral 1 del capítulo III del Manual de Contratación para llevar a cabo el proceso de solicitud pública para contratar seguros, dejando de lado el segundo evento relacionado con la protección de bienes e intereses patrimoniales de la empresa, el cual no podía ser separado del

evento descrito en el numeral 3 relacionado con “Y otros riesgos cuyo amparo se estime social y económicamente provechoso para los afiliados”, lo que daba lugar, según la interpretación del defensor, a que aquellos bienes e intereses patrimoniales que no fueran de interés del afiliado, no estarían amparados por la norma, sin embargo, para el a quo la “Y” que aparece en el texto, no pretende unir las frases en una sola, sino separar los elementos, por lo que los bienes e intereses patrimoniales de la empresa, sin importar si estos tienen relación y/o interés directo con el asociado, deben ser contratados mediante una invitación pública, pues, la totalidad de los bienes del FNA tienen la misma importancia que aquellos que tengan un interés para el afiliado. Recordó que el Manual de Contratación contiene un acápite específico para el contrato de seguros y en el mismo no se observa que se hubiese exceptuado la contratación de alguna póliza para ser tramitada a través de una modalidad SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Carrera 5 N° 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 5

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

Radicación N° 161-7970 AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ y ROBERTO PABLO SILVA GALVIS diferente a la de solicitud pública, por lo que se entiende que allí están incluidos todos y cada uno de los contratos de seguro.

Precisó que si bien se adecuó el cargo a la falta prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, también se enunció el tipo previsto en el numeral 1° del artículo 35 del CDU, señalando que el principio de legalidad no fue desconocido por el disciplinado y que en ningún momento se consideró como vulnerada norma alguna de la Ley 80 de 1993, pues esta, no hace parte del régimen contractual del FNA. Como soporte de ello transcribió apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional1, señalando que el investigado desatendió la regla prevista en el Acuerdo 2013 de 2014 (Manual de Contratación) y en la Resolución No. 004 de 2012 que contiene el Manual de Funciones del FNA, cuya naturaleza jurídica de actos administrativos no tienen fuerza de Ley y por ende, no pueden complementar el principio de legalidad. Descartó la primera instancia la configuración de un concurso de tipos y precisó que el comportamiento censurado al señor AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ sólo se adecuó al tipo disciplinario del numeral 1° del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, por cuanto incurrió en la prohibición de incumplir con los deberes propios del cargo, toda vez que en condición de presidente y representante legal del FNA tomó la póliza de infidelidad y riesgos financieros No. 2201215003850 como resultado del proceso de contratación No. FNA-DA-PRIV-113-2015 surtido a través de la modalidad de solicitud privada, cuando conforme al Manual de Contratación de la Entidad, lo procedente era surtir un proceso de solicitud pública

Por tanto, concluyó que los argumentos expuestos por el defensor del entonces presidente del FNA desvirtuaron la adecuación del comportamiento descrito en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, mas no lograron desvirtuar la falta disciplinaria subsumida en el numeral 1° del artículo 35, ibidem, al transgredir lo dispuesto en el capítulo III del Acuerdo No. 2013 de 2014 - Manual de Contratación de Fondo Nacional del Ahorro y lo dispuesto en la Resolución No. 004 de 2012 - Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los empleos de la planta de personal del Fondo Nacional del Ahorro. Frente a los argumentos presentados por la defensa del investigado ROBERTO PABLO SILVA GALVIS, señaló el a quo que sobre el primer cargo endilgado, no se tenía prueba que demostrara que la oficina jurídica del FNA revisó y dio el visto bueno para que el investigado adelantara el proceso de selección No.FNA-DAPRIV-1132015, bajo las reglas de la solicitud privada, solo se observó que la citada dependencia participó en la contratación, realizando la evaluación jurídica de los oferentes invitados a participar en el proceso. El a quo encontró improcedente el argumento de la defensa de que el contrato de seguros y pólizas de seguros referidos en el manual de contratación 2013 del 2014, sólo hace referencia a los seguros de hipoteca y a las demás pólizas para 1 Sentencia C-818 de 2005

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 N° 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 6

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

Radicación N° 161-7970 AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ y ROBERTO PABLO SILVA GALVIS su protección, por lo que debían ser regulados por sus Manuales de Contratación Privada. No obstante, consideró la primera instancia que en el numeral 1 del capítulo III del citado Manual se estableció que para contratar cualquier tipo de seguros se debía hacer a través de la modalidad de solicitud pública, indicando los eventos mencionados en la norma que buscan proteger el patrimonio de la Entidad y la totalidad de los bienes pertenecientes a la misma, en cumplimiento de la misión del FNA, a más de que insistió el a quo en que el Manual tiene un acápite específico para los “contratos de seguros” en el que se incluyeron todos y cada uno de los contratos de dicha modalidad, sin excluir ninguno, por lo que confirmó que el disciplinado desconoció dicho Manual de Contratación. Con idénticos argumentos a los utilizados para el disciplinado AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ, arguyó el a quo que en el caso de ROBERTO PABLO SILVA GALVIS, no se configuró un concurso de tipos, por lo que también desvirtuó la adecuación del comportamiento descrito en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y confirmó que el comportamiento censurado sólo se adecuaba a la falta disciplinaria subsumida en el numeral 1° del artículo 35 ibidem, al haber

transgredido lo dispuesto en el capítulo III del Acuerdo No. 2013 de 2014 - Manual de Contratación de Fondo Nacional del Ahorro y lo dispuesto en la Resolución No. 004 de 2012 - Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los empleos de la planta de personal del Fondo Nacional del Ahorro. Precisó que sobre el argumento defensivo de la inexistencia de detrimento patrimonial, la Delegada no reprochó ese hecho, por tanto, el mismo carecía de objeto para pronunciarse. Frente al segundo cargo imputado a ROBERTO PABLO SILVA GALVIS, señaló la primera instancia que sin importar el proceso de selección que el FNA llevara a cabo, fuera invitación pública, privada o contratación directa, todos los contratos cuya cuantía inicial superara los 200 smmlv, debían ser publicados en el portal institucional y en el presente caso, el presupuesto estimado para la contratación de las pólizas fue de mil cuatrocientos millones de pesos ($1.400.000.000), lo que se traduce en 2.172 smmlv, por lo que si bien la Entidad no debía publicar en el SECOP el proceso de contratación FNA-DA-PRIV-113-2015, si debía ser publicado en el portal del FNA al superar el tope de 200 smmlv, actuación que de acuerdo con la comunicación expedida por el Secretario General del Fondo Nacional del Ahorro, no se llevó a cabo, bajo la justificación de que el manual de funciones únicamente lo exigía en los casos de invitación pública. Por lo anterior, concluyo el a quo que ninguno de los argumentos expuestos por la

defensa de los disciplinados tenía vocación de prosperar para enervar los cargos formulados. En torno a la ilicitud sustancial señaló la primera instancia que la conducta reprochada a los disciplinados era sustancialmente ilícita, porque en el caso de AUGUSTO POSADA al desplegar la conducta reprochada conculcó los principios de moralidad y responsabilidad de la función administrativa.

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 N° 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 7

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

Radicación N° 161-7970 AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ y ROBERTO PABLO SILVA GALVIS En el primer evento porque no cumplió con las normas que regulan el procedimiento administrativo que adelantó y no actuó de manera diligente en el cumplimiento de las labores asignadas, atendiendo los asuntos bajo su cargo y desarrollando sus funciones conforme a la Constitución, la Ley y los reglamentos, pues, en su calidad de presidente del FNA, era el funcionario llamado a organizar, dirigir y controlar las actividades del Fondo, ordenar el gasto y suscribir los actos y contratos de la Entidad, observando las normas aplicables, sin embargo, celebró el contrato de seguro que se materializó con la expedición de la póliza, empero no respetó la norma que le obligaba a que ese negocio jurídico estuviera precedido de un proceso de selección a través de la modalidad de selección pública.

En el caso de ROBERTO PABLO SILVA GALVIS consideró el a quo que al desplegar la conducta reprochada en el primer cargo, también conculcó los principios de moralidad y responsabilidad de la función administrativa, pues, en su calidad de Jefe de la División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro, era el funcionario encargado de adelantar el proceso contractual que tenía por objeto adquirir la póliza de seguro de infidelidad y riesgos financieros para la entidad y desatendió sus funciones al adelantar los trámites para la adquisición de la póliza que ampara los bienes y créditos del FNA, a través de la modalidad de selección de solicitud privada cuando el manual de contratación señalaba que para contratar seguros se debía agotar el procedimiento previsto para la solicitud pública, desatendiendo las normas que regulan la contratación de la Entidad. En lo que atañe al segundo cargo, consideró la primera instancia que la conducta reprochada a ROBERTO PABLO SILVA GALVIS, Jefe de la División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro estaría provista de ilicitud sustancial por la violación del principio de eficacia de la función administrativa, que supone la actividad de la administración, por lo que le censuró al investigado que para la época de los hechos siendo el funcionario llamado a supervisar que se publicaran en la página institucional los actos del proceso contractual FNA-DA-PRIV-1132015, dicha situación no sucedió. En cuanto a la culpabilidad señaló que el disciplinado AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ como representante legal de la Entidad y ordenador del gasto, no actuó con la diligencia debida y el cuidado necesario que demanda el ejercicio de la función

pública, pues no desarrolló el comportamiento natural o palmario que le era exigible para el funcionamiento de la administración al tomar la póliza de seguro de infidelidad y riesgos financieros No.2201215003850, sin percatarse que el proceso de selección No.FNA-DA-PRIV-113-2015 se adelantó a través de la modalidad de solicitud privada, cuando debió adelantarse a través del procedimiento de solicitud pública, tal y como lo exigía el manual de contratación en el capítulo III, numeral 1, ya que el ejercicio del deber funcional exigía su total atención y cuidado en razón al valor del contrato y en calidad de representante legal fungía como tomador de la póliza. Por tal razón, le endilgó la falta reprochada en forma definitiva a título de culpa gravísima, por desatención elemental de deberes.

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 N° 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 8

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

Radicación N° 161-7970 AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ y ROBERTO PABLO SILVA GALVIS Calificó de manera definitiva la falta como grave, toda vez que el investigado ejercía para la época de los hechos el cargo de mayor jerarquía y mando en el FNA y tuvo en cuenta el grado de participación en la comisión de la falta, toda vez que fue quien suscribió el contrato de seguros, no obstante que el proceso de selección se surtió a través de la modalidad de solicitud privada, cuando debió

tramitarse por medio de la modalidad de solicitud pública. Respecto de la calificación definitiva de la falta y la forma de culpabilidad del disciplinado ROBERTO PABLO SILVA GALVIS, se destaca que la primera instancia no hizo alusión de estas en torno al primero de los cargos formulados. En relación con el segundo cargo endilgado a ROBERTO PABLO SILVA GALVIS, calificó el a quo en forma definitiva la falta como grave al considerar que el investigado ejercía para la época de los hechos un cargo de jerarquía y mando en el FNA, y en cuanto a la forma de culpabilidad señaló la modalidad culposa porque consideró que el investigado no tuvo en cuenta acciones de precaución y cuidado, dado que en su condición de jefe de la División Administrativa debió supervisar que los actos contractuales del proceso FNA-DA-PRIV-113-2015, fueran publicados en la página de la Entidad, por lo que violó el deber objetivo de cuidado, toda vez que la función administrativa es reglada y los servidores públicos están llamados a hacer únicamente lo que está permitido en la Constitución, la Ley y los Reglamentos. Concluyó que el disciplinado AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ, ocupaba el más alto cargo en el FNA para la época de los hechos, por lo que le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro (4) meses. En relación con el disciplinado ROBERTO PABLO SILVA GALVIS, por pertenecer al nivel ejecutivo de la entidad y con la misma acción haber infringido varias veces la misma disposición, le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses.

V. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. Inició la defensa técnica de AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ destacando que en el proceso se estableció la no vulneración del principio de legalidad, ya que su defendido no incumplió con los deberes consagrados en el manual de funciones, porque en la etapa precontractual no se determinó la selección del procedimiento contractual, lo cual no correspondía funcionalmente al presidente de la Entidad, pues, según lo establecido en la página 18 del Manual de Contratación plasmado en el acuerdo 2013 de 2014, esta labor debía ser adelantada por la División

Administrativa. Transcribió las funciones establecidas en el Decreto 1454 de 1998 para el presidente del FNA, insistiendo en que no hacía parte de sus funciones intervenir en la etapa precontractual, sino que su actuación se limitó a la suscripción de los contratos como ordenador del gasto y por ello, la primera instancia no podía señalar que la responsabilidad de su defendido se fundó en el incumplimiento de SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Carrera 5 N° 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 9

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

Radicación N° 161-7970 AUGUSTO POSADA SÁNCHEZ y ROBERTO PABLO SILVA GALVIS una de sus funciones, bajo la simple concepción de que era ordenador del gasto, sin acreditar su intervención en la selección del contratista y sin complementar la

norma en blanco enrostrada del numeral 1° del artículo 35 del CDU, la cual debió ser complementada con el manual de funciones en aras de la precisión y garantía del debido proceso, situación con la cual vulneró el principio de tipicidad, al no realizar en la valoración la remisión o interpretación sistemática del tipo en blanco, limitándose a hacer una interpretación objetiva, sesgada y acomodada frente a lo señalado en el manual de contratación y concluyendo deliberadamente que se probó que el proceso de contratación se adelantó de una manera diferente a la prevista, desconociendo la exigencia normativa del manual de contratación de la Entidad, que en su capítulo III numeral uno definió el contrato de seguros, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 255 de 2010, artículo 10.5.1.1.2 y el artículo 32 del Acuerdo 941 de 1998 aprobado por el Decreto 1454 del mismo año y de la Superintendencia Financiera, la cual determina los seguros que deben ser contratados mediante la selección del contratista por licitación pública, todo con el propósito de fundamentar el fallo. Adujo que el a quo no garantizó el principio de legalidad y debido proceso, pues no acreditó de manera directa que el servidor público desconoció una función que estuviera expresamente a su cargo, de conformidad con lo establecido en la Resolución 004 de 2012, que contiene el manual específico de funciones y competencias laborales o en el manual de contratación vigente para la época de los hechos. Agregó que el proceso de contratación objeto de reproche adelantado a través de la modalidad privada, generó un resultado satisfactorio para la Entidad, toda vez

que el oferente seleccionado cumplió a cabalidad con las condiciones técnicas solicitadas, ahorrándole recursos al FNA y garantizando coberturas más beneficiosas para sus funcionarios y para el mismo Fondo, lo cual no fue valorado por la primera instancia, acorde a la literalidad e integridad de la norma que indica que la contratación de seguros que cubre todos los riesgos c