PGN - FONDO NACIONAL DEL AHORRO - Modificación unilateral de contrato de prestación de servicio

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 182 / 2007

Bogotá, D.C., 17 de septiembre de 2007.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 34.094 (250002326000 2003 00089 01)

Acción Contractual

ACTOR: María Dadeiva Cifuentes de García

DEMANDADO: Fondo Nacional de Ahorro Honorables señores Consejeros, El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término de traslado especial, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia, dentro del trámite de segunda instancia que se surte por la apelación de la parte actora, contra la sentencia de 21 de febrero de 2007, mediante la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Sub Sección B, declaró no probadas las excepciones ni las objeciones al dictamen; declaró judicialmente terminado y liquidado el contrato de prestación de servicios 011/96, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda.- El 19 de diciembre de 2002, la señora María Dadeiva Cifuentes de García, a través de apoderado, demandó al FONDO NACIONAL DE

AHORRO1, con las siguientes Pretensiones: “DECLARACIONES Y CONDENAS 1 En adelante el Fondo o F.N.A. PHM

Expediente No. 34.094 (250002326000 2003 00089 01)

1. Que el FONDO NACIONAL DE AHORRO incumplió injustamente el contrato de Prestación de Servicios de Representación Judicial 011 de 9 de febrero de 1996 suscrito con la doctora MARIA DADEIVA CIFUENTES DE GARCÍA.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al FONDO NACIONAL DE AHORRO a pagar, a título de indemnización por perjuicios materiales generados por dicho incumplimiento a la demandante las siguientes

sumas de dinero: 2.1. POR CONCEPTO DE DAÑO EMERGENTE: La suma de Seiscientos millones de pesos ($600.000.000,oo) equivalente a los honorarios dejados de percibir por la demandante en cumplimiento del mencionado contrato y en los porcentajes y términos allí señalados. 2.2. POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE: La suma de nueve millones de pesos ($9.000.000,oo) mensuales, valor que ha dejado de percibir dicha cantidad de dinero a una tasa de interés del uno y medio por ciento (1.5%) mensual, contados a partir de la terminación del contrato y hasta cuando el pago se efectúe.

3. Que se condene a la entidad demandada a pagar a la demandante intereses comerciales y moratorios sobre los valores objeto de la condena, en los términos señalados en el Artículo 177 in-fine del Código Contencioso Administrativo.

4. Que se condene al Fondo Nacional de Ahorro a liquidar y pagar a la demandante el ajuste de valor e las sumas que resulten de las condenas

solicitadas en los puntos anteriores en forma actualizada, o sea, con corrección monetaria, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE y conforme a las previsiones del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. Que se condene a la entidad demandada a darle cumplimiento a la Sentencia dentro del término indicado en el artículo 176 del Código Contencioso

Administrativo.

6. Que se condene a la entidad demandada a pagar las costas y agencias en derecho que en este proceso se causen en los términos del artículo 171 del

Código Contencioso Administrativo.

7. PETICIONES SUBSIDIARIAS: 7.1 Que se declare la existencia del Contrato de Prestación de Servicios de Representación Judicial No. 011/96, suscrito entre el Fondo Nacional de Ahorro y la demandante; se ordene su revisión y, se condene a la entidad demandada a restablecer el equilibrio de la ecuación económica del contrato, sin perjuicio de las condenas a que se contraen los numerales 3°, 4° y 6°. 7.2 Que se ordene la liquidación del contrato 011/96 y se hagan las condenas a que se contraen los numerales 2°, 3°, 4° y 6° mencionadas en antelación. 7.3 Que se declare la existencia del contrato 011/96, se ordene su revisión y se hagan las condenas de los numerales 2°, 3°, 4° y 6°” Como soporte fáctico de las pretensiones, se adujo que: o El 16 de febrero de 1993, la actora suscribió con el F.N.A. un contrato de

prestación de servicios, para adelantar cobro prejurídico y procesos ejecutivos de la cartera morosa, el cual fue modificado totalmente el 9 de febrero de 1996, cuya ejecución se dio sin traumatismo por un tiempo. 2 PHM Expediente No. 34.094 (250002326000 2003 00089 01) o El 15 de diciembre de 1996, a través de oficio le informaron que el Fondo no podía asumir honorarios por cobros prejurídicos. o En repetidas ocasiones solicitó el envío de documentación, pero no la remitían o lo hacían tarde o indebidamente; o El 1 de octubre de 1999, el Vicepresidente Financiero le informó verbalmente, que los honorarios serían rebajados; la demandante radicó derechos de petición para aclarar ese punto, pero las respuestas fueron confusas. o El 4 de noviembre de 1999, le enviaron acta modificatoria del contrato, la cual devolvió sin firmar, por cuanto rebajaba los honorarios acordados en el contrato. o Hubo cruce de correspondencia y una notoria disminución en el pago de honorarios; en enero de 2000 se hizo publicidad para exonerar de pago de honorarios a deudores morosos, lo cual además trajo inconvenientes con los afiliados morosos. o A pesar de los inconvenientes, la actora mantuvo por más de año y medio una oficina al servicio del FNA. o El 8 de marzo de 2000, el Fondo expide la resolución 0067, que modificó unilateralmente el contrato. o Por la grave situación de amenazas por parte de los usuarios, el 28 de

septiembre de 2000, la demandante pidió a la Oficina Jurídica la autorización para sustituir los poderes de la cartera, a partir del 15 de octubre; como no le respondieron, solicitó otra audiencia con el Presidente de la Entidad, quien le prometió que ordenaría la autorización si le llevaba la hoja de vida del candidato para ese efecto, la cual presentó el 17 de octubre de 2000; el 22 de noviembre de 2000, insistió en que se le aceptara la sustitución, por la necesidad de salir del país. o El 14 de diciembre de 2000, la actora se vio obligada a presentar renuncia irrevocable a la ejecución del contrato 011/96; explicó los motivos de la decisión y anexó informe actualizado de los procesos pre jurídicos y jurídicos, sobre los que se debía realizar la liquidación y reclamó el pago de perjuicios. o A través de apoderado, el 22 de enero de 2001, solicitó pronunciamiento sobre la renuncia, con vista a la liquidación. Por oficio 014873, de 14 de febrero de 2001, fue aceptada. o El 14 de mayo, el apoderado de la actora, solicitó nuevamente la liquidación del contrato, y como no hubo respuesta, reiteró la petición el 27 de julio de 2001. 3 PHM Expediente No. 34.094 (250002326000 2003 00089 01) o El F.N.A. liquidó el contrato 011/96, a través de acta de 22 de octubre de 2002; sin embargo, como la actora no estuvo de acuerdo con lo allí

anotado, no firmó y se reservó el derecho de hacer valer sus reclamaciones. En el acápite de FUNDAMENTOS DE DERECHO, señaló, como fundamento sustantivo, los arts. 2, 6, 29 y 83 de la Constitución Política; la Ley 80 de 1993 y decretos reglamentarios; y como fundamento adjetivo, los arts. 82 83, 87, 132, 136 y ss. C.C.A., con las modificaciones del Decreto 2304 de 1989 y la Ley 446 de 1998. En el Concepto de Violación, señaló dos cargos: - Primero, por transgresión de los arts. 2, 6, 29 y 83 de la Constitución Política, frente a lo cual señaló que la responsabilidad de la administración surgía, también, por los incumplimientos de los contratos que celebra con los particulares, y que con dichos incumplimientos se vulneraron el debido proceso y el principio de la buena fe. - Segundo, por violación de los arts. 4, 5, 13, 16, 25, 27, 28, 50, 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la demandada tomó arbitrariamente decisiones respecto del contrato 011/96, que sin duda perjudicaron a la contratista, “a pesar de que eran los deudores morosos quienes debían pagar los honorarios”; el 15 de diciembre de 1998, unilateralmente modificó el contrato, eliminando el cobro prejurídico; se ordenó que se entrara a embargar directamente y no enviaban los documentos, todo lo cual trajo un desequilibrio económico que no se buscó

restablecer. A más de ello, no se tuvo en cuenta que se había efectuado una actuación prejurídica que le daba derechos al cobro de honorarios del 10%; la funcionaria que modificó el contrato no estaba autorizada legalmente para hacerlo y no siguió el procedimiento legal; de igual forma, tampoco accedió a la sustitución de poderes y cesión del contrato, y se demoró injusta e ilegalmente en la liquidación del contrato, pese a las numerosas solicitudes. Finalmente señaló que a la fecha de la demanda no se había dado cumplimiento al art. 61 de la Ley 80.

2. Contestación de la demanda.- El F.N.A. contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones. Luego de pronunciarse sobre los hechos, presentó como razones de la defensa: a) El F.N.A. no le adeuda nada a la demandante, por concepto de honorarios profesionales, ni por ningún concepto, derivado del contrato 011/96 –los honorarios eran de cargo y cuenta de los deudores hipotecarios no del

4 PHM Expediente No. 34.094 (250002326000 2003 00089 01) Fondo, que no asumió ninguna obligación por el no pago de los mismos; además no se pactó exclusividad con la contratista, quien podía contratar la prestación de sus servicios, sin restricción, con cualquier persona-; b) El F.N.A. no incumplió el contrato 011/96, porque cada acto expedido durante la ejecución del mismo, tenía justificación legal –por oficio S.J. 098949, de 15 de diciembre de 1998, se le comunicó a la demandante que en virtud de la expedición del Decreto 2331 de 16 de noviembre de 1998 y como el Fondo no estaba en

capacidad de asumir el pago de honorarios a los abogados externos, a partir de esa fecha, los abogados no estaban facultados para realizar cobros prejurídico, porque a partir de ese decreto, los gastos de cobranza de cartera de créditos hipotecarios individuales de vivienda, en los que no mediara proceso judicial, corrían por cuenta de la Institución y no se le podían trasladar a los deudores por ninguna razón; los abogados seguían facultados para cobrar la cartera judicialmente y los honorarios eran los mismos de la resolución 738 de 3 de octubre de 1995; además, ese acto administrativo que modificó el contrato goza de presunción de legalidad-; c) El oficio de 4 de noviembre de 1999, no pasó de ser una propuesta de modificación del contrato, porque la contratista no la aceptó; d) El Fondo atendió las solicitudes sobre remisión de documentos; cuando no las atendió fue por alguna razón que explicaba en los oficios, las que en general eran imputables a la contratista; e) No se puede declarar la existencia de un contrato que ya terminó; f) No es procedente ordenar la liquidación judicial, porque el Fondo no le adeuda nada a la contratista.

Propuso como excepciones: a) Falta de legitimación en la causa por pasiva; b) Inepta demanda sustancial por petición de modo indebido; c) Incumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial en derecho; d) Falta de legitimación en la causa por activa; y, e) Caducidad de la acción (fls. 20 a 40 C. 1).

3. Fallo de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera – Sub Sección B, en sentencia de 21 de febrero de 2007, declaró no probadas las excepciones ni las objeciones al dictamen; declaró judicialmente terminado y liquidado el contrato de prestación de servicios 011/96, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Efectuó el a-quo un análisis del desarrollo contractual, para afirmar que no se dio el incumplimiento del contrato por parte de la demandada, toda vez que la modificación a los honorarios, por medio del oficio de 15 de diciembre de 1998, no fue atacado por vía jurisdiccional; y, porque el Fondo remitió la documentación a la actora, salvo cuando se omitían unos requisitos o por factores externos o cambios dentro de la entidad. En cuanto al presunto desequilibrio económico del contrato, señaló que no se dio por un hecho imputable a la entidad, sino por una medida administrativa que adoptó el gobierno, para favorecer a los deudores el sector financiero, y el cual 5 PHM Expediente No. 34.094 (250002326000 2003 00089 01) daría lugar a reparar al punto de no pérdida, pero que, sin embargo, esa modificación no alteró en forma grave ni anormal las condiciones del contrato, porque el porcentaje de esos honorarios era incierto. Finalmente, en cuanto a la liquidación, sostuvo el Tribunal que, de acuerdo con las cláusulas del contrato, el valor de los honorarios estaba a cargo de los deudores hipotecarios y la entidad no estaba obligada a cancelar suma alguna; que la suscripción del contrato no causó subordinación presupuestal, por lo que a su finalización las partes se encontraban a paz y salvo en sus obligaciones.

4.- Apelación.- La parte actora impugnó el fallo de primera instancia (fls. 189, 196 a 201 C. 5). Señaló que: a) Existían pruebas del incumplimiento del contrato por parte del Fondo porque: El Decreto 2331 de 1998, art. 16 obligaba al Fondo a asumir los costos de cobranza en los que no se realizara un proceso judicial, y que antes estaban a cargo de los deudores; aunque la demandante había efectuado gestiones en cobro prejurídico, la Subdirectora Jurídica, por oficio SJ 098949, de 15 de diciembre de 1998, informó a los abogados que el Fondo no estaba en capacidad de pagar honorarios por ese conceptos que generaron honorarios; en repetidas ocasiones la actora le pidió al Fondo enviar los documentos necesarios para adelantar cobro jurídico, pero no lo hacían en debida forma o de manera oportuna, lo que generaba paralización del contrato –oficios de 23 de marzo y 27 de agosto de 1999-; el Fondo programó refinanciar la deuda objeto de cobro, lo que implicó disminución de honorarios o exoneración en algunos casos; el Fondo se demoró en la liquidación. Adujo que el Fondo no estaba eximido de la obligación contenida en el decreto 2331 de 1998, y que, por tanto, debía hacer los ajustes legales en aras del equilibrio económico; que el oficio de 15 de diciembre de 1998, no era idóneo para modificar los contratos y se pregunta también si en el contrato se podía pactar que los honorarios los pagaran los deudores, por lo cual la cláusula sería ineficaz.

b) Se vulneró el equilibrio de la ecuación económica del contrato, dando lugar a las pretensiones subsidiarias, al privarse a la actora de la posibilidad de seguir efectuando cobros prejurídicos; que se vulneró el equilibrio bajo la teoría e la imprevisión. Señaló que los hechos de la demanda los reiteró el declarante Porfirio Chaparro, y que se imponía el estudio del dictamen, así como la liquidación del contrato. 6 PHM Expediente No. 34.094 (250002326000 2003 00089 01)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Analizadas las pruebas obrantes en el proceso, encuentra este Despacho que la decisión se deberá confirmar, toda vez que no se acreditó el incumplimiento del contrato por parte del Fondo –pretensiones principalespero, dada su procedencia, como señaló el a-quo, se debe declarar liquidado el contrato, sin saldo a favor de ninguna de las partes.

PRESUPUESTOS PROCESALES La acción fue instaurada dentro del término legal, pues la actora renunció al contrato el 14 de diciembre de 2000, se le aceptó la renuncia a la ejecución el 14 de febrero de 2001 y la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2002, es decir dentro de los 2 años siguientes. A la Jurisdicción Contencioso Administrativa le corresponde conocer el asunto que se plantea en este proceso, en relación con el contrato de prestación de servicios suscrito entre la actora y el Fondo Nacional de Ahorro. Ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte que tiene el

ente demandado, así como la demandante, mayor de edad. 1.- Lo que se demanda. Se pidió en la demanda, como pretensión principal, declarar que el Fondo Nacional de Ahorro incumplió el contrato de Prestación de Servicios de Representación Judicial 011 de 9 de febrero de 1996 y que, como consecuencia, se le condene a pagar los perjuicios, así: daño emergente 600 millones por honorarios dejados de percibir, y lucro cesante, 9 millones mensuales, que dejó de percibir la actora, desde la terminación del contrato. De manera subsidiaria solicitó declarar la existencia del contrato, ordenar la revisión y liquidación. Sostuvo la actora que el incumplimiento contractual se presentó por la modificación unilateral al contrato, a través del oficio de 15 de diciembre de 1998, por cuanto no podía, como abogada externa del Fondo, adelantar cobros prejurídicos; también, porque el Fondo no le remitía la documentación necesaria para los cobros jurídicos; porque no le aceptó la cesión y sustitución de poderes a otro abogado y porque no liquidó el contrato. Del estudio de los medios de prueba, encuentra este Despacho que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad, por las siguientes razones: 7 PHM Expediente No. 34.094 (250002326000 2003 00089 01) En punto a la modificación unilateral del contrato, respecto del porcentaje por cobro pre jurídico, baste con señalar que, como lo indicó la demanda y se acreditó dentro del proceso, la decisión está contenida en el Oficio S.J. 098949 de 15 de diciembre de 1998, cuya nulidad no se solicitó. Esto es, la imposibilidad de

proseguir efectuando cobros prejurídicos, como habían pactado las partes inicialmente en el contrato, fue una decisión adoptada de manera unilateral por el Fondo, la cual, tácitamente aceptó la contratista al no demandarla por vía jurisdiccional. No puede reclamarse, entonces, la pérdida de una oportunidad de percibir unos dineros. De otro lado, no se demostró de manera clara y fehaciente que la Entidad no hubiere remitido la documentación necesaria para los cobros judiciales, y menos que la acción del Fondo hubiere generado daños a la actora. En cuanto a la sustitución de poderes, la reglamentación del Fondo indica que se trata de contratos intuitu personae y que la cesión y/o sustitución a un abogado determinado, no era un derecho de la actora. Por último, no existe prueba en el proceso que permita afirmar que el Fondo adeuda a la demandante suma alguna por concepto de honorarios, toda vez que las partes contratantes no acordaron que el pago de aquellos estuviera a cargo del Fondo y, no se probó que un incumplimiento por parte de la entidad, generara una acreencia a favor de la contratista. 8 PHM Expediente No. 34.094 (250002326000 2003 00089 01) De las pruebas legal2 –en original o fotocopia autenticada del original o de una copia autenticada (no de fotocopia simple)- y oportunamente allegadas al plenario: a) El Contrato. Contrato P.S.R.J. 024/93, suscrito el 16 de febrero de 1993, entre el F.N.A. y María Dadeiva Cifuentes de García (fls. 47 a 52 C. 1).

Contrato Estatal C.P.S.R.J. 011 /96, suscrito también, entre el F.N.A. y María Dadeiva Cifuentes de García (fls. 53 a 55 vto. C. 1; 222 a 226 C. 3), del cual se destaca: “CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: El CONTRATISTA, se obliga a prestar sus servicios profesionales como Apoderado Judicial del FONDO para adelantar desde su iniciación hasta su terminación, procesos judiciales pertinentes para la recuperación de cartera garantizada con título hipotecario o pagaré o cualquier otro título valor. PARÁGRAFO: No obstante el CONTRATISTA, previamente a la iniciación de los procesos judiciales deberá forzosamente efectuar cobros prejurídicos o extrajudiciales, con el fin de obtener en lo posible el pago prejudicial de las obligaciones en mora”. (Se subraya). “CLÁUSULA TERCERA, OBLIGACIONES DEL FONDO: EL FONDO otorgará al CONTRATISTA los documentos necesarios para el debido cumplimiento de la 2 Consejo de EstadoSección Tercera. M-P. María Elena Giraldo G. 23 de enero de 2003.

Radicación número: 19001-23-31-000-2001-2057-01. Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA. Demandado: Empresa de Telecomunicaciones de Popayán - EMTEL E.S.P. Referencia: (No. Interno 23.144). “¿Pero será que la presunción de autenticidad recae sobre cualquier estado en que se aporte el documento?. Para resolver este interrogante es indispensable acudir a la ley procesal civil en materia de la aportación de documentos en la cual se exige lo siguiente sobre la prueba

documental: . Que se aportarán al proceso en originales o en copia y que ésta podrá consistir en trascripción o reproducción mecánica del documento (art. 253); .Que para que la copia tenga el mismo valor del original es necesario que se obtenga de una de las formas previstas en el siguiente artículo: "ARTÍCULO 254. ( ) 1º. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2º. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3º Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa" (…). Con todo lo anterior se aprecia que los documentos amparados con la presunción de autenticidad de que trata el artículo 12 de la ley 446 de 1998 son solamente LOS ORIGINALES O DE

DOCUMENTOS PRIVADOS O DE DOCUMENTOS PÚBLICOS.

Por lo tanto, cuando se aportan copias de documentos, para que los mismos tengan valor se requiere que las copias en las cuales se contienen estén autenticadas de alguna de las formas establecidas en el artículo 254 del C. P. C., para que puedan tener el mismo valor probatorio del original.” (Subrayas del texto). 9 PHM Expediente No. 34.094 (250002326000 2003 00089 01) representación que éste se obliga a asumir, así como a facilitarle todos los documentos, datos e información que necesite que se le otorguen en desarrollo del

presente contrato” “CLÁUSULA QUINTA: HONORARIOS PROFESIONALES: En desarrollo del presente contrato, el CONTRATISTA podrá cobrar a cada uno de los deudores hipotecarios las tarifas estipuladas en el Artículo Cuarto de la Resolución No. 738 del 3 de octubre de 1995, entendiéndose que en ningún caso el FONDO NACIONAL DE AHORRO asume estos valores” (Se subraya). “CLÁUSULA SÉPTIMA: PLAZO: El término de duración del presente contrato está determinado por el cumplimiento de la gestión encomendada al CONTRATISTA es decir, por el recaudo de las obligaciones que le hayan sido asignadas, momento en el cual se liquidará el contrato tal como lo ordena el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993, debiendo suscribirse la respectiva acta por las partes contratantes y por la dependencia que ejerza la vigilancia del contrato en un plazo de cuatro (4) meses contados a partir de la terminación del mismo o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo que la disponga.

PARÁGRAFO: En caso de no haber acuerdo entre las partes o de no presentarse el CONTRATISTA para la liquidación del contrato se procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993. “CLÁUSULA OCTAVA: TERMINACIÓN: a) Las partes por mutuo acuerdo podrán dar por terminado el contrato, caso en el cual el FONDO expresamente deberá aceptar la renuncia del CONTRATISTA (…)”

“CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: PROHIBICIÓN DE CESIÓN Y SUSTITUCIÓN:

El CONTRATISTA no podrá ceder el presente contrato, sino con previo concepto favorable de la Subdirección Jurídica, autorización expresa de la Dirección General del FONDO, de conformidad con lo previsto en el inciso tercero (3º.) del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993” “CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: MODIFICACIÓN UNILATERAL: Si durante la ejecución del contrato y para evitar su paralización, fuere necesario introducir variaciones en el mismo y no se llegare al acuerdo respectivo, el FONDO mediante Acto Administrativo debidamente motivado, lo modificará en los términos del Artículo 16 de la Ley 80 de 1993” “CLÁUSULA VIGÉSIMA: SUJECIÓN A APROPIACIONES PRESUPUÉSTALES: El monto de los honorarios pactados en el presente contrato en desarrollo de su objeto y conforme a las estipulaciones de las Cláusulas Cuarta y Quinta, no representa erogación alguna para el FONDO, por tanto no habrá subordinación presupuestal alguna por este concepto” En la Cláusula segunda, sobre las OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA, se indicó que debía actuar de conformidad con la Resolución 738 de 3 de octubre de 1995, resolución ésta a la que se remite, también, la cláusula quinta en relación con el porcentaje de los honorarios –art. 4-. La Resolución 0738 de 3 de octubre de 1995, expedida por el Director General del F.N.A., “Por la cual se reglamenta la prestación de servicios de los Abogados 10 PHM

Expediente No. 34.094 (250002326000 2003 00089 01) al FONDO NACIONAL DE AHORRO, para el recaudo prejudicial y judicial de Cartera y se fijan los controles a dicha gestión” (fls. 238 a C. 2 pruebas), dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO. Para el recaudo prejudicial y judicial de la cartera hipotecaria, se vincularán abogados por medio de contratos de prestación de servicios de representación judicial, en consideración a sus calidades personales.

ARTÍCULO CUARTO: Los abogados externos cobrarán honorarios de acuerdo con

las tarifas siguientes: a. Si el abogado llegare a un acuerdo prejudicial con el deudor, es decir antes de la presentación de la demanda, éste pagará al primero una suma equivalente al 10% del valor total de las cuotas en mora más los intereses efectivamente recaudados, conforme al estado de cuenta suministrado por la División Cartera Hipotecaria del FONDO. b. Presentada la demanda y en caso de llegarse a un acuerdo para el pago antes de la sentencia, el deudor pagará al abogado externo, honorarios en cuantía equivalente al 15% sobre el valor total de las cuotas en mora mas los intereses efectivamente recaudados, conforme al estado de cuenta suministrado por la División Cartera Hipotecaria del FONDO. En este caso además, el deudor deberá asumir los gastos judiciales en que el abogado externo haya incurrido. c. Cuando se trate de casos en los cuales haya sido necesario el envío a cobro judicial, por la notificación de procesos ejecutivos de carácter singular o

hipotecario que terceras personas hayan iniciado contra los deudores afiliados al FONDO, las partes se atendrán a la liquidación de honorarios y gastos judiciales que elabore el juzgado correspondiente. d. Cuando la actuación del abogado externo termine con sentencia ejecutoriada y cumplida, percibirá las agencias en derecho fijadas por el juez. PARÁGRAFO.- Los honorarios profesionales y los gastos judiciales de que trata el presente artículo, serán de cargo y cuenta de los deudores, sin que el FONDO asuma responsabilidad alguna por el no pago de los mismos” (se subraya). ARTÍCULO QUINTO.- Los abogados externos deberán efectuar, con base en los principios generales y en la función social establecida en el Decreto 3118 de 1968, Acuerdo 783 de 1993 y demás normas y estipulaciones aplicables, sobre los créditos hipotecarios que les hayan sido asignados, un cobro prejudicial con el objeto de obtener el pago del mismo antes de la presentación de la demanda ejecutiva. Dicha actuación se cumplirá dentro del término prudencial fijado por el FONDO y siguiente al recibo de reparto, luego de lo cual si no se obtuvieron resultados positivos deberá solicitar a la Sección Cobro Judicial, en relación detallada, la documentación necesaria para demandar; sin embargo y en atención a la ya citada función social, de demostrar el afiliado serios esfuerzos de pago debidamente calificados y evaluados por el FONDO antes del remate del inmueble, podrá ser suspendido el proceso. (…).”

Conforme a lo anterior, se tiene que los co-contratantes pactaron que para el cobro de cartera -objeto del contracto-, de manera forzosa el abogado intentaría primero cobros prejurídicos o extrajudiciales, y que podía cobrar a cada deudor las tarifas estipuladas en la Resolución No. 738 del 3 de octubre de 1995 -si se llegaba a un acuerdo prejudicial el deudor le pagaría el 10% del valor total de las cuotas en mora 11 PHM Expediente No. 34.094 (250002326000 2003 00089 01) más los intereses efectivamente recaudados es decir, presentada la demanda pero con acuerdo antes de sentencia Presentada la demanda y en caso de llegarse a un acuerdo para el pago antes de la sentencia, el deudor pagaría 15%, procesos ejecutivos de carácter que terceras personas hayan iniciado contra los deudores afiliados al FONDO, liquidación de honorarios y gastos judiciales que elabore el juzgado correspondiente. Y terminación de proceso por sentencia: agencias en derecho -. El F.N.A. no asumió el pago de honorarios en ningún caso. Se pactó como una obligación del Fondo, otorgar los documentos necesarios para el debido cumplimiento de la representación y se incluyó la cláusula de modificación unilateral, en términos del Artículo 16 de la Ley 80 de 19933, así como la liquidación del contrato. b) Modificación. En diciembre de 1998, se produjo una modificación unilateral al contrato, la cual no fue demandada por la actora: Oficio 098949, de 15 de diciembre de 1998, suscrito por la Subdirectora Jurídica

del F.N.A., y dirigido a la doctora María Dadeiva Cifuentes de García, “Ref. Modificación Contrato”. (fls. 100 y 101 C. 1). Se le comunicó a la actora: “{E}n virtud de la expedición del Decreto 2331 de noviembre 16 de 1998, y que el FONDO NACIONAL DE AHORRO no está en capacidad de asumir el pago de honorarios a sus abogados externos, a partir de la fecha ustedes NO están facultados para realizar COBROS PREJURÍDICOS de los créditos hipotecarios asignados por lo cual TODOS los créditos que se les envíen a partir de la fecha dispondrán de un término de 15 días calendario, a partir de su recibo, para enviar el respectivo poder a la SECCIÓN COBRO JUDICIAL para su tramitación así como solicitud de documentos pertinentes, una vez