PGN - FORMAS ASOCIATIVAS - Regulación ley 79 de 1988 artículo 130

Bogotá, D.C., 18 de diciembre de 2002 PAD Doctor

ALDO HERNAN PARADA GALVIS

Profesional Universitario Procuraduría Provincial Calle 14 No.9-49 Piso 2

San Gil Ref: Su oficio 3874 del 15 de noviembre de 2002, radicado en esta oficina el 26 del mismo mes y año.

En relación con procesos que cursan en esa Procuraduría Provincial contra alcaldes municipales, por la suscripción de contratos con cooperativas sin cumplir con el requisito de licitación o concurso, pregunta usted: “¿Tienen el carácter de entidades estatales las cooperativas conformadas por personas naturales particulares o son personas jurídicas de derecho privado con régimen especial?. ¿El régimen especial de las ‘cooperativas? (Entidades de economía solidaria) las faculta para contratar con los municipios sin licitación o concurso público, en contratos de cuantías mayores.?.” Sobre el asunto en mención, le informo lo siguiente : La Ley 79 de 1988, por la cual se actualizó la legislación cooperativa, en su artículo 130 dispone que las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, establecidas por la Nación, los departamentos, los municipios o los distritos especiales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos, son formas asociativas. Por su parte, el Decreto Reglamentario 1482 de 1989 determina que estas empresas se denominan administraciones públicas cooperativas y se consideran como formas asociativas del sector cooperativo, creadas a iniciativa de la Nación, los departamentos o los municipios, con autonomía administrativa, económica y financiera y personería jurídica reconocida por el

Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. Se precisa que estos organismos pueden crearse con un mínimo de 5 entidades del sector central o descentralizado del orden nacional, departamental, municipal o distrital y personas jurídicas de carácter privado. Se establecen como sus órganos directivos una asamblea general, un consejo de administración y un gerente, que es el representante legal; adicionalmente, se indica que estas 2 asociaciones están sometidas al control y vigilancia del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. En cuanto a la naturaleza de estas entidades debe recordarse también lo señalado en los artículos 38, literal g), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que contempla esta forma de asociaciones como entidades que hacen parte del sector público, sujetas a la reglamentación que allí se prevé. - En materia de contratación se indicaba que los contratos de estos organismos tendrían un tratamiento similar al establecido para los contratos de las sociedades de economía mixta, teniendo en cuenta el monto de los aportes sociales individuales provenientes de entidades públicas, así: sí éstos superaban el 90% o más de su capital social, los contratos debían ceñirse a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado; si el porcentaje era menor, las reglas correspondían a las de las derecho privado (artículo 43). Este aspecto es regulado posteriormente por la Ley 80 de 1993, en el parágrafo del artículo 2, conforme al cual y sólo para los efectos de dicho estatuto, las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, son entidades estatales y están sujetas a las disposiciones de la ley contractual, “especialmente cuando en desarrollo de convenios

interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades”. El Decreto 2251 de 1993 -artículo segundoseñala que los contratos que deseen celebrar las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales o de derecho público y otro, el que atañe a los acuerdos que éstas realizan con particulares en desarrollo de las contrataciones con entidades oficiales. Eventos ambos en los que, como se verá a continuación, están igualmente sujetos al estatuto contractual y por ende, no pueden dejarse de lado, en ningún caso, los lineamientos allí previstos para cada asunto. a) En primer término, los contratos celebrados entre las entidades territoriales y dichas cooperativas, dada la categoría de entidades públicas de ambas partes, se han considerado como contratos interadministrativos. Categoría que si bien los exceptúa del trámite de licitación, de acuerdo con lo señalado en el artículo 24 numeral 1, literal c) de la Ley 80 de 1993, no los libera de otros requerimientos como el trámite de contratación directa y el sometimiento a los controles por parte de las autoridades encargadas de vigilar la actuación de los servidores que en ello participen. Es así, porque: - El Decreto 855 de 1994, establece unas reglas específicas que deben orientar las contrataciones directas referidas ante todo a: “En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, 3 transparencia y en especial del deber de selección objetiva establecidos en la Ley 80

de 1993” . (Artículo 2. Subraya fuera del texto)) Además de observarse esos parámetros generales determinados por la Ley 80 de 1993, es obligatorio otros condicionamientos particulares acordes con la naturaleza del contrato, que en el caso de los interadministrativos, se concretan a los siguientes aspectos: “Los contratos interadministrativos, es decir aquellos que celebran entre si las entidades a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, con excepción de los contratos de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública, se celebran directamente. Cuando fuere el caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas el presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal...”. (artículo 7) - En cuanto a los controles, el parágrafo primero del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, precisa: “...Los casos de contratación directa a que se refiere el numeral 1º del presente artículo, no impedirán el ejercicio del control por parte de las autoridades competentes del comportamiento de los servidores públicos que hayan intervenido en dichos procedimientos y en la celebración y ejecución del contrato”. b) El otro aspecto de la contratación de las cooperativas, es el relativo a las negociaciones que surgen de las contratos con las entidades territoriales o subcontratos, que se hacen para realizar los objetos pactados; casos en los que esos entes asociaciativos deben sujetarse totalmente a la reglamentación señalada en la Ley 80 de 1993, en virtud de la cual la selección de los contratistas debe hacerse por el procedimiento licitatorio o de concurso, según el caso, en atención a la cuantía y a la naturaleza del contrato. Así lo

determinan expresamente la parte final del parágrafo del artículo 2 transcrito y el artículo 2 del Decreto 2251 de 1993. Sobre el tema, el Consejo de Estado, en concepto 849 del 28 de mayo de 1996, a propósito de una consulta sobre el régimen de contratación de las administraciones públicas cooperativas, sostuvo: “La Sala responde:

1. A partir de la vigencia de la ley 80 de 1993, las administraciones públicas cooperativas deben observar integralmente, el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, en los contratos que celebren.

2. No se aplica el régimen de la contratación de las empresas industriales y comerciales del estado, por cuanto las administraciones públicas cooperativas constituyen una especie de entidades públicas asociativas, las cuales se rigen por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (ley 80’ de 1993).

3. Los contratos que celebren las administraciones públicas cooperativas con particulares, en desarrollo de convenios o contratos interadministrativos suscritos con sus asociados, vale decir con entidades territoriales, están sujetos al Estatuto

4 General de Contratación de la Administración Pública, el cual dispone que la escogencia del contratista se efectúa a través de licitación o concursos públicos, salvo los casos allí previstos.”. En ese sentido, es que el Procurador General de la Nación, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política y 62 y 63 de la Ley 80 de 1993, en circular del 27 de febrero de 1998, dirigida a los entes públicos cooperativos y teniendo en

cuenta precisamente el desconocimiento reiterado de las normas en la materia, estableció, acorde con lo señalado por el Legislador, algunos lineamientos a observar por dichos entes en las negociaciones correspondientes, entre las cuales se encuentran: “... Solicitar a los señores Representantes Legales de las mismas se ciñan de manera estricta a los parámetros establecidos por el Legislador en la Ley 80 de 1993 y su legislación complementaria, no sólo para la celebración de los convenios interadministrativos con otras entidades estatales, sino también para efectos de la escogencia de los contratistas que deban desarrollar los objetos pactados, cuando no se ejerzan directamente los compromisos adquiridos... 1.- Los contratos interadministrativos entre entidades estatales y los entes públicos cooperativos, en la mayoría de los casos se han celebrado, perfeccionado y legalizado desconociendo los principio rectores de la contratación directa, establecidos en el artículo 24, parágrafo 2º de la Ley 80 de 1993 y en el artículo segundo del Decreto 855 de 1994. 2.- La escogencia de la Cooperativa por parte de las entidades estatales no ha correspondido al previo sometimiento de un procedimiento grarantístico de la transparencia y fundamentalmente del deber de selección objetiva a que está obligada la administración, conforme a la redacción de los artículos antes citados. ... 5.- En consideración de este Despacho la contratación directa y en especial la realizada a través del mecanismo de los contratos o convenidos interadministrativos no está exenta de la aplicación estricta de los principios rectores de la contratación

estatal. El artículo 7 del Decreto 855 de 1994 debe ser siempre leído e interpretado en concordancia con el artículo 2º del mismo estatuto. En consecuencia, la referencia a que los contratos interadministrativos se celebrarán directamente, debe entenderse de manera sistemática, lo cual exige que deben aplicarse los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva.”. Parámetros que no han perdido vigor sino que por el contrario cobran mayor relevancia ante lo señalado recientemente por la Corte Constitucional en sentencia 040 del 26 de enero de 2000; Corporación que al decidir sobre la exequibilidad del parágrafo único del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, indicó: “Se reitera que la potestad de contratación directa debe ejercerse con estricta sujeción al reglamento de contratación directa, actualmente consignado en el Decreto 855 de 1994, cuyas disposiciones, conforme al parágrafo del artículo 24 de la Ley 80, precisamente, buscan garantizar y desarrollar los principios de economía, transparencia y, en especial, el deber de selección objetiva establecidos en el Estatuto Contractual”. 5 Visto lo anterior, es claro que las contrataciones de las entidades territoriales con entes asociativos de carácter público, consideradas acuerdos interadministrativos, están supeditadas a la observancia de los principios rectores de la contratación, que impide la aceptación de negociaciones amañadas y basadas en criterios meramente subjetivos. En más, la nueva reglamentación en materia de contratos es aún más exigente para evitar los abusos que venían presentándose, pues en la contratación

examinada, la selección de contratista se somete a los trámites y requisitos allí establecidos (Decreto 2170 de 2002, artículo 14). En cuanto a los contratos con entidades de carácter privado, no debe presentarse ninguna confusión, pues, aunque se trate de cooperativas, en esos eventos la Nación, departamentos o municipios deben ceñirse para todos los efectos al estatuto contractual, contemplado en la Ley 80 de 1993 y normas reglamentarias. Por último, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-541/2002

SGS-JB-MPCM