PGN - FISCALIA GENERAL DE LA NACION - No inscripción en el escalafón de carrera por cuanto se a

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N°. 356 – 2.004

22-IX-04

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B ”

CONSEJERO PONENTE : Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 0014 – 2.003

ACTORA : ENALBA RAQUEL PADILLA DÍAZ

DEMANDADA : FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA En oportunidad legal, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa en el referido plenario que, en única instancia, por tratarse los actos administrativos acusados del orden nacional y no comportar cuantía el resarcimiento de derecho (art. 128 – 2, C. C. A., modificado por el artículo 2° Decreto 597 de 1998 y el artículo 36 Ley 446 de 1998.), conoce la Sección Segunda, Subsección “B”, de la máxima

Corporación de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

1. ANTECEDENTES La ciudadana ENALBA RAQUEL PADILLA DÍAZ, por intermedio de apoderado especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1.984, modificado por el artículo 15, del Decreto Ley 2304 de 1.989, demandó del Consejo de Estado – Sección

Segunda-, la declaratoria de “nulidad del acto administrativo contenido en el oficio CNAC – 667 del 4 de octubre de 2000 emanado de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, y mediante el cual se niega la inscripción en el escalafón de carrera…” 1 2 A título de restablecimiento del derecho se solicitó, por el mandatario de la actora: “a inscribir en el escalafón de carrera…designándola en periodo de prueba y posteriormente en propiedad en el cargo de Asistente Judicial Local que desempeña actualmente.” (sic). Se solicitó, igualmente, la condena en costas y agencias en derecho al demandado. Estimó la parte activa, como normas infringidas, con la omisión administrativa, traducida en el acto acusado, los artículos 2°, 5°, 13, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; y, 65 a 73 del Decreto 2699 de 1996, consignando, como criterio infractor, que el fin esencial estatal de protección especial al trabajo, y de lo que él dimana, como las garantías mínimas irrenunciables, y la seguridad y la estabilidad del empleo, al cual, en su caso particular, se accedió por méritos, se desconoció por el ente oficial demandado, vulnerando el derecho de oportunidad, reconocido a otras personas, de acceder a la administración de justicia, y desconocer la filosofía de la carrera administrativa, al disponer que la selección no era parte integral de la carrera, con lo cual se vislumbra “un despropósito que una de las entidades encargadas de administrar justicia emplee su poder para ignorar

los derechos de sus servidores, en postulados que son tan primarios como la permanencia y estabilidad en sus cargos, al utilizar la potestad reglamentaria propia de una convocatoria para impartir instrucciones desviadas de las disposiciones constitucionales y legales que regulan la carrera…” Como fundamentos fácticos expuso la parte actora que participó, en el año de 1994, en el concurso de selección por méritos; superó las respectivas etapas y, fue nombrada, mediante Resolución 0-0855 de 1994 –mayo 23-, en provisionalidad, como Asistente Judicial I –Dirección Seccional Quibdó-, desempeñando el cargo con “idoneidad y cumplido favorablemente las funciones asignadas, recibiendo, de este modo, a lo largo de los años una calificación satisfactoria”, por lo que, bajo la firme convicción de que le asistía el derecho, y, teniendo en cuenta, además, la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 14 de febrero de 2002, que prohijó demandas de iguales pedimentos, solicitó el nombramiento en propiedad y la inscripción en el escalafón de carrera, recibiendo como respuesta el acto atacado, que, se argumentó, en “que la entidad no estaba 2 3 obligada, por la realización de un proceso de selección, a inscribir en el escalafón de carrera a las personas que lo hubiesen superado, pues ese concurso no respondía al régimen de carrera administrativa establecido en las normas colombianas sobre la materia, y por el otro, que la citada sentencia no los obligaba porque sus efectos son interpartes y no erga omnes”. (fls. 28 a 36).

No alegó de conclusión.

2. CONTESTACIÓN DEMANDA La Fiscalía General de la Nación concurrió a la controversia y se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas, “ya que en el sub lite no existen ni fundamentos de hecho ni de derecho que sirvan de sustento a las mismas”, para lo cual, en lo substancial, manifestó, en síntesis, que si bien era cierto se llevó a cabo un proceso de selección en el año de 1994, éste no colmó todos los requisitos porque, en primer lugar, para dicha data no se había conformado la

dependencia encargada de administrar el régimen de carrera, (solo hasta el año de 1996), de acuerdo al Decreto 2699 de 1991, esto es, la Comisión Nacional de Administración de Personal, que debía dictar su propio reglamento el que estipularía todo lo relacionado con el régimen de administración de personal; en segundo lugar, que “De conformidad con lo anterior, fuerza colegir que el proceso informal de selección de personal realizado en el año de 1994, en el que a su decir participaron los aquí demandantes, no se efectuó bajo los parámetros establecidos en la normatividad antes señalada, resulta necesario y ajustado a derecho concluir que darle plena validez a dicho proceso informal de selección de personal como concurso de méritos de ingreso a la carrera de la Fiscalía General de la Nación, constituiría otorgar a quienes se vincularon a dicha Entidad en virtud de ello, una inscripción extraordinaria a la carrera o lo que es igual, un ingreso automático a la misma. Con esto se desconocería no sólo el mandato constitucional contenido en

el Artículo 125 de la Constitución Política que exige la convocatoria a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la Administración Pública contenidos en los Artículos 13 y 209 del Ordenamiento Superior”; en tercer lugar, que se expidió un instructivo que determinaba las base 3 4 de los concursos, pero que ante el copioso número de reprobados se decidió por un segundo examen, vale decir, se mutaron las condiciones iniciales, por lo cual debe entenderse que la convocatoria no era la misma; y, por último, que dentro de las condiciones y requisitos se explicó diáfanamente que la selección de aspirantes no tenía en consideración el régimen de carrera. En conclusión, que: “Desconocerle a la Fiscalía General de la Nación la posibilidad de haber diseñado mecanismos no formales de vinculación de personal es menoscabarle la posibilidad de valorar y adoptar medidas sanas que respondían a las necesidades urgentes de la Administración en ese momento histórico; de obrar así, se estaría quebrantando el derecho sustantivo que regula la carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación al ser aplicado a casos que no permiten ser subsumidos en la hipótesis de la norma aplicable.” (fls. 73 a 87). Con los mismos criterios, pero ahondando en aportes jurisprudenciales relacionados con el tema controvertido, alegó de conclusión, tal como se observa a las páginas 130 a 137.

3. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En criterio de esta Procuraduría Delegada las pretensiones deben despacharse desfavorablemente, por las razones que adelante se consignarán. 3. 1. Cuestión litigiosa. ¿Tiene derecho, la petente accionante OENALBA RAQUEL PADILLA DÍAZ, a ser nombrada en propiedad e inscrita en la especial carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación, en el empleo de Asistente Judicial I de la Fiscalía, Seccional Quibdó, Departamento del Chocó, por el hecho de haber participado y superado las etapas clasificatorias y eliminatorias, previstas en el proceso de selección realizado, al interior de esa entidad judicial, en el año de 1.994? La Constitución Política en su Título V “DE LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO”, Capítulo 2 “DE LA FUNCIÓN PÚBLICA”, Artículo 125, preceptúa: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los 4 5 de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes….”. A su vez, el Código Superior en su Título VIII “DE LA RAMA JUDICIAL”, Capítulo 6 “DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN”, Artículo 253, dispone: “La ley

determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia…” La remisión legal, advertida la fecha de ocurrencia de los hechos fundantes de la demanda, se encuentra en el Decreto Ley 2699 de 1991 –noviembre 30-, y, en lo pertinente, en lo señalado en el Capítulo II, Sección 1ª, artículo 66, modificado artículo 1° de la Ley 116 de 1994: “Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción, y de carrera…”; Sección 2ª, 67: “La carrera de la Fiscalía General de la Nación será administrada en forma autónoma. Para tal efecto, se crea la Comisión Nacional de Administración de Personal…”; Sección 3ª, Subsección 1ª. Selección. 68: “El proceso de selección comprende la convocatoria, el concurso y el periodo de prueba, cuando este último fuere necesario. Todo concurso será abierto y, en consecuencia, podrán participar quienes pertenecen a la carrera o personas ajenas a ella.”; 69: “La convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo concurso, y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal.”; 70: “La convocatoria se hará en forma periódica a fin de garantizar recursos humanos disponibles

para la provisión de las eventuales vacantes en cualquier especialidad y nivel dentro de la Fiscalía General de la Nación o ante la proximidad del vencimiento de los periodos, si éstos existieren.”; 71: “El proceso de selección evaluará integralmente las capacidades y aptitudes del aspirante mediante la calificación objetiva y ponderada de los conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo; de conformidad con el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal. La provisión de los cargos se hará de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que hayan aprobado el concurso.”; Subsección 2ª. Provisión de 5 6 cargos. 72: “La persona escogida por el sistema de concurso, hará su ingreso a la carrera en periodo de prueba de tres (3) meses, dentro de los cuales, se le calificarán mensualmente sus servicios para evaluar su eficiencia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo. Superado este periodo y obtenida calificación satisfactoria, el aspirante deberá ser nombrado en propiedad y escalafonado dentro de la carrera”; 73: “Al iniciar el periodo de prueba la Fiscalía General deberá adelantar programas de inducción que garanticen al nuevo funcionario adecuado conocimiento de la institución y de la rama del poder público a la cual ingresa y los derechos, deberes y garantías que adquiere. Por excepción, de acuerdo con el reglamento, los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso.”; Subsección 3ª. De la vigencia del concurso. 74:

“Las personas que hubieren aprobado el concurso y no fueren nombradas, permanecerán en lista de elegibles por el lapso de dos (2) años”; y, 75: “Durante el tiempo al que se refiere el artículo anterior, no se podrá realizar concurso para cargos para los cuales se conformó la lista. La provisión de éstos deberá realizarse con las personas que figuren en la misma.”. De acuerdo con lo anterior, el legislador, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política, está habilitado para establecer regímenes especiales para determinadas categorías de servidores públicos, lo que implica que el Constituyente previó la coexistencia de dos tipos de regímenes: Constitucional y legal, encontrándose el de la carrera de la Fiscalía previsto en el artículo 253 del Estatuto Superior y desarrollada, como se vio, por el Decreto Ley 2699 de 1.991, según se debe entender y aplicar al caso controvertido, por la data de los hechos que da cuenta el informativo. Se demanda la nulidad del Oficio de la Secretaría de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera (CNAC, de ahora en adelante), 667 de octubre 4 de 2002, por medio del cual se le comunicó a la parte accionante que en sesión extraordinaria de la Comisión, del 19 de julio de esa anualidad, se decidió negar la inscripción en el escalafón de carrera (fls. 20-24 y 44-48). El acto administrativo demandado, manó del agotamiento de la vía gubernativa, ejecutado a través del ejercicio del derecho de petición del 9 de septiembre de 2002.

6 7 Estriba la inconformidad de la actora, la que es objeto del sub examine, en que la denegación a la estimación del derecho, a ser inscrita en carrera administrativa y nombrada en propiedad, no tuvo en cuenta que participó y aprobó las etapas del concurso abierto llevado a cabo en el mes de julio de 1994. Ergo, dichos aspectos serán analizados desde la perspectiva probatoria y su incidencia en la preceptiva que regula la materia. De la actuación administrativa remitida por la entidad accionada a petición del conductor del proceso, que obra a los folios 41 a 48, 118 a 127 del cuaderno uno y en los cuadernos anexos dos (2) y tres (3), no tachada de falsa por la parte contraria, se tiene: -Diligencia de notificación de lo decidido y acto administrativo atacado. (fls. 41 y 42 a 47). -“Instructivo para aspirantes a cargos de las Unidades Locales de la Fiscalía General de la Nación - Convocatoria 1994”, páginas 95 a 102, del que, para las resultas del concepto a rendir, se observan las siguientes y pertinentes anotaciones: “El presente instructivo es parte complementaria del formulario de inscripción y en él se da al aspirante toda la información relacionada con el concurso. Al firmar dicho formulario el aspirante está certificando que conoce las bases del concurso y por lo tanto no serán aceptados reclamos que tengan que ver con falta de información a este respecto.” (fl. 119), y, “NOTA: El proceso de selección que se adelantará para la provisión de estos cargos responde a un propósito de vincular a través de la evaluación de los méritos en igualdad de

oportunidades, pero debe advertirse que no es parte integral de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón la entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso.”. (fl. 122). -De la Hoja de Vida de la accionante, obran la Resolución 0 -0855 -23 mayo 1994- “Por la cual se hacen unos nombramientos en provisionalidad” –Asistente Judicial Local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdo; Acta de posesión del 14 de junio 29 de 1994, documentos estos obrantes en el cuaderno anexo dos. 7 8 Sobre la temática del sub judice esta Agencia del Ministerio Público ha tenido oportunidad de rendir concepto, en similares términos a los que a continuación se consignan. Del análisis de lo precedente debe decirse, en principio, que la actuación administrativa se ciñó a los postulados de la buena fe (art. 83 C. Po.), en tanto y por cuanto, a través del instructivo, se les informó a los aspirantes de la convocatoria 1994, que su participación no conllevaba trámites relacionados con carrera administrativa, menos que se estableciera una relación jurídica de tal naturaleza. “La buena fe es una causa o creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella. Sobre esto ha dicho Franz Wieacker “las partes no se deben sólo a aquello que ellas mismas han estipulado o escuetamente a aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en

cada institución impone la buena fe”. La buena fe es una causa de limitación del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico. La buena fe se considera como una causa de exclusión de la culpabilidad de un acto formalmente ilícito y por consiguiente como una causa de exoneración de la sanción o por lo menos de atenuación de la misma. Para Kart Lorenz la buena fe no es un concepto sino un principio, formulado con la forma exterior de una regla de derecho. El ordenamiento jurídico que protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla, porque “…poder confiar, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres, y por tanto, de paz jurídica”…”, ha tenido la oportunidad de expresarlo la jurisprudencia de la Corte Constitucional. (Sentencia T-487 de 1992). Bajo este criterio son de recibo las explicaciones vertidas, en lo particular, por la entidad demandada. Así mismo, la motivación para proveer los cargos que la Fiscalía General de la Nación requería para la prestación eficaz y eficiente del servicio, es legítima, por la necesidad de atender las funciones que le otorgó la Constitución y la ley, y se dispuso de manera abierta y respetando el derecho a la igualdad. Sobre ello no 8 9 hay reparo alguno, salvo la que emane de una interpretación literal respecto del término convocatoria y de su secuencia: Lista de admitidos, lista de quienes aprobaron las pruebas de conocimientos y, lista de aprobados, pero que, de todas maneras, se insiste, no satisface el proceso de selección que comprende la

convocatoria, concurso y periodo de prueba, establecido en el artículo 68 del Decreto Ley 2699 de 1991. Por ello, estima la Procuraduría Delegada que la actuación que se surtió en la Fiscalía General de la Nación no puede asimilarse a un concurso legal, así las expresiones que se utilizaron, para indicar su desarrollo, sean sinónimas de las etapas a cubrir en éste, pues la garantía que otorga el fuero de carrera supone la existencia de una norma legal que la disponga, y, que se cumplan a cabalidad todas las etapas y procedimientos. Además, sí a las voces del artículo 69 ídem, la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo el concurso, no se entiende cómo se pueden deducir derechos a inscripción en la carrera y nombramiento en propiedad, cuando, como ya se dejó plenamente advertido, la convocatoria explicitó que la invitación y la participación en ella no daba lugar a esos derechos. Por tanto, debe entenderse que con la simple convocatoria no se colma o llena a plenitud todas las etapas de un concurso de méritos que habilite la inscripción en carrera administrativa, pues, si bien es cierto que el pilar de la carrera administrativa está en la selección por méritos y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar en ella, también lo es que imperativamente se deben agotar todos los trámites dispuestos por la ley, para que no degenere en un proscrito acceso y escalafonamiento automático. Es un contrasentido alegar en causa propia el obedecimiento ciego a la convocatoria cuando ésta, de manera clara y expresa, en el documento complementario o instructivo (que desde luego hace parte de ella), dispuso que la

participación en el concurso que regulaba, no daba derechos de carrera, y que, por otra parte, la entidad demandada no había reglamentado, como quedó demostrado. 9 10 Por consiguiente, es ilógico aceptar que de un requerimiento de inscripción en carrera despojado de apoyo legal, se pudiera derivar un fuero de estabilidad en el cargo, que la ley solo reporta a quienes han ingresado a la carrera administrativa con estricta sujeción al ordenamiento jurídico. Por todo lo anterior, los cargos no están llamados a prosperar. No obstante lo expuesto, atendiendo que la parte interviniente activa sustenta sus súplicas, además, en cosa juzgada interpartes, aplicable, según ella, mutatis mutandi a su caso, esta Agencia del Ministerio Público, se permite controvertirla con fundamento en la decisión proferida dentro del recurso extraordinario de súplica adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado mediante providencia calendada al 27 de abril de 2004, con ponencia de la doctora LIGIA LÓPEZ DÍAZ, Rad. S-516: En lo pertinente, la jurisprudencia en cita consignó: “(…) “b.- En lo atinente a la expedición irregular por falta de motivación y por atenderse su condición de funcionario de carrera, basta poner de presente que al quedar demostrado que la convocatoria en virtud de la cual se produjo el nombramiento de fiscal local no constituyó concurso para ingresar a la carrera en la Fiscalía General de la Nación, sino para proveer ese cargo, entre otros, de manera provisional, se concluye que dicho funcionario no quedó incorporado en la carrera, más cuando ésta aun no existía por falta

de la necesaria reglamentación de los procesos respectivos, de allí que no adquirió status alguno que le confiriera estabilidad; luego, aunque el cargo estuviere clasificado como de carrera, su incorporación al mismo fue en provisionalidad, por las razones atrás expuestas, y ninguna de las normas invocadas como violadas le otorgan estabilidad a la provisionalidad, y menos la estabilidad propia de la carrera….. “(…)”. 10 11 Se infiere, igualmente, que la demandante, desde 1994 se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, en provisionalidad, por lo que se dirá que esta forma de vinculación no otorga ningún fuero de estabilidad y el nominador, en ejercicio de la facultad discrecional, puede en cualquier momento, atendiendo sólo las razones del buen servicio, retirar por insubsistencia, a la empleada. Si bien es cierto éste no es el asunto a examinar, la mención va dirigida a que el nombramiento provisional tiene un carácter eminentemente precario. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita de la Sala de Conocimiento, DENEGAR las pretensiones propuestas, al determinarse que no hay lugar a inscripción en la carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto los actos administrativos demandados se ajustaron a las especiales previsiones que sobre la materia desarrolló el ente oficial, sin que por ello se vislumbre violación a derechos contentivos de fuero relativo de estabilidad. De los Honorables Consejeros, comedidamente, GERMÁN BUITRAGO FORERO Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado mdc. 11