PGN - FINES DEL ESTADO - El gobierno actuó dentro de los límites que le otorgó el legislador

Expediente 40.458 (11001032600020110001200) ACCION DE NULIDAD-Responsabilidad del Gobierno Nacional por excederse en la potestad reglamentaria quebrantando el derecho de igualdad de los proponentes POTESTAD REGLAMENTARIA-Lo reglamentado no constituye una extralimitación en el ejercicio/POTESTAD REGLAMENTARIA-Jurisprudencia del Consejo de Estado En concepto del Ministerio Público, lo reglamentado en el artículo 2 y parágrafo del Decreto 2473 de 2010 no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria, pues no contradice, como tampoco modifica o adiciona lo previsto por el legislador en el conjunto normativo antes referido. FINES DEL ESTADO-El Gobierno actuó dentro de los límites que le otorgó el legislador En concepto del Ministerio Público, al favorecer en condiciones de empate a las Mypimes el Gobierno Nacional actuó dentro de los límites que le otorgó el legislador, pues el marco legal que promueve el desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa (Ley 590 de 2000, modificada por la Ley 905 de 2005) facultó a las entidades estatales para facilitar la concurrencia de las Mipymes a los mercados de bienes y servicios que crea el funcionamiento del Estado. FACTORES OBJETIVOS DE ESCOGENCIA-El legislador ha querido apoyar la industria nacional a través de la contratación pública Si el empate persiste procede la segunda etapa, en la cual se preferirá la oferta de bienes o servicios nacionales frente a la oferta de bienes y servicios extranjeros, criterio

que consulta el querer del legislador establecido en la ley 816 de 2003 “por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la contratación pública”, que faculta a las entidades de la administración pública para que al momento de seleccionar a sus contratistas puedan adoptar criterios que permitan apoyar a la industria nacional. PLIEGO DE CONDICIONES-Los oferentes deben competir bajo las mismas reglas de juego En concepto del Ministerio Público los criterios de desempate que se acusan de ilegales no corresponden a un parámetro caprichoso para otorgar ventajas a la industria nacional y a las Mipymes, pues lo cierto es que deben competir bajo las mismas reglas de juego y deben cumplir con las exigencias y demás requisitos establecidos en el pliego de

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 Expediente 40.458 (11001032600020110001200) condiciones para todos los oferentes. TRATAMIENTO PREFERENTE-Las reglas del Gobierno no vulneran el principio de igualdad ni constituyen un factor de inequidad A juicio del Ministerio Público, lo reglamentado por el Gobierno Nacional corresponde a reglas sucesivas y excluyentes que aplican para aquellos eventos en los cuales los oferentes se mantengan en situación de empate, lo cual no vulnera el principio de igualdad constitucional, pues ello no implica otorgar privilegios a unos oferentes en desmedro de otros, pues si bien en las últimas etapas se aplica un trato diferente en pro

de la industria nacional (oferta nacional) y de las Mipymes, lo cierto es que ello corresponde a tratamiento preferente que ha favorecido el mismo legislador. En concepto del Ministerio Público los criterios de desempate resultan aplicables en cada etapa como una medida extrema y extraordinaria y con fundamento en un criterio de diferenciación expresamente previsto por el legislador. En ningún caso constituyen un factor de inequidad, pues el criterio de discriminación positiva fue establecido expresamente por el legislador, atendiendo situaciones constitucionalmente protegidas, respecto de las cuales no es posible predicar que sean injustificadas o excesivas.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 Expediente 40.458 (11001032600020110001200)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 327 /2013

Bogotá, D.C., 23 de octubre de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 40.458 (11001032600020110001200)

Acción de Nulidad

Actor: JUAN PABLO SUAREZ CALDERON Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO y otros El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- JUAN PABLO SUAREZ CALDERON demandó para que se

declare la nulidad del artículo 2 y su parágrafo del Decreto 2473 de 2010 “por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1993, la Ley 590 de 2000, la Ley 816 de 2003 y la Ley 1150 de 2007”, pues a juicio del actor la aplicación de los factores de desempate establecidos en la disposición demandada son una modificación abrupta de la ley, ya que adiciona requisito no contemplado en ella, lo cual excede la potestad reglamentaria del gobierno nacional y quebranta el derecho a la igualdad de los proponentes, violando los artículos 13, 114, 150 inciso final y 189 de la Constitución Política, el parágrafo del artículo 1 de la Ley 816 de 2003, los artículos 5 y 32 de la Ley 1150 de 2007. 1.2 Contestación de la demanda:

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 Expediente 40.458 (11001032600020110001200) (i) El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (fls 97 a 100 c. 1) advierte que la norma cuestionada fue expedida por el Presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política y en los artículos 21 de la Ley 80 de 1993, 12 de la Ley 590 de 2000 (modificado por el artículo 9 de la Ley 905 de 2004), la ley 816 de 2003 y la Ley 1150 de 2007 (modificatoria de la Ley 80 de

1993). Que el artículo 2 del Decreto 2473 de 2010, dentro del marco de los dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, propende por la efectividad de las garantías otorgadas a la oferta nacional, a la industria nacional y a las Mipymes y configura el mecanismo reglamentario utilizado por el Presidente de la República para la cumplida ejecución de lo dispuesto en los artículos 21 de la Ley 80 de 1993, 12 de la Ley 590 de 2000 (modificado por el artículo 9 de la Ley 905 de 2004) y los artículos 1 y 2 de la Ley 816 de 2006. (ii) El Departamento Nacional de Planeación (fls 121 a 135 c. 1) alega que con la expedición de la norma cuestionada el Gobierno Nacional no excedió su potestad reglamentaria, pues le corresponde reglamentar los textos legales que exigen desarrollo para su cabal realización como norma de derecho, cuando el legislador no ha limitado tal facultad. Que el artículo y parágrafo demandado reglamentan lo que las leyes 80 de 1993, 590 de 2000, 816 de 2003 y 1150 de 2007 señalaron genéricamente, pues el Gobierno tenía el deber y la necesidad de delimitar el alcance del precepto legal para concretar su campo de acción y así obrar dentro del marco de la legalidad y evitar el desbordamiento de la acción estatal. Que la disposición atacada no vulnera el derecho fundamental a la igualdad, tratamiento igual para los iguales, desigual para los desiguales, por cuanto el orden lógico para aplicar los criterios de desempate no establece un trato

discriminatorio, sino un trato diferenciador que opera únicamente en los casos en los que se hayan agotado los demás factores de desempate.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5 Expediente 40.458 (11001032600020110001200) CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico Pretende la parte actora que se declare la nulidad del artículo 2 y su parágrafo del Decreto 2473 de 2010, pues estima que vulnera los artículos 13, 114, 150 inciso final y 189 numeral 11 de la Constitución Política, parágrafo del artículo 1 de la Ley 816 de 2003, 5 y 32 de la Ley 1150 de 2007 (modificatorios de la Ley 80 de 1993). Previo al examen de legalidad el Ministerio Publico advierte que el decreto en comento fue derogado por el artículo 9.2 del Decreto 734 de 21021, este último derogado por el Decreto 1510 de 20132. Circunstancia que no impide el enjuiciamiento de su legalidad, el cual se abordará para verificar si mientras el artículo y parágrafo atacados estuvieron vigentes y produjeron efectos no vulneraron normas constitucionales o legales3 “La Sala anota que adelantará el análisis de legalidad de las normas del Decreto 2474 de 2008, no obstante que varias de ellas fueron derogadas o modificadas expresamente (por ejemplo, los artículos 46, 47 52) y por los decretos 2025 de 3

de junio de 2009 y 3576 de 17 de septiembre de 2009, tal y como en la parte correspondiente se hará alusión, como quiera que la derogatoria o subrogación sólo produce efectos hacia el futuro, de manera que es válido el enjuiciamiento de su legalidad, esto es, verificar si respetaron el orden jurídico superior al cual se encontraban sometidas mientras estuvieron vigentes y en el entendido de que pudieron producir efectos durante el tiempo que rigieron” (Resalto y subrayo)

A. Disposición reglamentaria atacada 1“Artículo 9.2. Vigencia, subrogatorias y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, y deroga en su integridad las disposiciones vigentes de los Decretos números 679 de 1994, 287 de 1996, 2170 de 2002, 1896 de 2004, 2166 de 2004, 066 de 2008, 1170 de 2008, 2474 de 2008, 3460 de 2008, 4828 de 2008, 4444 de 2008, 4533 de 2008, 127 de 2009, 490 de 2009, 931 de 2009, 2025 de 2009, 2493 de 2009, 3806 de 2009, 3576 de 2009, 1039 de 2010, 1430 de 2010, 1464 de 2010, 2473 de 2010, 3844 de 2010, 4266 de 2010, 2516 de 2011, 3485 de 2011, así como las demás normas que le sean contrarias, y subroga aquellas reproducidas expresamente en el presente decreto” (Resalto y Subrayo)

2 “Por el cual se reglamenta el sistema de compras y de contratación pública” (…) Artículo 163. Derogatorias. El presente decreto deroga el Decreto 734 de 2012 y el Decreto 1397 de 2012. 3 Sección Tercera, Auto de 21 de octubre de 2009, Exp 36.805.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 Expediente 40.458 (11001032600020110001200) Artículo 2 del Decreto 2473 de 2010 “Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1993, la Ley 590 de 2000, la Ley 816 de 2003 y la Ley 1150 de 2007” “Artículo 2°. FACTORES DE DESEMPATE. Salvo lo previsto para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización en el Decreto 2474 de 2008, o de las normas que lo modifiquen, subroguen o deroguen, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley 80 de 1993, el artículo 12 de la Ley 590 de 2000 modificado por el artículo 9 de la Ley 905 de 2004, los artículos 1 y 2 de la Ley 816 de 2003 y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en los pliegos de condiciones las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública determinarán los criterios de desempate de conformidad con las siguientes reglas sucesivas y excluyentes:

1. En caso de que se presente igualdad en el puntaje total de las ofertas evaluadas, se aplicarán los criterios de desempate previstos en los pliegos de condiciones, mediante la priorización de los factores de escogencia y calificación que hayan sido utilizados en el proceso de selección, de conformidad con el artículo 5° de la ley 1150 de 2007. Si después de aplicar esta regla persiste el empate, se entenderá que las ofertas se encuentran en igualdad de condiciones.

2. En caso de igualdad de condiciones, se preferirá la oferta de bienes o servicios nacionales frente a la oferta de bienes o servicios extranjeros.

3. Si se presenta empate o este persiste y entre los empatados se encuentren Mipymes, se preferirá a la Mipyme nacional, sea proponente singular, o consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, conformada únicamente por Mipymes nacionales.

4. Si no hay lugar a la hipótesis prevista en el numeral anterior y entre los empatados se encuentran consorcios, uniones temporales o promesas de sociedad futura en los que tenga participación al menos una Mipyme, este se preferirá.

5. Si el empate se mantiene, se procederá como dispongan los pliegos, pudiendo utilizar métodos aleatorios.

Parágrafo. En cualquier caso los factores de desempate contenidos en los numerales 1 al 4 se aplicarán de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 816 de 2003. Al efecto, los bienes y servicios originarios de países con los cuales Colombia tenga compromisos comerciales internacionales vigentes en materia de trato nacional para compras estatales, o de aquellos países en los

cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales; deberán ser tratados en el marco de los criterios de desempate como si fueren bienes o servicios nacionales colombianos.

B. Explicación de los Cargos y normas supuestamente violadas

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 Expediente 40.458 (11001032600020110001200) Afirma el actor que los factores de desempate establecidos en el artículo 2 del Decreto 2473, vulneran: (i) El artículo 13 de la Carta Política4, dado que contraviene el principio de igualdad en la medida que otorga un trato discriminatorio y desigual a las empresas que no son Mipymes, lo cual vulnera derechos de los oferentes que no se encuentran en esa categoría, y limita su participación en los procesos de selección cuando se presenten empates en los puntajes totales. Que desde el inicio del proceso de contratación las Mypimes entrarían a participar con una ventaja ilegal frente a los demás oferentes. (ii) El artículo 114 de la Constitución Política5, ya que al Congreso corresponde hacer las leyes, por tanto el Gobierno Nacional por vía de reglamento no podía introducir modificaciones (factores de desempate) no contemplados por el legislador. (iii) El inciso final del artículo 150 de la Carta Política6, pues al Congreso compete expedir el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, y por ello el

Gobierno Nacional, so pretexto de reglamentar la ley, no podía introducir criterios no contempladas en la ley 1150 de 2007. (iv), El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional7, pues la facultad presidencial se circunscribe a reglamentar las leyes. La norma acusada fue expedida como un decreto ordinario y reglamentario, a través del cual no es 4 ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. 5 ARTICULO 114. Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el Gobierno y la administración (…)” 6ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional” 7 ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa (…) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094

8 Expediente 40.458 (11001032600020110001200) posible crear nuevos factores de desempate en los procesos de selección de contratistas, diferentes a los previstos en la ley. (v) El parágrafo del artículo 1° de la Ley 816 de 20038, que establece una relación de equivalencia que debe ser respetada por las autoridades colombianas, en virtud de la obligación de brindar tratamiento reciproco a los bienes provenientes de otros países. Alega que la normativa atacada resulta violatoria de la ley, en tanto en el numeral 3 del artículo 2 establece una discriminación en contra de las demás formas asociativas distintas a las Mipymes. 8 Ley 816 de 2003 “Por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la contratación pública: (…) PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 51 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Se otorgará tratamiento de bienes y servicios nacionales a aquellos bienes y servicios originarios de los países con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales. La acreditación o demostración de tal circunstancia se hará en los términos que señale el reglamento.”

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 Expediente 40.458 (11001032600020110001200) (vi) El artículo 5 de la Ley 1150 de 20079, pues este articulo derogó en su

totalidad el artículo 29 de la ley 80 de 1993 y señaló los criterios objetivos que se deben tener en cuenta en los procesos de selección para escoger el ofrecimiento más favorable a la entidad pública. En esa medida el Decreto 2473 de 2010 es ilegal, pues el Gobierno Nacional a través del reglamento no podía modificar una ley y mucho menos el Estatuto de Contratación estatal, pues tal potestad recae de manera exclusiva en el Congreso. 9 ARTICULO 5.- DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los

pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores. Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos

procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 10 Expediente 40.458 (11001032600020110001200) (vii) El inciso final del artículo 32 de la Ley 1150 de 200710, pues en materia de contratación estatal se privilegiará la aplicación de las normas del Estatuto General de Contratación Pública, salvo frente a aquellas que sean de naturaleza orgánica o estatutaria. Que la naturaleza del Decreto 2473 de 2010 no corresponde a esas categorías y fue expedido careciendo de sustento legal y constitucional introdujo requisitos para la selección objetiva. 2.4 Concepto del Ministerio Público La jurisprudencia constitucional ha precisado el alcance del ejercicio de la potestad reglamentaria11. “Esta competencia la ejerce el Presidente de la República por derecho propio y con carácter permanente. Es decir, no requiere, para su ejercicio, autorización de ninguna clase por parte del legislador. No obstante, si el legislador hace referencia a esta facultad, tal mención no hace inconstitucional la norma, pues se debe entender sólo como el reconocimiento de la competencia constitucional del Ejecutivo. Sin embargo, dicha facultad reglamentaria no es absoluta pues ella se ejerce en la medida en que exista la ley. Ley que se convierte en su límite. Es por ello que cuando el Ejecutivo reglamenta la ley no puede ir más allá de lo que ella prevé, ni

de las pautas generales que señala. (…) En este sentido, se pronunció esta Corporación en la sentencia C-028 de 1997. En lo pertinente dijo la Corte: "(…)

6. Ahora bien, la potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo Parágrafo 2°. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos.”

10 ARTÍCULO 32 (…) Las normas del Estatuto General de Contratación Pública preferirán a cualquiera otra sobre la materia, con excepción de aquellas de naturaleza estatutaria u orgánica. En consecuencia, la derogatoria de las normas del Estatuto General de Contratación Pública sólo podrán hacerse de manera expresa, mediante su precisa identificación.” 11 Sentencia C-512 de 1997

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 11 Expediente 40.458 (11001032600020110001200) indispensable para que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley. Sin embargo, esta facultad no es absoluta pues encuentra su límite y radio de acción en la Constitución y en la Ley, es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no

ejecuta la Administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador. Por lo tanto, si un Reglamento rebasa su campo de aplicación y desconoce sus presupuestos de existencia, deberá ser declarado nulo por inconstitucional por la autoridad judicial competente." EL Consejo de Estado respecto a la potestad reglamentaria en materia de contratación estatal y sus límites 12 precisó: “1.2. En materia de regulación de la contratación pública, el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política señaló que, “[c]ompete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional...” La Corte Constitucional, al fijar el sentido y alcance de la competencia del Congreso para expedir el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, se pronunció en los siguientes términos: “(...) tampoco es válido considerar que el precepto constitucional obliga al legislador a dictar un estatuto contractual que desarrolle la materia en forma integral y casuística, por cuanto una concepción de esa naturaleza significa que el constituyente quiso desconocer el campo de acción que le corresponde a la administración respecto de los contenidos normativos, que al estar expuestos a las cambiantes circunstancias, demandan una regulación ágil y expedita que permita lograr la debida ejecución de la ley. “Menos aún del precepto superior puede inferirse la obligación para el legislador de incorporar en un solo cuerpo normativo toda la legislación existente en materia contractual, pues si esta hubiera sido la voluntad del constituyente, en el artículo 150 Fundamental se habría autorizado al Congreso de la República para expedir un

estatuto único de contratación para el Estado y no un estatuto general como finalmente quedó redactada la aludida competencia legislativa”13. En ejercicio de esta atribución de configuración legislativa, el Congreso de la República expidió la Ley 80 de 1993, en la que adoptó el “Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, cuyo objeto fue el de disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades públicas (art. 1) a que se hace referencia el artículo 2 ibídem, lo cual implica, de suyo, una competencia reglamentaria de amplio alcance para el Gobierno Nacional para adecuarla a las circunstancias y necesidades sociales y administrativas. En efecto, esta Corporación así lo ha reconocido, puntualizando que “…la Ley 80 de 1993 señaló principios y reglas generales para adelantar la actividad contractual del estado, lo 12 Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007. Exp 24.715 y otros (acumulados) 13 (pie de página de la cita) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-949 de 2001.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 12 Expediente 40.458 (11001032600020110001200) que generaría una necesidad mayor de reglamentación por parte del Ejecutivo…”14 Empero, ello no significa que esta labor no se encuentre sujeta a límites, pues, como ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-508 de 2002, la potestad

reglamentaria que el Presidente de la República ejercite para la cumplida ejecución y aplicación de la Ley 80 de 1993, se encuentra “…específicamente restringida por la Constitución en primer término, por las leyes como normas de jerarquía superior y necesariamente ha de ejercerse tomando en consideración como un todo jurídico la propia ley mencionada, que fija los parámetros dentro de los cuales debe circunscribirse la reglamentación que se dicte por el Ejecutivo, no para sustituir al legislador, ni como legislador paralelo, sino dentro de un ámbito estrictamente administrativo para no exceder las funciones y atribuciones que al Presidente de la República le señala el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política…”.15 Por eso, ha subrayado el Consejo de Estado que al Gobierno Nacional en ejercicio de esta potestad en el ámbito de la contratación pública no le es permitido desbordar los mandamientos del Legislador y extender sus efectos a supuestos no previstos en la norma legal reglamentada;16 o expedir una reglamentación que no haga más expedita o facilite la aplicación de la ley17; o tipificar negocios jurídicos civiles, comerciales o administrativos, cuyos elementos esenciales y naturales corresponde a la ley y nunca al reglamento18; o fijar restricciones que cercenen las opciones legales, como aquella según la cual las partes pueden acordar el modo de costear la publicación del contrato 19; o conferir facultades de índole judicial, como cuando en el artículo 17 del Decreto 856 de 1994 se sugirió que las cámaras de comercio tenían competencia para determinar los perjuicios y costas causados relacionados con la impugnación en materia de

registro de proponentes20, entre otros eventos. Además, ha indicado que el Gobierno Nacional al reglamentar la Ley 80 de 1993, dentro del margen de determinación y espacio de configuración de ese poder normativo, debe obrar con razonabilidad y proporcionalidad y precisar los conceptos que permitan en forma adecuada aplicarlo, con subordinación a la Constitución y a la ley.21 14 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Auto de 19 de febrero de 1996 (Demanda contra el art. 4 del Decreto 287 de 1996. 15 (pie de página de la cita) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C508 de 3 de julio de 2002. 16 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 19 de febrero de 1998, Exp. 9825, en la cual se declaró la nulidad del parágrafo del artículo 27 del Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993. 17 ? (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 4 de julio de 1997, Exp. 9523, en la cual se declaró la nulidad del artículo 3 del Decreto 2251 de 1993 que reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993. 18 ? (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 3 de fe