PGN - FLAGRANCIA - Exigencia según el art 345 de la ley 660 de 2000

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Jorge Luís Quintero Milanes

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 20.142) El Tribunal Superior de Montería - Córdoba confirmó la sentencia por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial condenó a Martín Antonio Petro Díaz en relación con el delito de Homicidio.

Su defensor interpuso el recurso extraordinario de casación, y admitida como fue la demanda por el Magistrado sustanciador, dentro del traslado correspondiente el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- RESEÑA FACTUAL.

El 28 de enero de 2001, en el barrio “Pablo VI” de Montería el Agente de Policía José Arturo Arciria Vásquez, vestido de civil, reclamó a dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta por perseguir armados a un minusvalido cuando éste regresaba hacia las once y treinta de la noche de comprar licor, pero la respuesta que recibió fueron varios impactos de arma de fuego que le causaron instantes después la muerte.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Su menor hija suministró a la autoridad las características físicas del agresor, y el hallazgo también de manchas de sangre en sus prendas de vestir y la motocicleta, determinó la captura de Martín Antonio Petro Díaz, e iniciada en su contra la

correspondiente investigación penal, una vez se lo escuchó en indagatoria, su situación jurídica provisional se resolvió con medida de aseguramiento de detención preventiva como posible autor del ilícito contra el bien jurídico de la vida. La cónyuge y los hijos del interfecto se constituyeron en parte civil y perfeccionada en lo posible la instrucción, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 25 de mayo de 2001, por el delito de Homicidio simplemente voluntario. La decisión la confirmó en su integridad la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal, mediante la suya del 10 de julio de la misma anualidad. 2 En firme la acusación, la etapa procesal del juicio la adelantó normalmente el Juzgado Primero Penal del Circuito, y rituada la vista pública, por medio del fallo el 6 de mayo de 2002 condenó al justiciable conforme al delito imputado, a la pena principal de 156 meses de prisión, las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación de portar armas de fuego por el término de 8 años, así como a la de carácter civil de pagar la suma de 90 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios causados con la infracción. La defensa hizo uso del recurso ordinario de apelación y el Tribunal Superior de Montería mediante el suyo del 9 de julio de 2002 confirmó la sentencia sin modificaciones.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia, en nombre y representación del único condenado, se interpone el recurso extraordinario de casación, y con

fundamento en la causal primera de casación se formula un sólo cargo, por violación indirecta del artículo 103 del Código Penal en concordancia con el 29 de la misma obra, a la que dice llegó el Tribunal debido a la interpretación errónea de las pruebas. Pregona el origen ilícito de la prueba de hallazgos de restos de sangre en las prendas de vestir y la motocicleta que conducía su prohijado, porque insiste que no medió una orden judicial previa, ni se tenía ningún conocimiento del momento o forma de su recolección, lo que en su concepto sirvió para la prefabricación del elemento incriminatorio por parte de los compañeros del Agente de Policía que resultó muerto, como también a la inducción de las testigos Diana Marcela Arciria González y María de Jesús Avilés de Cuello para que refirieran el rozamiento con la motocicleta como previa acción heroica de la víctima, como quiera que el experticio pericial concluyó que tales hallazgos correspondían a su mismo tipo de sangre. En contra de la estimación del juzgador, considera que los policiales si contaron con el tiempo suficiente para urdir la trampa y también con los medios adecuados para torcer la investigación, ya que el acusado fue capturado una hora después del hecho, y conducido a las instalaciones de la SIJIN en donde seguramente tanto él como la motocicleta fueron mostrados a las testigos que estaban en permanente contacto con la Policía Judicial, al punto que la menor refirió un distintivo del vehículo que no lo tenía en alto relieve, posiblemente sin saber que significaba esa forma. La captura de su defendido subraya que se dio por simples sospechas, por razón

de vestir una camiseta parecida a la del sicario, y no debido a las manchas en el bolsillo trasero de su pantalón, por cuanto en el momento de la aprehensión se encontraba sentado ingiriendo cerveza, como tampoco obedeció a los vestigios de sangre en la motocicleta, ya que para detectarla los policiales habrían requerido de lentes especiales. 3 En su opinión, fue en las dependencias policiales donde extrañamente aparecieron las manchas, luego de que le ordenaran al capturado quitarse la ropa para tomarle una fotografía, la que obra en el expediente y que sirvió para el reconocimiento por parte de los testigos. Luego de reseñar cómo la experiencia demuestra que las actuaciones de la Policía Judicial nunca son prenda de garantía, refuta el argumento de la carencia de interés en la investigación de los uniformados, porque precisamente al tratarse de la muerte de un compañero querían señalar al presunto responsable bajo la más mínima sospecha desbordando sus facultades investigativas, que eliminaba algún inconveniente para impregnar el pantalón y la motocicleta, pues bastaba con empapar un objeto con la sangre del occiso que estaba en una clínica de la ciudad. En apoyo de su aserto hace ver la inexplicable desaparición de la ropa del occiso, pues al momento del levantamiento se relacionó una sudadera, camiseta y tenis, en tanto que en la necropsia sólo se menciona una pantaloneta, sin que se tenga noticia de que a tales prendas se les haya practicado prueba de balística. Tras explicar que los sujetos querían matar, pues no se amedrentaron ante un

Agente de la Policía al que le dispararon por meterse a defender a Guillermo Cogollo, —un retrasado mental que fue a comprar una botella de licor—, pone de resalto que no se sabe el motivo por el cual los dos hombres que se movilizaban en la motocicleta perseguían a este último, presumiblemente por encontrarlo en la noche en una calle solitaria bajo la creencia de que estaba comprando estupefacientes ya que el barrio es una zona de comercio de esas drogas, y porque en Montería hay organizaciones criminales dedicadas a matar pordioseros y drogadictos. A juicio del Letrado, la credibilidad de las testigos no depende de la posibilidad de presenciar los hechos, la luz existente en el lugar o la cercanía con el agresor, sino de aceptar que el Policía herido ejecutó maniobras tendientes a incriminar a sus victimarios, porque además de que no existe un antecedente similar en los anales judiciales o policivos, resulta absurdo ya que los estertores de la muerte le impedían sicológicamente concebir esa idea, ni los agresores se lo permitirían al verse comprometida su responsabilidad. Considera que el Tribunal alejado de la lógica en una apreciación subjetiva concluyó como posible lo que resulta inverosímil: (i) Que la víctima luego de recibir una herida en el ventrículo derecho llegó hasta su agresor para con su sangre ensuciarle la ropa y cinco partes de la motocicleta; (ii) Que los sicarios, aunque les anunció su condición de Policía, le permitieron tal acercamiento, y (iii) Que la

sangre duró impregnada y adherida hora y media después de los hechos. Según anota, muy a pesar de la literatura médico legal que sobre una lesión en el ventrículo refiere la posibilidad de algunos movimientos y actos defensivos, en el caso de la especie resulta imposible que el lesionado hiciera acciones difíciles como tocar el mofle de la motocicleta, pues tendría que agacharse y ese movimiento podía derrumbarlo. 4 Aduce que si las declarantes manifiestan que el vehículo siempre estuvo encendido, no se explica por qué no aparecen quemaduras en las manos del occiso cuando tocó el mofle o desfogue de la motocicleta que al permanecer prendida por más de una hora debía mantener por los menos 300 grados de temperatura, sin que se hubiera practicado una prueba vital como levantar las impresiones dactilares en la motocicleta para evidenciar que el interfecto la tocó previamente. Para el censor también resulta inconcebible la permanencia de la mancha por otra hora más y estando el vehículo en movimiento, máxime que si la sangre tiene un 70% de agua, ésta al hervir a los 100 grados de temperatura se dilata. Dice el demandante que con el fin de controvertir la verdad sobre la imposibilidad física para moverse que tenía el herido después de haber recibido las heridas mortales, el Tribunal admitió que no se sabía el orden de los disparos, desconociendo el dicho de la hija de la victima en el sentido de que ésta se movió después de recibir todas las descargas de arma de fuego. Pone en cuestión la conclusión del juzgador de que al no resultar interesados los músculos de los brazos del herido, podía moverlos, porque contrariamente sí

recibió dos lesiones, tanto en el antebrazo izquierdo, como en el tórax con orificio de salida en el hombro derecho que necesariamente afectaba sus nervios, músculos, huesos y tejidos para inhabilitar el movimiento. En el mismo sentido, expresa que para las manchas del sillín de la motocicleta y del pantalón del acusado debía, en uno y otro caso, bajarse el conductor y dar la espalda el agresor, lo que no se compadece con las manifestaciones de las declarantes acerca de que aquel no se apeó del vehículo durante el desarrollo de los hechos, y si se trataba de agresores de alta peligrosidad en manera alguna permitirían algún acto defensivo de la víctima. A mayor abundamiento, insiste en que la menor testigo miente porque al estar atenta al peligro que corría su padre, no podía prestar atención a la motocicleta ubicada en otro lugar, además dificultaban la visibilidad del rodante tanto sus luces encendidas, como sus ocupantes. Por último, destaca que le resta credibilidad al dicho de las declarantes el hecho que su defendido no se escondió, no guardó el vehículo, y se ubicó en un sitio concurrido de diversión nocturna, ingenuidad que demuestra su inocencia, pero principalmente, porque la prueba de absorción atómica que se le practicó resultó negativa, sin que sea fundada la consideración judicial acerca de que pudo desaparecer las huellas de pólvora por las actividades que desarrolló después de los hechos, pues pierde la lógica y la razón de ser que si tuvo tiempo para lavarse las manos, no lo haya tenido para desaparecer las manchas de sangre de su

pantalón y de la motocicleta más previsibles si vio cuando la víctima las colocó. En esta forma sostiene que en ninguna parte del fallo se explica por qué las pruebas conducen a la certeza, sólo se dice que merecen credibilidad, pero no se 5 cumple con las exigencias legales de exponer razonadamente el mérito de cada probanza, amén de que se rechazan las que favorecían al procesado. La trascendencia de lo que denuncia la encuentra en que se arribó a una decisión injusta ya que se imponía la absolución para su defendido, y en ese sentido solicita de la Corte Suprema de Justicia el pronunciamiento una vez case el fallo materia de impugnación.

4.- CONCEPTO.

Sin parar mientes en los defectos de argumentación de la demanda, la pretensión carece de vocación de prosperidad por la falta de razón en lo sustancial. En esencia, aunque invoca el segundo motivo de la causal primera de casación, no indica el sentido de la infracción (indebida o falta de aplicación) y tampoco plantea en realidad de un error de hecho, porque es claro que la argumentación se dirige a un yerro de derecho, por falso juicio de legalidad, ya que ataca la eficacia dada por el fallador a la prueba recaudada pese a los vicios en su producción o pretermisión de las formalidades establecidas por la ley consistentes en la orden judicial previa, y los requerimientos de técnica y precisión en la recolección de la evidencia. En procura de demostrar la inocencia del acusado y obtener una decisión contraria a la adoptada en el fallo, el libelista critica la prueba de indicios por las huellas de

sangre encontradas en sus vestimentas y en la motocicleta, aduciendo la manipulación por parte de los miembros de la autoridad policial participantes en el operativo de captura que les sirvió de plinto para deliberadamente incriminarlo, lo que reafirmaron con la inducción a las testigos para que sus dichos coincidieran con tal hallazgo. La ausencia de facultades del personal que recolectó la toma de muestras en la motocicleta y en la ropa del capturado que resultaron ser sangre humana tipo “A” positivo que coincide con la perteneciente al occiso, y la consecuente extralimitación en sus labores policiales al manipular la evidencia para incriminar adrede al capturado no deja de ser una hipótesis propia de la postura defensiva del actor, alejada de algún sustento fáctico o probatorio. Olvida el recurrente que las funciones de colaboración que cumple la Policía Judicial para con la Administración de Justicia en lo que tiene que ver con la investigación de los delitos, específicamente para actuar en la investigación previa por iniciativa propia, tiene expresa autorización en la normatividad procesal bajo la cual se inició el diligenciamiento. En efecto, aunque en una dependencia funcional su coordinación corresponde al Fiscal, y en cada caso concreto el funcionario como director del proceso puede comisionar expresamente a quienes tienen atribuidas facultades de policía judicial para la práctica de pruebas, existen ocasiones en las que ante la imposibilidad física de la presencia de aquel, y hasta que asuma prontamente el conocimiento, o 6 en los casos de urgencia por la flagrancia en la realización de un delito, estos

deben actuar motu propio con el carácter teleológico de esclarecer la ocurrencia del hecho, sus eventuales autores o partícipes, y asegurar así mismo las evidencias. El artículo 312 del Decreto 2700 de 1991 establecía que en los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos quienes ejercieran funciones de Policía Judicial podían ordenar y practicar pruebas sin requerir providencia previa. La definición de flagrancia prevista en el artículo 370 del mismo estatuto, permitió asociarle el concepto de cuasiflagrancia, y flagrancia inferida, así aquella se daba cuando el sujeto era sorprendido en el momento de cometer un hecho punible o con objetos, instrumentos de los que aparecía fundadamente que momentos antes cometió o participó en el ilícito, y también cuando era perseguido por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pedía su captura. Debe recordarse que anteriormente no era forzoso, como se exige ahora en el artículo 345 de la Ley 600 de 2000, el necesario sorprendimiento en el momento de ejecutar el delito, o inmediatamente después, pero en todo caso sin perder de vista al sujeto, bien por el particular o por la autoridad que lo sorprende o persigue. En el caso de la especie, es claro que el operativo policial se desplegó con base en la información suministrada por la menor hija de la víctima y se logró momentos después en otro lugar de la ciudad ubicar al sujeto que correspondía a las características físicas y prendas de vestir referenciadas, amén de que coincidía con la ubicación de la motocicleta de similares particularidades señaladas, y que

fue luego del requerimiento respectivo de la patrulla de vigilancia cuando se advirtió la presencia de las manchas al parecer de sangre en sus ropas, de las que no pudo dar razón alguna y que constituyeron a la postre el fundamento para su captura. Ninguna duda queda de que la inmediatez y la necesaria protección probatoria requerían de la actuación de la Policía Judicial, de ahí que se diera la recolección de las muestras para lo cual además del soporte fotográfico respectivo del momento en que se despojó del pantalón al aprehendido y de las partes del vehículo en donde se hallaban, se cuenta con el acta de la sección de Policía Judicial e Investigación del Departamento de Policía de Córdoba sobre el registro de la cadena de custodia, fecha y hora del recaudo de los dos conjuntos de evidencia; uno sobre la sangre del occiso y otro sobre los hallazgos en el capturado y su motocicleta, el procedimiento y secuencia, así como los funcionarios responsables, lo que denota la protección de la evidencia física que fuera enviada a la Fiscalía radicada que asumió el conocimiento para su posterior análisis técnico. Contrario a la afirmación del defensor en el sentido de que en las instalaciones de la Policía a las que fue conducido su defendido aparecieron por “encanto” las aludidas manchas, éste en su indagatoria, lejos de diferir en el tiempo tal hallazgo, precisa que “la detención fue por unos pringos de sangre que yo tenía uno en el bolsillo izquierdo que yo no se si son sangre porque aparentemente no 7 parece sangre y el vehículo en la parte del mofle también tenía sangre y en la

tapa lateral….la razón que yo les puedo dar de esto es que las manchas de sangre puso (sic) ser que la recogió la llanta en algún sitio o algún animal en la carretera en las partes por donde estuve”. La valoración racional de las pruebas con la ineludible explicación de la capacidad de convicción que ellas ofrecen en su conjunto, lleva al juzgador a convencerse razonada, científica y técnicamente, de ahí que en sede casacional sea dable el estudio de la pretermisión de los postulados de la sana crítica a fin de verificar si la decisión corresponde a una argumentación estructuradamente coherente como enseña la lógica, a la forma como se aplican los principios de un espacio teóricoespecífico propio de la observación científica, así como a los juicios que se forman a partir de comportamientos sometidos a una identidad circunstancial que arrojan la reglas de la experiencia. Tampoco se trata de un yerro de aprehensión probatoria por su tergiversación (falso juicio de identidad) el que denuncia en relación con los testimonios de cargo, sino de su posterior valoración propio de un falso raciocinio, ya que se evidencia en toda su manifestación que se opone al grado de credibilidad que le otorgó el sentenciador, porque estima tales declaraciones inverosímiles y alejadas de las reglas de la sana crítica por absurdas las consideraciones judiciales sobre ellas. La declaración de la menor se recepcionó por el Fiscal que asumió la investigación en la sede judicial a escasas horas de ocurrido el hecho, en ella la testigo de manera coherente detalla que seis metros la separaban de su padre cuando vio que un sujeto lo encañonaba, y a tres metros de estos se encontraba el conductor

de la motocicleta aguardando al agresor, lo que a todas luces lleva a concluir que por ser una distancia corta no hace imposible el hecho relatado de que su padre ya herido haya adelantado algún movimiento dirigido a atrapar a su victimario, y como no pudo se devolvió luego al mismo sitio donde recibió los tiros y allí se desplomó. Para alejar cualquier duda sobre la inducción de la menor por parte de los policiales acerca del rozamiento del moribundo con la el vehículo es de resaltar que si bien el informe policial sólo reseña la información suministrada por ella, al proceso compareció posteriormente una vecina, María de Jesús Avilés de Cuello, y también de manera coincidente relató que tras un disparo la víctima trató de agarrar al agresor. Estas versiones se confirman con el levantamiento planimétrico y fotográfico del lugar, el cual sustenta lógicamente los hechos relatados, a lo que se suma la consideración especial de la preparación física por la condición de miembro de la autoridad policial del interfecto que lo habilitaba para desplegar acciones defensivas, así como de intentar el apresamiento de los delincuentes, máxime cuando su intervención fue precisamente como Agente de la fuerza pública en reclamo y protección por la persecución de que era objeto un vecino suyo que padecía alguna minusvalía mental. 8 De ninguna manera se torna carente de racionalidad o forzada la conclusión judicial, porque se analizaron las posibilidades ciertas de que una persona al tener heridas en su ventrículo derecho, y en general los órganos y tejidos que según la

necropsia resultaron comprometidos podía desplegar movimientos, pues además de la literatura científica que se citó acerca de que la herida en el ventrículo, a diferencia de la herida en la aurícula, por su mayor espesor y fuerza de contracción prolonga un tanto la acumulación de sangre en la cavidad pericárdica para llegar finalmente al colapso circulatorio, de manera sensata se tuvo en cuenta que la afectación tan sólo del músculo trapecio no generaba de por si la inutilidad del brazo del herido para impedir los múltiples movimientos de rotación, pendular, hacia delante o atrás. Además se debe tener en cuenta que se trató de una reacción que se dio en instantes y no en un tiempo prolongado, lo que hacía plenamente factible el tocamiento. Para hacer imaginaria la causa de la mancha en el vehículo, dedica espacio el actor para resaltar la imposibilidad de que el herido tocara el mofle del vehículo ante su necesaria inclinación, además, por el calor de dicho elemento tanto quemaría la mano del interfecto, como haría desaparecer prontamente el vestigio, pero a más de desdeñar que al tratarse de una persona herida, bien puede suceder que aún por goteo ellas se produzcan, olvida que las dos tomas de muestra del desfogue del automotor arrojaron resultado negativo de plasma humano, y sólo fueron las manchas que se encontraron en el sillín y el pantalón del enjuiciado las que dieron positivo para sangre tipo A que coincide con la de la víctima, lo cual se aviene al dicho de las testigos sobre el acercamiento hacia su

agresor. Es claro que la foto inicial del pantalón del procesado revela el desgaste y ensuciamiento de las manchas precisamente por su rozamiento con el sillín de la motocicleta que conducía al aparecer difuminado el color, lo que aleja cualquier posibilidad de que fuera untada posterior y deliberadamente, pues se presentaría de manera más clara y acotada, con bordes delimitados. Para desligar a su prohijado de la occisión el recurrente realza el resultado de la prueba de absorción atómica practicada a su defendido por su resultado negativo, pero es diáfana la ponderación judicial al analizar no sólo el dictamen médico legal que referenció las posibles causas para que los residuos derivados de la deflagración de la pólvora (bario, plomo y antimonio) estén ausentes; (haber utilizado guantes, lavar las manos con frecuencia, y transcurrir varias horas luego del disparo), sino apreciar otras circunstancias que pudieron incidir en el resultado como fueron: (i) el tiempo de tres horas y cincuenta minutos que medió entre los acontecimientos y la toma de muestra; (ii) el hecho cierto de que manipuló otros objetos, condujo el vehículo por la ciudad e ingirió licor, y; (iii) que tras su aprehensión fue llevado a las instalaciones de la SIJIN. Lo anterior hace enteramente entendible que se preocupara más por destruir la posible evidencia que portaba en sus manos al accionar el arma, que en lavar las 9 manchas dado que la ubicación en la parte de atrás de su pantalón y en el asiento de la motocicleta hacía difícil que se percatara por sí mismo de ellas.

Las situaciones descritas vistas en su conjunto desvirtúan cualquier otra interpretación de los hechos basada en la manipulación probatoria por parte de los policiales o la arbitrariedad en la valoración judicial, por lo que vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se ha de concluir que carece de fundamento la pretensión del actor y por consiguiente la censura deberá ser desestimada.

5.- PETICIÓN.

Son suficientes las consideraciones que anteceden, para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que desestime el único cargo de la demanda y NO CASE la sentencia objeto de impugnación. Atentamente, ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, 15 de diciembre de 2006