PGN - FORMULACION DE CARGOS - Sobre su notificación según regulación legal

CONSULTA DISCIPLINARIA-Se emita concepto jurídico en torno a la formulación de cargos y su notificación, en especial, la viabilidad de notificarla por medios electrónicos PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según Decreto 262 del 2.000 art. 9 num. 3 modificado por el artículo 4.°, numeral 3.° del Decreto Ley 1851 de 2021 PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos ACTOS ADMINISTRATIVOS-La notificación de estos es una concreción del principio de publicidad Puntualmente, frente a la amplia potestad para definir los medios de notificación de las distintas decisiones administrativas, la regla general, a la que ha acudido el legislador, ha sido la de prescribir la notificación personal de las decisiones más relevantes que se profieran dentro del proceso, «pues resulta evidente que ese tipo de notificación goza de plena eficacia y es por lo tanto apropiad[a] para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción». Es decir, el sistema de notificación que escoja el legislador debe consultar la naturaleza del procedimiento, la eficacia de la vía escogida y la existencia de medios principales y secundarios de notificación. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Constituye una faceta del derecho fundamental del debido proceso según la Constitución Política NOTIFICACIÓN PERSONAL-Requisitos que debe reunir para que en su modalidad por medios de comunicación electrónicos, cumpla su finalidad, según regulación legal NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA-Procede para toda clase de actos que

expida la administración siempre que se cumplan todos los requisitos que exige la ley para este tipo de notificación, según sentencia del Consejo de Estado FORMULACIÓN DE CARGOS-Sobre su notificación según regulación legal CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 03/03/2023 C-9 – 2023

SALIDA 07/03/2023

Doctora JOSEFINA PUPO SOTO Procuradora provincial de instrucción de Villavicencio Calle 38 31-58, piso 6, oficina 603, edificio Centro Bancario y Comercial Villavicencio (Meta) jpupo@procuraduria.gov.co provincial.villavicencio@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2023-077889 del 27/01/2023 (C-2023-2802238) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a en torno a la formulación de cargos y su notificación, en especial, la viabilidad de notificarla por medios electrónicos, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4 del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán

elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, sobre el particular, resulta oportuno partir por recordar que con ocasión del estudio de constitucionalidad de las disposiciones legales que regulan diversos aspectos de las notificaciones, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas y criterios generales, que aparecen sintetizados en la sentencia C-35/14 así: 22.1. La notificación de los actos administrativos es una concreción del principio de publicidad. 22.2. El principio de publicidad, a su vez, constituye una faceta del derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 29 de 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de

los empleados y se dictan otras disposiciones». 2 la Constitución Política y uno de los mandatos que orientan la función pública, en concordancia con el artículo 209 Superior. 22.3. El legislador cuenta con la potestad genérica de configurar el derecho. Esta, se proyecta en el diseño de los procedimientos administrativos y judiciales y, en ese ámbito, en la definición de las vías de comunicación de las decisiones administrativas. 22.4. En adición a la cláusula general de competencia del Congreso, el principio democrático y la necesidad de que los derechos fundamentales (como el debido proceso) sean desarrollados por el Legislador, confieren especial relevancia y amplitud a esa competencia. Sin embargo, (22.5) no se trata de una facultad absoluta, pues debe respetar los derechos constitucionales, bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. Puntualmente, frente a la amplia potestad para definir los medios de notificación de las distintas decisiones administrativas, la regla general, a la que ha acudido el legislador, ha sido la de prescribir la notificación personal de las decisiones más relevantes que se profieran dentro del proceso, «pues resulta evidente que ese tipo de notificación goza de plena eficacia y es por lo tanto apropiad[a] para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción»3. Es decir, el sistema de notificación que escoja el legislador debe consultar la naturaleza del procedimiento, la eficacia de la vía escogida y la existencia de medios principales y secundarios de notificación. A la luz de la eficacia —pero también de la transparencia, la publicidad, la economía y la celeridad—4, las altas cortes5 han considerado que la potestad

de configuración legislativa le permite al Congreso acudir al diseño del sistema de notificación de las decisiones de manera compatible con los medios tecnológicos que estime más convenientes para cumplir los fines procesales; por ende, la notificación electrónica resulta ser un medio adecuado, idóneo y eficaz siempre que consulte la teleología que anima a las notificaciones como actos de comunicación procesal, cual es permitirles a los interesados el conocimiento oportuno de las decisiones con miras al ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción6. 3 Cfr. sentencia C-35/14. 4 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 114 del CGD y 3.° del CPACA, en las actuaciones administrativas deben observarse, entre otros, los referidos principios. «8. En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal. // 9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma […] // 11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones

inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. // 12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas. // 13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas». 5 Corte Constitucional, sentencia C-1114/03; y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 04/04/2017. Radicación 11001-03-06-000-2016-00210-00(2316). 6 Según la Corte Constitucional, «la notificación cumple una triple función dentro de la actuación administrativa: (i) asegura el cumplimiento del principio de publicidad de la función pública, dado que mediante ella se pone en conocimiento de los interesados el contenido de las decisiones de la Administración; (ii) garantiza el cumplimiento 3 Al respecto, cabe traer a colación que el motivo por el que se incorporó en el CDU la notificación a través de los medios electrónicos de las decisiones que deban notificarse personalmente —artículo que no fue objeto de modificación en el CGD—, fue plasmado de manera sucinta, en la ponencia para primer debate al proyecto de ley 19 de 2000, por la cual se expide el Código

Disciplinario Único, veamos: «[r]esulta verdaderamente innovador y acorde con los avances tecnológicos que el nuevo milenio ofrece el reconocimiento que el proyecto de la Procuraduría hace de la importancia de recursos como el fax y el internet, tanto para los actos de impulso procesal como para las notificaciones» . 7 Entonces, según lo dispuesto en los artículos 120 al 122 del CGD8, para que la notificación personal, en su modalidad de notificación por medios de comunicación electrónicos, cumpla con su finalidad, es necesario que reúna los siguientes requisitos de validez: 1. Que el investigado o su defensor previamente y por escrito hayan aceptado este medio de notificación, de forma tal que no exista duda de su aquiescencia; 2. Que durante el desarrollo del proceso no haya solicitado otra forma de notificación, y 3. Que quede constancia del envío y recepción del correspondiente mensaje electrónico. Sobre el particular, el Consejo de Estado señaló que «la notificación electrónica procede para toda clase de actos que expida la administración siempre que se cumplan todos los requisitos que exige la ley para este tipo de notificación […]. De no atenderse todos los requisitos legales no puede la administración notificar sus actos a través de este medio, por lo cual debe notificarse por el medio que prevé la ley según el acto de que se trate»9. Aunado a ello, en el concepto C-70 – 2022 se indicó, sobre la decisión de cargos y su notificación, lo siguiente: [L]a evaluación de la investigación disciplinaria10 se materializa bien a través de un auto de terminación del proceso y archivo definitivo, o de

formulación de pliego de cargos11. Respecto de esta última, el de las reglas del debido proceso en cuanto permite la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción; y (iii) la adecuada notificación hace posible la efectividad de los principios de celeridad y eficacia de la función pública al delimitar el momento en el que empiezan a correr los términos de los recursos y de las acciones procedentes» (sentencia T-404/14, que concretó las consideraciones plasmadas en la sentencia C-640/02). 7 Ver Gaceta del Congreso 315/00. 8 ARTÍCULO 120. FORMAS DE NOTIFICACIÓN. La notificación de las decisiones disciplinarias puede ser personal, por estado electrónico, en estrados, por edicto o por conducta concluyente. ARTÍCULO 121. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Se notificarán personalmente los autos de apertura de investigación disciplinaria, el de vinculación, el pliego de cargos y su variación, los fallos de instancia. ARTÍCULO 122. NOTIFICACIÓN POR MEDIOS DE COMUNICACIÓN ELECTRÓNICOS. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> Las decisiones que deban notificarse personalmente podrán ser enviadas al número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor, si previamente y, por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificación se entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrónico sea enviado. La respectiva constancia será anexada al expediente. 9 Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 04/04/2017. Radicación 11001-03-06-000-2016-00210-00(2316).

10 «ARTÍCULO 221. DECISIÓN DE EVALUACIÓN. Una vez surtida la etapa prevista en el artículo anterior, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos al disciplinable o terminará la actuación y ordenará el archivo, según corresponda». 11 «ARTÍCULO 222. PROCEDENCIA DE LA DECISIÓN DE CITACIÓN A AUDIENCIA Y FORMULACIÓN DE CARGOS. El funcionario de conocimiento citará a audiencia y formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del disciplinado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. 4 funcionario instructor emite una decisión motivada que deberá notificarse personalmente12 y, de manera subsidiaria, se hará por edicto13. Una vez se surtan las notificaciones que se deriven de esta decisión de formulación de cargos, el expediente será remitido al funcionario de juzgamiento que le corresponda conocerlo14, quien proferirá un auto de sustanciación motivado, en el cual fijará si el juicio se llevará a cabo por el procedimiento ordinario o por el verbal. En este último caso, dicho auto también contendrá la fecha y hora para la celebración de la audiencia de descargos y pruebas15.

FUNCIONARIO CLASE DE FORMA DE NOTIFICACIÓN RECURSO QUE

NOMBRE DE LA DECISIÓN QUE LA EMITE DECISIÓN / COMUNICACIÓN PROCEDE Formulación de cargos Instrucción Motivada Personal (principal) No procede recurso

(arts. 221, 222 y 223 (arts. 221, 222 y (art. 221 CGD). Por edicto (subsidiaria) alguno (art. 222 […]». Al respecto, cabe señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 2094/21, «[c]uando en la Ley 1952 de 2019 se emplee la expresión “auto de citación a audiencia y formulación de cargos” debe entenderse “pliego de cargos” […]». «ARTÍCULO 223. PLIEGO DE CARGOS. La decisión mediante la cual se cite a audiencia al disciplinado deberá contener: // 1. La identificación del autor o autores de la falta. // 2. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. // 3. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. // 4. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. // 5. El análisis de la ilicitud sustancial del comportamiento. // 6. El análisis de la culpabilidad. // 7. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. // 8. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 47 de este Código. // 9. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales». 12 «ARTÍCULO 225. NOTIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS Y OPORTUNIDAD DE VARIACIÓN. El pliego de cargos se

notificará personalmente al procesado o a su defensor si lo tuviere. Para el efecto, inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. // <Aparte tachado reemplazado por el artículo 72 de la Ley 2094 de 2021> Si vencido el término de cinco (5) días contados a partir del día siguiente a la entrega de la comunicación en la última dirección registrada y al correo electrónico, no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio <defensor público o estudiante de consultorio jurídico de universidad legalmente reconocida> con quien se surtirá la notificación personal. // Las restantes notificaciones se surtirán conforme lo previsto en el artículo 121 de este Código. // Cumplidas las notificaciones, dentro del término improrrogable de tres (3) días, remitirá el expediente al funcionario de juzgamiento correspondiente». «ARTÍCULO 121. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Se notificarán personalmente los autos de apertura de investigación disciplinaria, el de vinculación, el pliego de cargos y su variación, los fallos de instancia». 13 «ARTÍCULO 127. NOTIFICACIÓN POR EDICTO. Los autos que disponen la apertura de investigación, la vinculación, el pliego de cargos y su variación, y los fallos que no puedan notificarse personalmente, se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinable, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario,

con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer. Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. // Si transcurrido el término de cinco (5) días a partir del día siguiente a la entrega de la comunicación en la última dirección registrada no comparece el disciplinable, en la secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia. // Cuando el investigado ha estado asistido por defensor, con él se surtirá la notificación». 14 Ib. 15 «ARTÍCULO 225A. FIJACIÓN DEL JUZGAMIENTO A SEGUIR. Recibido el expediente por el funcionario a quien corresponda el juzgamiento, por auto de sustanciación motivado, decidirá, de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo, si el juzgamiento se adelanta por el juicio ordinario o por el verbal. Contra esta decisión no procede recurso alguno. // El juicio verbal se adelantará cuando el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta. // También se seguirá este juicio por las faltas leves, así como por las gravísimas contempladas en los artículos 54, numerales 4 y 5; 55, numerales 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 y 10; 56, numerales 1, 2, 3, 5; 57, numerales 1, 2, 3, 5

y 11; 58, 60, 61 y 62, numeral 6. // PARÁGRAFO. En cualquiera de los eventos anteriores, el funcionario adelantará el proceso verbal, salvo que, por la complejidad del asunto, el número de disciplinables, el número de cargos formulados en el pliego o la carencia de recursos humanos, físicos o dotacionales de la dependencia que debe cumplir la función de juzgamiento, dificulte el logro de los principios de celeridad, eficacia y economía procesal en el desarrollo de la actuación disciplinaria. En estos casos, el funcionario deberá motivar su decisión». «ARTÍCULO 225H. CITACIÓN A AUDIENCIA DE PRUEBAS Y DESCARGOS. En el auto en el que el funcionario de conocimiento decida adelantar el juicio verbal, de conformidad con las reglas establecidas en esta ley, fijará la fecha y la hora para la celebración de la audiencia de descargos y pruebas, la cual se realizará en un término no menor a los diez (10) días ni mayor a los veinte (20) días de la fecha del auto de citación. Contra esta decisión no procede recurso alguno». 5 CGD). 225 CGD). (arts. 121, 127 y 225 CGD). CGD). Fijación del Juzgamiento Sustanciación Comunicación (art. 129 No procede recurso juzgamiento a seguir (arts. 225, 225A motivada (art. CGD). alguno (arts. 225A y

(arts. 225A y 225H y 225H CGD). 225A CGD). 225H CGD).

CGD). Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante,

reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201116 y 39 de la Resolución 330 de 202117. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-9 – 2023

E-2023-077889 (C-2023-2802238) 16 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 17 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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