PGN - FAVORABILIDAD - En materia punitiva frente a los códigos penales de 1980 y 2000

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Augusto Ibáñez Guzmán

E. S. D.

Ref: Casación. No 26919

Procesado: Rafael Mora Espinosa Delitos: Homicidio culposo, lesiones personales culposas.

Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en fallo del 15 de septiembre de 2006, confirmó la sentencia condenatoria de primer grado del 29 de marzo de 2005 proferida en contra de Rafael Mora Espinosa por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas, que lo condenó a las penas principales de 2 años y 8 meses de prisión, restricción del derecho a conducir automotores y motocicletas por el mismo término, multa de $4000; a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, y al pago de los perjuicios morales subjetivos irrogados a las víctimas, como autor del concurso homogéneo y heterogéneo de homicidio culposo (artículo 109 del Código Penal de 2000) de que fue víctima José Aldemar Andica; “lesiones culposas, incapacidad para trabajar o enfermedad, deformidad, perturbación funcional (artículos 120 – 112 inciso 3º, artículo 113 inciso 2º, artículo 114 último inciso” del Código Penal, sufridos por José Alberto Gañán Bueno y “lesiones culposas, incapacidad para trabajar o enfermedad (artículos 120 – 112, inciso 1º)”

del mismo estatuto en perjuicio de Jesús Antonio Andica Bueno, a la vez que cesó procedimiento a su favor por el delito de lesiones personales culposas (artículo 120 – 112 del Código Penal) de que fue víctima María Cleotilde Gañán Bueno, y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Casación de Rafael Mora Espinosa Rad No 26.919 La defensora del procesado interpuso y sustentó oportunamente recurso extraordinario de casación que fue declarado ajustado por la Corte en decisión de 19 de febrero de 2007 que al mismo tiempo corrió traslado al Ministerio Público para rendir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Así la plasmó el Tribunal: “El día 13 de junio de 2000, el señor Rafael Mora Espinosa, salió de la ciudad de Cali con destino al municipio de Rionegro, en su vehículo particular Renault 21, modelo 1994, color rojo. Placas CHC 266, cuando transitaba por el sector que del municipio de Supía conduce a La Felisa, al ingresar a una curva, concretamente al sitio conocido como la vuelta de “la U”, perdió el control del automotor colisionando contra una vivienda arrollando a sus moradores, ocasionándose la muerte de José Aldemar Andica Bueno y lesiones personales” Las diligencias judiciales y de tránsito llevadas a cabo por las autoridades de policía en el lugar de los hechos permitieron la vinculación del procesado.

2. ACTUACION PROCESAL La denuncia formulada por Eva Tulia Gañán (fl. 2-6, c.o. 1) y el informe de

accidente de tránsito suscrito por personal de la Policía de Carreteras de Caldas (fl. 7-14, c.o. 1) permitieron a la Fiscalía Local 17777.270501.002 Delegada ante los jueces penales municipales de Riosucio y Promiscuo Municipal de Marmato y de Supía, abrir investigación previa el 14 de junio de 2000 (fl. 16, c.o. 1). La Fiscalía 1ª Seccional de Riosucio abrió formal investigación el 7 de julio de 2000 (fl. 31, c.o. 1); el 30 de enero de 2001 fue indagado Rafael Mora Espinosa (fl. 8593, c.o. 1) y el 4 de mayo siguiente afectado con medida de aseguramiento de Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Mora Espinosa Rad No 26.919 detención preventiva (fl. 124-140, c.o. 1) con el beneficio de libertad provisional como autor del concurso homogéneo de los delitos de homicidio y lesiones personales culposas de que fueron víctimas José Aldemar Andica Bueno, occiso, y María Cleotilde Gañán Bueno, José Alberto Gañán Bueno y Jesús Antonio Andica Bueno, lesionados (artículo 329 y 340 del Código Penal de 1980). El sindicado solicitó la revocación de la medida de aseguramiento el 25 de septiembre de 2001, (fl. 168, c.o. 1) a lo que accedió la fiscalía en resolución de 2

de octubre de 2001 ya que los delitos por los que se procedía no eran objeto de resolución de situación jurídica según el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (fl. 173-175, c.o. 1). La investigación fue clausurada el 17 de diciembre de 2001 (fl. 205, c.o. 1) y el 15 de enero de 2003 Rafael Mora Espinosa fue acusado (fl. 213-231, c.o. 1) como autor del concurso homogéneo de homicidio culposo y lesiones personales culposas en perjuicio de José Aldemar Andica Bueno, occiso, José Alberto Gañán Bueno, Cleotilde Gañán Bueno y Jesús Antonio Andica Bueno, lesionados (artículos 329 y 340 del Código Penal de 1980). La decisión no fue recurrida, y tras ser notificada cobró ejecutoria el 19 de marzo de 2003 (fl. 232, c.o. 1). El Juzgado Penal del Circuito de Riosucio asumió el trámite del juicio en decisión del 27 de marzo de 2003 que a la vez corrió el traslado del artículo 400 de la ley 600 de 2000 (fl. 241, c.o. 1). En auto del 15 de mayo de 2003 se fijó fecha para la audiencia preparatoria (fl. 256, c.o. 1) que tuvo lugar el 18 de junio siguiente (fl. 261-267, c.o. 1): en ella se denegaron por extemporáneas las pruebas solicitadas por el apoderado de la parte civil; se decretaron algunas pruebas pedidas por la

defensa y se denegaron otras; el despacho decretó pruebas de oficio. En la misma diligencia se corrió traslado a los sujetos procesales de la inspección practicada al vehículo, de la necropsia y de los dictámenes médico legales practicados sobre las víctimas. El apoderado de parte civil y la defensa del procesado interpusieron recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la negativa de práctica de pruebas; el juzgado se abstuvo de reponer en la misma diligencia y el Tribunal confirmó la decisión impugnada en providencia del 10 de noviembre de 2004 (fl. 314-320, c.o. 2). La fecha para la celebración de audiencia pública se fijó en auto del 9 de febrero de 2005 y aquella se llevó a cabo el 24 del mismo mes (fl. 368-374, c.o. 2). El juzgado profirió sentencia condenatoria en los Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Mora Espinosa Rad No 26.919 términos antes dichos (fl. 377-432, c.o. 2). Apelada por la defensa y por el procesado (fl. 435, 438, c.o. 2) fue confirmada íntegramente por el ad-quem el 15 de septiembre de 2006 (fl. 462-469, c.o. 2). El defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 478, c.o. 1) que fue concedido por el

Tribunal de Manizales el 23 de octubre de 2006; la demanda fue presentada oportunamente el 13 de diciembre siguiente (fl. 486-492, c.o. 2) y declarada ajustada por la Corte en auto del 19 de febrero de 2007 que corrió traslado al Ministerio Público para pronunciarse sobre su viabilidad. 3 LA DEMANDA 3.1 Cargo único: violación directa de norma sustancial. Al amparo de la causal de casación descrita en el numeral 1, cuerpo primero, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el censor reprocha que la sentencia violó de manera directa por falta de aplicación el artículo 29 de la Constitución Política (principio de favorabilidad), 329, 340, 333, 334, 106, 107 del Código Penal de 1980, con la correlativa aplicación indebida de los artículos 109, 120, 112, 113, 114 y 97 del Código Penal de 2000. Solicita se case el fallo y se dicte el de reemplazo conforme las normas vigentes al momento de los hechos (fl. 492, c.o. 2) Aduce el censor que los hechos tuvieron ocurrencia el 13 de junio de 2000, en vigencia del decreto ley 100 de 1980 que se aplicó hasta cuando entró en vigencia la ley 599 de 2000 el 24 de julio de 2001. Las instancias afirmaron que las normas aplicables eran el artículo 109 (homicidio culposo), 120 (lesiones culposas), 112 (incapacidad para trabajar o enfermedad), 113 (deformidad), 114 (perturbación funcional) del Código Penal de 2000, estatuto que no estaba vigente al momento

de los hechos, de manera que se hacía imperativo constatar si esa norma era más favorable respecto del decreto ley 100 de 1980, concretamente respecto del mecanismo de tasación de la pena y la fijación de los perjuicios (fl. 488-490, 492, c.o. 2). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Mora Espinosa Rad No 26.919 El sentenciador no aplicó el principio de favorabilidad en la tasación de la pena puesto que, pese a que advirtió que el Código Penal de 2000 no estaba vigente para el momento de los hechos y además no era el estatuto más favorable (fl. 491, c.o. 2), tasó la pena principal con el sistema de cuartos del nuevo estatuto; lo propio hizo para fijar también la pena accesoria y los perjuicios (fl. 491, c.o. 2). El sistema de tasación de la pena del Código Penal de 1980 era más favorable puesto que al no existir en este caso sino atenuantes lo procedente era imponer la pena mínima. Prueba de que el sentenciador aplicó el Código Penal de 2000, que no podía aplicar pues el aplicable era el de 1980, es que al tasar los perjuicios invocó el artículo 97 del estatuto de 2000, y no el 106 y 107 del Código Penal de 1980 que permitía tasar los perjuicios por un menor valor, de manera que eran éstas y no

aquélla las normas aplicables, no solamente por ser las vigentes al momento de los hechos sino por favorabilidad (fl. 490, c.o. 2). El Tribunal insistió en el error pues estimó que los perjuicios así tasados, es decir en salarios mínimos legales mensuales y no como lo enseña el Código Penal de 1980, se ajustaban a la legalidad (fl. 491, c.o. 2).

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Cargo único: violación directa de ley sustancial 4.1 El reproche y su formulación Según el censor, el yerro pregonado consistió en que el sentenciador individualizó las penas (principales y la accesoria), y fijó el monto de los perjuicios, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal de 2000, lo que resultaba ilegal porque la norma vigente para el momento de los hechos, y la más favorable, era el Código Penal de 1980.

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Mora Espinosa Rad No 26.919 La formulación del reproche a través del error de hecho por violación directa de ley sustancial es acertada, pues aunque la favorabilidad, por vía del principio de legalidad, era una expresión de la garantía fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en su origen hay una selección equivocada de la norma llamada a regir los hechos. Por lo tanto, la solución no es la anulación sino la corrección del yerro aplicando las normas que

resultan pertinentes1. 4.2 La sentencia De manera concreta, sobre el tema de la aplicación de la norma favorable, el aquo expresó que el estatuto llamado a regir la punibilidad en este caso era el Código Penal de 1980: “Por razones de favorabilidad se considera que las penas que se estipulan en este veredicto son las vigentes al momento de la comisión del ilícito, es decir, las establecidas en el decreto ley 100 de 1980” (fl. 421, c.o. 2, pág. 45 de la sentencia del juzgado) Enseguida, individualizó la pena considerando las figuras del concurso y la unidad punitiva en materia de lesiones personales: “De conformidad con la norma mencionada en su artículo 329 el procesado incurrió en el delito de homicidio culposo (occiso: José Aldemar Andica Bueno): “… en prisión de dos (2) a seis (6) años y en multa de un mil a diez mil pesos…” Norma que igualmente impone “… y suspensión de uno a cinco años en el ejercicio de la profesión, arte u oficio” (fl. 422, c.o. 2) “También aparte de estos delitos se ocasionaron lesiones al menor Jesús Antonio Andica Bueno, comportamiento reprimido por el artículo 332 con pena de “… arresto de dos (2) meses a dos (2) años” la que se disminuye por orden del artículo 340 de aquél Código Penal, de “… las cuatro quintas a las tres cuartas partes”. Trayendo la misma norma la complementaria de “…privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas…, de uno (1) a tres (3) años”

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de noviembre de 2005, radicación No. 19412, Magistrado Ponente: Marina Pulido de Barón. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Mora Espinosa Rad No 26.919 El juzgado advirtió que se presentaba el fenómeno de la unidad punitiva respecto de las lesiones sufridas por una de las víctimas por lo que la norma que regulaba la punibilidad era el artículo 332 del Código Penal de 1980 que asignaba pena de 2 a 7 años de prisión: “Finalmente se ocasionaron lesiones al señor José Alberto Gañán Bueno, comportamiento reprimido por razones de unidad punitiva por el artículo 332 con pena de “…dos (2) a siete (7) años de prisión y multa de cuatro mil a doce mil pesos” la que se disminuye por orden del artículo 340 de aquel Código Penal de “… las cuatro quintas a las tres cuartas partes”. Trayendo la misma norma la complementaria de “privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas…, de uno (1) a tres (3) años” (fl. 422, c.o. 2) Tras afirmar que el marco punitivo para iniciar el ejercicio de dosificación oscilaba entre los 2 y 6 años, expresó (fl. 424, c.o. 2): “Por tanto, partiendo del primer cuarto mínimo la cifra en el ejercicio del concurso de actos punibles se aumenta “… hasta en otro tanto…”

conforme el anterior pronunciamiento son por un homicidio 24 meses, se le suma hasta otro tanto, por la concomitancia con el delito de lesiones deformidad que equivaldría a 6 meses, a los cuales se le aumenta, 2 meses por la concomitancia con el punible de lesiones personales culposas, para llegar al quantum de 32 meses, o sea dos (2) años ocho (8) meses” (fl. 425, c.o. 2) Luego se pronunció sobre las penas de multa y restricción al derecho de conducir vehículos2 “La pena principal en eventos de homicidios culposos en accidente de tránsito pareja la restricción del ejercicio de la profesión y una sanción pecuniaria, por ello, partiendo el despacho igualmente del mínimo establecido en la ley como hizo para la pena principal decimos sobre la privación del derecho a conducir vehículos rodantes, por las razones antedichas en dos años ocho meses.” (fl. 425, c.o. 2 “Para la multa, partiremos de la mínima establecida en la ley por lo razonado que es de cuatro mil pesos” (fl. 426, c.o. 2) “Debido al daño potencial que causó la conducta ilícita, la naturaleza de las causales modificadoras del tipo, la necesidad de la pena, la función 2 Aunque el juzgado denomina a esta última “pena complementaria”, sin aclarar si es principal o accesoria, para la Procuraduría se trata de pena principal puesto que así está prevista en los artículos 340 del Código Penal de 1980 y 120 del vigente. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Mora Espinosa Rad No 26.919 que cumple y porque obran causales de menor punibilidad es dable concretar la pena a imponer en los montos antedichos” (fl. 426, c.o. 2) En la parte resolutiva, el juzgado precisó (fl. 429, c.o. 2) que los delitos objeto de condena fueron el homicidio culposo (artículo 109 del Código Penal de 2000) de que fue víctima José Aldemar Andica; “lesiones culposas, incapacidad para trabajar o enfermedad, deformidad, perturbación funcional (artículos 120 – 112 inciso 3º 3, artículo 113 inciso 2º, artículo 114 último inciso” del Código Penal, sufridos por José Alberto Gañán Bueno y “lesiones culposas, incapacidad para trabajar o enfermedad (artículo 120 – 112, inciso 1º 4)” del mismo estatuto en perjuicio de Jesús Antonio Andica Bueno (subraya la Delegada). Veamos en detalle qué estatutos utilizó el a-quo para individualizar la pena para cada uno de los delitos: i) Para el homicidio agravado, las penas de prisión, multa y restricción de otros derechos fueron individualizadas conforme el Código Penal de 1980 (fl. 423, c.o. 1); ii) Para las lesiones personales que generan incapacidad inferior a 30 días, el juzgado consideró la pena de prisión del Código Penal de 1980 (fl. 423, c.o. 2). En cambio, para la restricción de otros derechos invocó el Código Penal de 2000,

pues tuvo en cuenta las penas mínimas y máximas de este último estatuto -1 a 3 añosen lugar de las del estatuto derogado -6 meses a 3 años-. El juzgado no contempló pena de multa para este delito, lo que hace inferir que en ese aspecto aplicó el Código Penal de 2000 (fl. 423, c.o. 1); iii) El juzgado no señaló en particular cuál estatuto era el llamado a regular la punibilidad de las lesiones culposas con incapacidad superior a los 90 días, solamente de manera genérica indicó que “las penas que se estipulan en este veredicto son las vigentes al momento de la comisión del ilícito, es decir, las establecidas en el decreto ley 100 de 1980” (fl. 421, c.o. 2); iv) la pena de prisión para las lesiones culposas que generaron deformidad permanente fue tasada conforme el Código Penal de 1980; la pena de restricción de otros derechos conforme el Código Penal de 2000 (fl. 424, c.o. 1). 3 Que generan incapacidad superior a 90 días 4 Que generan incapacidad inferior a 30 días Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Mora Espinosa Rad No 26.919 La decisión de segundo grado avaló íntegramente la del a-quo pero no se ocupó del tema de la favorabilidad pues éste no fue el objeto de lo impugnado por el

apelante. No obstante, el ad-quem invocó el artículo 97 del Código Penal de 2000 para expresar su conformidad con la tasación de los perjuicios morales, y estimó razonable la indemnización a favor de uno de los lesionados por 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes (fl. 468, c.o. 2; pág. 7 de la decisión del Tribunal). 4.3 Favorabilidad en materia punitiva frente a los códigos penales de 1980 y 2000 La Procuraduría observa que al individualizar las penas principales de prisión y multa, el sentenciador aplicó el estatuto penal de 1980 –más favorable que el de 2000 y vigente al momento de los hechosy el de 2000 –menos favorable que el de 1980para fijar el término de la restricción del derecho a la conducción de vehículos. No se discute que para el momento de los hechos -13 de junio de 2000estaba en vigencia el Código Penal de 1980, por lo que sería en principio ese estatuto, y no el de 2000, el llamado a regir el proceso, salvo que este último regulara algún aspecto sustancial de manera más favorable. Veamos en materia de punibilidad (prisión, multa, restricción de otros derechos) frente a los delitos involucrados en este caso, cuál de los dos estatutos es el más favorable: Homicidio culposo: Código / artículo Prisión Multa Restricción otros derechos 2000; art. 109 2 a 6 años 20 a 100 smlmv 3 a 5 años 1980; art. 329 2 a 6 años $1000 a $10000 1 a 5 años

Lesiones culposas que generan incapacidad inferior a 30 días: Código / artículo Prisión Multa Restricción otros derechos Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Mora Espinosa Rad No 26.919 2000 2 meses 12 No tiene 1 a 3 años Art. 112 inciso 1, días a 6 120 meses 1980 12 días a 12 $100 a $1000 6 meses a 3 años Art. 332 inciso 1, meses de 340 arresto Lesiones culposas que generan incapacidad superior a 90 días: Código / artículo Prisión Multa Restricción otros derechos 2000 4 meses 24 10 a 20 smlmv 1 a 3 años Art. 112 inciso 3, días a 30 120 meses 1980 3 meses 18 $1000 a 6 meses a 3 años Art. 332 inciso 3, días a 30 $10000 340 meses Lesiones culposas que producen deformidad permanente: Código / artículo Prisión Multa Restricción otros derechos 2000 4 meses 24 26 a 36 smlmv 1 a 3 años Art. 113 inciso 2, días a 21 120 meses 1980 4 meses 24 $3000 a 6 meses a 3 años Art. 333 inciso 2, días a 21 $10000 340 meses Lesiones culposas que generan perturbación funcional permanente: Código / artículo Prisión Multa Restricción otros derechos 2000 7 meses 6 26 a 36 smlmv 1 a 3 años Art. 114 inciso 2, días a 24

120 meses 1980 4 meses 24 $3000 a 6 meses a 3 años Art. 334 inciso 2, días a 24 $12000 340 meses La anterior comparación permite observar que para los delitos involucrados, en cuestión de punibilidad el Código Penal de 1980 era más favorable que el de 2000, salvo en la pena de multa para las lesiones culposas que generan incapacidad inferior a 30 días pues mientras el Código Penal de 1980 la ubica entre $100 y $1000, el Código Penal de 2000 no consagra esta sanción. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Mora Espinosa Rad No 26.919 Así mismo, llama la atención que el delito de lesiones culposas con incapacidad inferior a 30 días lleva aparejada pena de arresto en el Código Penal de 1980, mientras que en el de 2000 la pena privativa de la libertad es de prisión. En principio parecería razonable tener al Código Penal de 1980 como más favorable que el de 2000 al enfrentar las penas privativas de la libertad para las lesiones que causan incapacidad inferior a 30 días. Pero dicha solución no es satisfactoria puesto que en el Código Penal hoy vigente, la pena de arresto no está prevista en el ordenamiento –ni como principal, ni como accesoriade manera que se hace imposible el cotejo de figuras similares para emitir un juicio de favorabilidad. En tal caso, ha dicho la Corte5, la sanción se hace inaplicable, esto es, no se irroga

pena privativa de la libertad. Esto es razonable, puesto que la pena principal de arresto de que trata un estatuto no puede ser más favorable frente al otro que no consagra el arresto como pena principal ni accesoria. El anterior ejercicio de comparación no es suficiente para determinar si se violó el principio de legalidad de las penas, y de allí el de favorabilidad como una de sus manifestaciones, ya que, como estamos frente a un concurso de delitos, lo procedente no es enfrentar las penas previstas para cada uno de los delitos en ambos estatutos penales sino que, antes de hacer la comparación, se debe aplicar la regla prevista en el artículo 31 del Código Penal de 2000, o 26 del derogado, esto es, que la pena será la prevista para el delito más grave aumentada hasta en otro tanto sin superar la suma aritmética de las penas correspondientes a cada uno de los delitos. También debe tenerse en cuenta que se presenta el fenómeno de la unidad punitiva, pues como consecuencia del mismo comportamiento una de las víctimas sufrió lesiones que le ocasionaron incapacidad superior a 90 días, deformidad y perturbación funcional de carácter permanente; ello hace que para efectos de punibilidad, la de los delitos menos graves desaparece para permitir la aplicación de la pena del delito sancionado con mayor pena. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 1º de diciembre de 2004, radicación No. 22434, Magistrado Ponente: Alfredo Gómez Quintero. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 11

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Mora Espinosa Rad No 26.919 4.4 Los yerros de la sentencia en materia de punibilidad Del contenido de la sentencia y de las anteriores consideraciones, la Procuraduría encuentra que la sentencia se equivocó en varios momentos de la individualización de la pena: a) Al omitir la regla de la unidad punitiva6. Porque aunque el juzgado invocó la regla de la unidad punitiva, al final no la aplicó. Tal cosa surge de constatar que si Gañán Bueno fue víctima de: I) lesiones culposas con incapacidad superior a 90 días( art.332.Inciso 3º), ii) lesiones culposas que generaron deformidad permanente(art.333.Inc.2º) y iii) lesiones culposas que le ocasionaron perturbación funcional permanente (art. 334. inciso 2º), la norma llamada a regular la punibilidad por el comportamiento de que fue víctima el aludido Gañán Bueno era esta ultima, es decir, la que consagra las lesiones culposas con perturbación funcional permanente, establecida en el artículo 334,Inciso 2º, en concordancia con el art.340 del Código Penal de 1980. Ello no lo advierte la sentencia de Primer Grado, porque de manera contradictoria, el juzgado consideró el delito de lesiones que generó la deformidad (artículo 333, inciso 2º, del Código Penal de 1980 y 340 del mismo estatuto; fl. 423, c.o. 2) cuya

punibilidad no estaba llamada a ser considerada por virtud de la unidad punitiva y, más aún, incluyó el delito de lesiones generador de deformidad como uno de los punibles integrantes del concurso (fl. 425, c.o. 2), sin advertir que ya había afirmado (fl. 422, c.o. 2) que por unidad punitiva ese delito desaparecía para efectos de punibilidad. b) Al integrar los extremos que configuraban el concurso de hechos punibles 6 Artículo 337 del Código Penal de 1980 y 117 del Código Penal de 2000: “Si como consecuencia de la conducta se produjeren varios de los resultados previstos en los artículos anteriores, solo se aplicará la pena correspondiente al de mayor gravedad”. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Mora Espinosa Rad No 26.919 La equivocación descrita en precedencia llevó al sentenciador a incurrir en yerro al definir cuáles eran los delitos que de verdad concursaban para efectos de punibilidad, pues equivocadamente afirmó que las lesiones generadores de deformidad integraban el concurso, y de manera correlativa desconoció las lesiones que produjeron perturbación funcional permanente (art.334. Inc. 2º C.P.). c) Al omitir hacer la tasación de cada uno de los delitos realmente involucrados, excluyendo de ese ejercicio los delitos que se descartan por la aplicación de la regla de la unidad punitiva. La sentencia dejó de hacer la individualización de las penas para cada uno de los

delitos realmente involucrados en el concurso cuales eran: homicidio culposo, lesiones personales culposas que generaron incapacidad para trabajar inferior a 30 días y lesiones personales culposas que ocasionaron perturbación funcional permanente (artículos 329, 332, inciso 1º, 334, inciso 2º del Código Penal de 1980)7. La sentencia hace de manera incompleta el ejercicio de fijar la pena para el delito de homicidio culposo, pues llega hasta la determinación del cuarto correspondiente y no avanza hasta la concreción de la pena de prisión según los criterios establecidos para ello, y ningún esfuerzo hace para individualizar la pena para los demás delitos que hacían parte del concurso. Y –como ya se explicó- ahonda en su equivocación al ocuparse de la punibilidad de un delito que no debió hacer parte del concurso (lesiones que produjeron deformidad permanente) y omitió considerar otro que sí debía integrar el concurso (lesiones con perturbación funcional permanente). La sentencia del juzgado menciona cuáles son los mínimos y máximos punitivos para algunos de delitos (fl. 423-425, c.o. 2), lo que no satisface la exigencia de dosificar la pena para todos los delitos como lo ha decantado la jurisprudencia8. 7 Los delitos de lesiones culposas que causaron deformidad permanente (artículo 333, inciso 2º, del Código Penal de 1980) y lesiones culposas que causaron perturbación funcional permanente (artículo 334, inciso 2º del Código Penal de 1980) desaparecían para efectos de fijar la pena por

razón de la regla de la unidad punitiva (artículo 117 del Código Penal de 2000 o 337 del de 1980) 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de mayo de 2004, radicación No. 20642, Magistrado Ponente: Alfredo Gómez Quintero Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Mora Espinosa Rad No 26.919 d) Al aplicar la regla de punibilidad para el evento del concurso de delitos. El sentenciador, tras advertir que el marco punitivo se movía entre los 2 y 6 años de prisión (sin especificar a cuál delito correspondía ese marco de punibilidad9), partió del mínimo (2 años) luego de considerar que solamente concurrían causales de menor punibilidad. Dicho término lo incrementó en 6 meses por las lesiones que generaron deformidad (delito cuya pena no era aplicable pues no era el tipo penal a considerar por virtud de la unidad punitiva) y en 2 meses más por las “lesiones culposas”10 para obtener así el total de 2 años y 8 meses de prisión. El sentenciador no podía incrementar la pena privativa de la libertad por razón de las lesiones que dieron lugar a incapacidad inferior a 30 días -como efectivamente lo hizoporque aunque ese delito hizo parte de los comprendidos en el concurso de hechos punibles, como ya se explicó en acápite anterior, la pena privativa de la libertad para ese delito resulta inaplicable puesto que si bien el arresto estaba

previsto como pena principal en el código derogado, en el estatuto vigente esa sanción es inexistente, no hay parámetros equivalentes para elevar un juicio de favorabilidad. La demanda advera porque la punibilidad y los perjuicios se regulen en su totalidad por el Código Penal de 1980. Pero el planteamiento así formulado –por lo ya visto respecto de las lesiones con incapacidad inferior a 30 díasconduce a una solución que perjudica al procesa