PGN - FIN DE LA PENA - Necesidad de internación en establecimiento carcelario

DEMANDA DE CASACIÓN-Por el delito de Celebración de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales DOSIFICACIÓN DE LA PENA-El Juez consideró la gravedad de la conducta Ahora bien, en cuanto al tema de la dosificación punitiva debe señalarse que al realizarla el juez tomó en consideración la gravedad de la conducta, pero no porque él se haya beneficiado de los dineros Es claro, de acuerdo con lo transcrito, que la gravedad del comportamiento se derivó de múltiples circunstancias, no solo del hecho de haberse beneficiado personalmente de esos dineros, de manera que ese hecho en nada incidió en el tema de la dosificación punitiva. FIN DE LA PENA-Necesidad de internación en establecimiento carcelario Los argumentos transcritos, expresados por los funcionarios judiciales, dejan ver la necesidad de internación en establecimiento carcelario con el objeto de que se cumplan los fines de la pena, y son el resultado del juicioso estudio de los elementos materiales probatorios, así como de los hechos que resultaron demostrados. 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrada Ponente Dra. María del Rosario González M. Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Antonio Palomino Güiza, contra la sentencia del Tribunal Superior de San Gil que lo condenó como autor del delito de peculado por apropiación, en concurso con

celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales. Rad. n° 34.650 El Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Gil profirió el 18 de agosto del 2009, sentencia condenatoria en contra del señor Antonio Palomino Güiza, como autor de los delitos de peculado por apropiación, en concurso con celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. Apelada la decisión, el Tribunal Superior de San Gil le impartió confirmación el 1° de febrero del 2010. 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Contra esta providencia se interpuso recurso extraordinario de casación y se sustentó con demanda que fue admitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Planteados de la siguiente manera por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 8 de septiembre del 2010, al decidir sobre la admisión de la demanda de casación: “Los resumió el Tribunal de la siguiente forma: “Entre marzo y septiembre del año 2003, ANTONIO PALOMINO GÜIZA en su condición de Alcalde del municipio de Vélez celebró de manera directa con el señor Miguel Martínez, propietario de la fábrica de tubos “El ahorro” 12 contratos para la adquisición de tubería con destino al

acueducto y alcantarillado de esa localidad, constatándose posteriormente que en el proceso de contratación existieron irregularidades y que los precios de los materiales presentaban sobrecostos en cuantía de $15.713.000”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Reseñada así por la Sala en el auto mencionado:

“ANTECEDENTES PROCESALES

1. Con fundamento en el informe presentado por el Procurador Provincial de Vélez, en el que dio cuenta sobre las presuntas irregularidades advertidas en la contratación celebrada por el alcalde de ese municipio, la Fiscalía Quinta Seccional de la misma población dispuso el 18 de abril de 2005 la iniciación de investigación previa, al término de la cual decretó la apertura de instrucción penal, según decisión del 1º de junio siguiente.

2. Tras escuchar en indagatoria a ANTONIO PALOMINO GÜIZA, el fiscal le resolvió la situación jurídica en decisión del 21 de septiembre del mismo 2005, imponiendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ambos en concurso homogéneo.

3. El 4 de enero de 2006 el instructor clausuró la investigación y el 17 de abril siguiente calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, por los mismos punibles atribuidos en la medida de

aseguramiento. Por apelación interpuesta por la defensa, el pliego acusatorio fue objeto de confirmación por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil, en decisión del 1º de junio de 2006. 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

4. El trámite de la fase de juzgamiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, cuyo titular en providencia del 18 de julio de la precitada anualidad revocó la medida de aseguramiento por aplicación favorable de la Ley 906 de 2004.

5. Surtidas las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, el juez de la causa puso fin a la instancia con la sentencia del 18 de agosto de 2009, en la cual condenó a ANTONIO PALOMINO GÜIZA y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria, providencia confirmada por el Tribunal Superior de San Gil el 1º de febrero del cursante año, en virtud de la apelación interpuesta por su defensor.

7. Contra la sentencia de segundo grado el letrado en mención promovió el recurso extraordinario de casación, el cual sustentó oportunamente.”

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN 3.1. Primer cargo: Fue resumido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el auto del 8 de septiembre del 2010, así: “Primer cargo.

5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Invocando, como se dijo, la causal tercera de casación de la Ley 600 de 2000, el censor aduce que la sentencia está viciada de nulidad por violación del debido proceso y derecho de defensa. Al desarrollar el cargo sostiene que las piezas calificatorias de primera y segunda instancia atribuyeron al procesado el delito de peculado por apropiación por el supuesto beneficio obtenido por el contratista, a pesar de lo cual el juez a quo varió los hechos imputados en la resolución de acusación, pues condenó a PALOMINO GÜIZA por haberse apropiado para sí mismo de parte de los dineros correspondientes a los sobrecostos de los contratos celebrados con la fábrica “El Ahorro”, decisión avalada por el Tribunal Superior. Considera trascendente la irregularidad, por cuanto la existencia o no de beneficio económico para el encartado no fue objeto de debate en la audiencia pública, tal como lo puso de presente el señor fiscal en su intervención final. Adicionalmente, porque a pesar de no ser imputada en la resolución de acusación, los falladores tuvieron en cuenta dicha situación fáctica para fundamentar la condena impuesta por los delitos de peculado por apropiación y celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, así como para tasar la pena en cuanto por el beneficio 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625

Bogotá D.C. patrimonial propio se consideró la conducta del procesado de suma gravedad. Solicitó de esa forma casar la sentencia impugnada para decretar la nulidad de la misma, a efectos de ordenar el envío de la actuación a sede del juzgado de primera instancia.” 3.2. Tercer cargo: También fue compendiado por la Corte Suprema de la siguiente forma: “Tercer cargo: Denuncia la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal. Para sustentar el reproche, el actor transcribe los apartes de los fallos con los cuales se fundamentó la decisión de negar al procesado la prisión domiciliaria, tras lo cual concluye que los juzgadores dejaron de lado la norma reguladora de los requisitos de ese beneficio, tomando simplemente la gravedad de la conducta para sustentar tal negativa. Al respecto, considera equivocado afirmar que se trata de una conducta de extrema gravedad. De una parte, porque la compra de los tubos se 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. realizó a una empresa dedicada justamente a la elaboración de esos elementos, los cuales utilizó el municipio para suplir necesidades de los ciudadanos, sin haberse presentado queja alguna sobre la calidad y funcionamiento del material adquirido. Y de la otra, porque la lesión al patrimonio del municipio derivada del delito de peculado por apropiación ascendió a la suma de $15.713.000,

los cuales comparados con el presupuesto de Vélez para el año de 2003 ($4.407.588.220, según la sentencia de primera instancia), representa un daño equivalente al 0.35% del presupuesto para esa anualidad. Para el impugnante, resulta inaceptable el argumento según el cual tratándose de hechos de corrupción cometidos por funcionarios públicos, los condenados siempre deben ir a prisión, pues eso es crear una regla contraria a la ley y la jurisprudencia. Por eso, estima que si los falladores hubiesen apreciado los hechos probados en el juicio, habrían concedido la prisión domiciliaria. En ese sentido, estima que en este caso está acreditado lo siguiente: En primer lugar, las condenas lo fueron por delitos cuyas penas van de 4 a 10 años. En segundo lugar, dichos ilícitos se refieren a comportamientos desplegados por el procesado como alcalde, mas no a señalamientos relacionados con su conducta familiar, personal o particular y actualmente no desempeña empleo público ni tiene a su cargo la administración de bienes del Estado, razón por la cual no 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. representa peligro para la comunidad. Y, en tercer término, el aludido no tiene inconvenientes para cumplir las obligaciones propias de la prisión domiciliaria, ni hay elementos de juicio que lleven a desconfiar que lo hará, pues ha satisfecho la totalidad de requerimientos y obligaciones que tuvo como investigado, indagado, acusado y ahora

condenado. En consecuencia, demanda casar parcialmente la sentencia recurrida y, en su lugar, conceder al acusado la prisión domiciliaria.”

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA

PARA LA CASACIÓN PENAL 4.1. Primer cargo: Tal como lo señala el libelista, en la resolución de acusación proferida en contra del procesado Palomino, no se hizo mención alguna a las circunstancias del provecho propio, obtenido como producto de los contratos celebrados, que le es señalado en las sentencias de instancia, para complementar la tipificación del delito de peculado por apropiación. El análisis que hizo la fiscalía en efecto, no se refiere a la situación narrada por los funcionarios sentenciadores, pues no se ocuparon de estudiar el beneficio personal que obtuvo el 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. implicado con su actuación, solo mencionan el sobrecosto en la adquisición de los productos y la lesión al patrimonio del municipio, para endilgar el hecho delictivo. Ahora bien, independientemente de esta situación, resulta necesario analizar el contexto dentro del cual tanto la sentencia de primera, como la de segunda instancia, hicieron referencia a ese hecho y las consecuencias que se derivaron para el señor Palomino. En primer lugar, el Juez Segundo Penal del Circuito de Vélez analizó con detenimiento la declaración vertida por el señor Miguel Martínez ante la Procuraduría General de la Nación, y, le

otorgó credibilidad a sus dichos, por lo que concluyó que la apropiación de los dineros del municipio también fue en beneficio del señor Palomino. En la parte motiva de la providencia realizó todo el estudio y concluyó que la actuación del implicado lesionaba el patrimonio del municipio, porque realizó los contratos con un sobrecosto importante, pero que se advertía además, que él también se había beneficiado de ese sobre precio por el dinero que debían darle de cada contrato. Sobre esa base, consideró que su conducta era grave, no obstante, tales argumentaciones en nada incidieron al momento de tasar las penas a imponer al procesado, pues solo se tomó en 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. cuenta la naturaleza del hecho delictivo. Fue acusado como autor del delito de peculado por apropiación en concurso con celebración indebida de contrato, y por esos mismos hechos delictivos resultó condenado. Por su parte, el Tribunal Superior de San Gil, al decidir una solicitud del apelante, relacionada con la falta de congruencia entre la formulación de acusación y el fallo, precisamente por tocarse un tema no incluido en la decisión de la fiscalía, califica el argumento del defensor como especulativo, pues se emitió una condena por los mismos delitos por los cuales fue acusado Palomino Güiza, esto es, peculado por apropiación y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Al realizar ese análisis el sentenciador de segunda instancia se

refiere a la tipicidad del hecho delictivo de peculado por apropiación y considera que los razonamientos del sentenciador de primera instancia eran complementarios, ya que en ningún momento se desconoció que la apropiación principal de los dineros se hizo a favor de un tercero. Ahora bien, en cuanto al tema de la dosificación punitiva debe señalarse que al realizarla el juez tomó en consideración la gravedad de la conducta, pero no porque él se haya beneficiado 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. de los dineros, el razonamiento fue más amplio aún, esto señaló el funcionario: “Ahora bien, como quiera que no obran causales de mayor punibilidad, y de menor punibilidad obra la consagrada en el artículo 58 numeral 1, de conformidad con lo normado en el artículo 61 del estatuto punitivo debemos ubicarnos en el cuarto mínimo esto es, de cuarenta y ocho (48) meses a sesenta y seis (66) meses de prisión, igual para la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Atendiendo los lineamientos fijados en el inciso 3 del artículo 61 del C.P., ha de tenerse en cuenta que la conducta fue cometida por el encargado de velar por la administración de bienes públicos del Municipio de Vélez, que la conducta desplegada por ANTONIO PALOMINO GUIZA es considerada de suma gravedad, dado que como autoridad pública y primera autoridad administrativa se exige

transparencia y pulcritud en sus actividades y administración de recursos, que con la adquisición de elementos se benefició económicamente y benefició al contratista, en detrimento del erario público; y atendiendo la formación y obligaciones debidas, se impondrá por un solo peculado la penas será de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN,

INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES

PUBLICAS POR EL TERMINO DE CINCO AÑOS Y MULTA EN

CUANTÍA AL VALOR DE LO APROPIADO.”

12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Es claro, de acuerdo con lo transcrito, que la gravedad del comportamiento se derivó de múltiples circunstancias, no solo del hecho de haberse beneficiado personalmente de esos dineros, de manera que ese hecho en nada incidió en el tema de la dosificación punitiva. Y, debe señalarse que la circunstancia de mayor punibilidad que fue tenida en cuenta por el sentenciador, es la establecida en el numeral 1 del artículo 58 que a la letra dice: Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad. Como se ve, nada dice de obtener un provecho personal del hecho delictivo. Así las cosas, resulta evidente que tales consideraciones no fueron trascendentes, pues no afectaron el principio de congruencia que debe regir entre la resolución de acusación y la sentencia. Por lo que el cargo no está llamado a prosperar.

Tercer Cargo: No le asiste razón al libelista en su planteamiento, porque precisamente el análisis juicioso de los elementos consignados en el artículo 38 del Código Penal, llevó a los funcionarios judiciales a

13 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. considerar que no se daban los requisitos para conceder la prisión domiciliara como pena sustitutiva. La gravedad de la conducta considerada por los sentenciadores, hace parte de los elementos que deben ser estudiados para establecer el cumplimiento de los requisitos subjetivos establecidos en la norma, y tal como lo reseñan las sentencias de instancia y lo reconoce el libelista, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado reiteradamente sobre el punto. La sentencia del Tribunal Superior de San Gil se ocupa de reseñar los pronunciamientos mas recientes de la Sala de Casación Penal sobre el punto, y en ellos se aprecia que la gravedad del comportamiento es determinante para conceder o negar el beneficio. Ahora bien, consciente de tal punto, el libelista trata de presentar la conducta desarrollada por el implicado como intrascendente, atendiendo el valor del sobre costo y el presupuesto del municipio, y por eso afirma que no es grave; no obstante, es claro que el comportamiento reiterado del señor Palomino al suscribir 12 contratos irregulares y con sobrecostos, permite llegar a la conclusión que se trata de un hecho grave.

14 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Tampoco puede olvidarse, tal como las sentencias lo reseñan, que al parecer no fue esta la primera sentencia que se profirió en contra del implicado, pues al momento de su vinculación estaba cumpliendo una detención domiciliaria como resultado de otro proceso penal que se le adelantaba. Y eso era indicativo para el Tribunal, que Palomino necesitaba el internamiento en establecimiento carcelario. Estas fueron las palabras del Tribunal: “Como puede advertirse de lo anterior, la gravedad de la conducta punible es sin duda un aspecto de obligatorio examen en el juicio o examen que debe hacerse a quien aspira a purgar su pena en el domicilio, por ser aquella una manifestación de la personalidad de quien se margina del ordenamiento legal, para lesionar bienes jurídicos importantes. En este evento emerge indiscutible la gravedad de las conductas desplegadas por el procesado quien antepuso sus intereses particulares y mezquinos a los fines del servicio público y honrado manejo del erario público, defraudando las expectativas que en él había puesto la comunidad Veleña para que gobernara con transparencia y honestidad los destinos del municipio. La mayor lesividad al bien jurídico se hace patente al haberse esquilmado al ente territorial en una millonaria 15 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

cuantía que dejó de aplicarse en la satisfacción de necesidades básicas para el desarrollo y bienestar de sus ciudadanos. Es justamente ese deterioro de la moral pública lo que hace que se castigue con todo el rigor esas expresiones de corrupción administrativa y se activen como lo entendió la a quo las funciones de prevención general y especial de la pena, para que la sociedad quede notificada que quien incurre en tales comportamientos será drásticamente sancionado. En ese orden de ideas la ejecución de la pena en un centro carcelario se hace necesaria para que allí, sometido el procesado al tratamiento penitenciario, mediante la terapia del estudio y el trabajo logre readecuar su comportamiento y alcance su readaptación social, interiorizando valores de respeto, toda vez que no es esta la primera sentencia que se profiere en su contra por hechos similares, razón de más para estimar imperiosa su reclusión en centro carcelario.” Los argumentos transcritos, expresados por los funcionarios judiciales, dejan ver la necesidad de internación en establecimiento carcelario con el objeto de que se cumplan los fines de la pena, y son el resultado del juicioso estudio de los elementos materiales probatorios, así como de los hechos que resultaron demostrados. 16 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. La gravedad de la conducta del señor Palomino fue debidamente analizada, acorde con los planteamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de manera que en relación con las consideraciones expresadas por los sentenciadores de

instancia no se observa violación directa de la ley sustancial alegada por el demandante y por ello el cargo no debe prosperar.

5. PETICIÓN Los razonamientos expresados resultan suficientes para que la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicite a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

Señores Magistrados,

ELDA PATRICIA CORREA GARCÉS

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 28 de marzo de 2012 Radicación n° 34.65 17 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.