PGN - FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS - Definición

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación promovida a

favor de ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO

(Radicado 30.341). En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO contra la sentencia proferida el 7 de abril de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual revocó la dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo había absuelto como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

1. RELACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 1.1. Los hechos fueron sintetizados por la sentencia de segundo grado así: “Los días 15 y 16 de diciembre de 1999 respectivamente, el señor ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO, en su calidad de alcalde electo popularmente para el período constitucional 1998-2000 del municipio de Cepitá (S.), celebró dos contratos con la firma AYC Ltda., representada legalmente por el señor JORGE ELIÉCER AGUILAR CALDERÓN, para la terminación de la vía veredal Cepitá-El Laurel, versando el primero de

ellos sobre el corte de tierra con buldózer “Caterpilar D-5”, en los sitios comprendidos entre Hoya Honda de la Vereda Llanadas hasta el punto denominado los Sitios, por valor de $29.000.000 y, el segundo, para la excavación de roca en la Vía Pescadito, el Barro, la Llanada, los Sitios, la Honda, el Laurel, por valor de $18.439.500. Ambos contratos tenían como objetivo la construcción del mismo tramo carreteable que contaba

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ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO con la respectiva disponibilidad presupuestal equivalente a la suma del valor de los dos contratos, esto es, $47.439.500”. 1.2. Con fundamento en los hechos narrados, además de otros relacionados con la presunta celebración irregular de contratos con objetos varios tales como la construcción del acueducto de las veredas Perico y Embudo y el suministro de artículos deportivos, el 8 de enero de 2000, ESTHER JAIMES ORDUZ, Personera del municipio de Cepitá, formuló denuncia penal contra ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO, alcalde de la localidad. 1.3. El 15 de febrero siguiente, la Fiscalía Primera Seccional de Bucaramanga abrió investigación previa, librando misión de trabajo con el fin de determinar “si existió vulneración de las normas de contratación estatal o apoderamiento de dineros públicos”. 1.4. Recibido el informe técnico respectivo, el 22 de agosto del mismo año dictó resolución de apertura de instrucción disponiendo la vinculación mediante indagatoria de ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO.

1.5. El 11 de enero de 2001, el órgano instructor definió su situación jurídica, con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de falsedad ideológica en documento público, celebración indebida de contratos en la modalidad de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, medida que sustituyó por detención domiciliaria. Igualmente, le impuso la de caución prendaria por el punible de peculado por apropiación. En el mismo proveído ordenó la vinculación al proceso mediante injurada de HUMBERTO JIMÉNEZ GIL y JORGE ELIÉCER AGUILAR CALDERÓN, interventor y contratista de las obras motivo de investigación, respectivamente. 1.6. El 6 de abril siguiente, definió la situación jurídica de estos encartados. Al primero, con caución prendaria en calidad de cómplice del delito de peculado por apropiación; y al segundo, con detención preventiva como autor del injusto de celebración indebida de contratos en la modalidad de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la cual también fue sustituida por detención domiciliaria. 1.7. El ciclo instructivo fue clausurado el 19 de junio de 2001. 2

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ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO 1.8. El mérito del sumario fue calificado con resolución mixta del 23 de julio siguiente. En esta providencia ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO fue acusado por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales; JORGE ELIÉCER AGUILAR por el último de los punibles mencionados y HUMBERTO JIMÉNEZ GIL por el primero de ellos.

Así mismo, a favor de VALDERRAMA CAMARGO la investigación fue precluida por el punible de falsedad ideológica en documento público. 1.9. Al resolver un recurso de reposición formulado por la defensa contra la decisión calificatoria, por resolución del 13 de agosto del mismo año, la fiscalía revocó la acusación formulada contra VALDERRAMA CAMARGO y JIMÉNEZ GIL por el injusto de peculado por apropiación y consecuentemente precluyó la investigación por éste cargo. 1.10. El juicio correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga, quien avocó el conocimiento del asunto mediante auto del 19 de noviembre de la misma anualidad. 1.11. La audiencia preparatoria se celebró en las sesiones del 25 y 26 de octubre siguiente y la pública de juzgamiento el 5 de mayo de 2003. 1.12. Mediante sentencia del 12 de junio siguiente, el juzgador absolvió a los procesados de todos los cargos. 1.13. Recurrido el fallo por la parte civil y la fiscalía, en fallo del 7 de abril de 2008, fue revocado parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, con la disidencia del Doctor EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER quien manifestó su salvamento de voto a la decisión. La sentencia condenó a ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO a las penas principales de 4 años de prisión, multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de consumación de los hechos e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 1 año, como autor responsable del delito de

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ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO contrato sin cumplimiento de requisitos legales. De igual forma, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero la sustituyó por prisión domiciliaria. De otra parte, confirmó la sentencia absolutoria proferida a favor de JORGE ELIÉCER AGUILAR CALDERÓN. 1.14. Contra la sentencia de segundo grado, la defensa técnica del condenado interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación, la cual fue admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 2.- LA DEMANDA 2.1. Cargo único. Causal Primera. “Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho debido a un falso juicio de existencia por supresión de pruebas, lo cual llevó a la aplicación indebida del artículo 146 del Código Penal de 1.980”. Aduce que el yerro del Tribunal consistió en “haber tomado como un hecho cierto” la premisa según la cual el fraccionamiento de contratos “debe ser reputado ilegal per se, en razón a que los dos contratos suscritos tienen el mismo objeto: la construcción de la vía Cepitá-el Laurel”. Para el efecto, afirma que “son varias las pruebas que niegan la existencia de la premisa que soporta la decisión, probanzas sobre las cuales nada dijo el Tribunal” y concreta que ella es la de carácter pericial, la cual corresponde a la siguiente: i) Informe 2614 del Cuerpo Técnico de Investigaciones que sobre el particular expresa: “se trata de dos actividades completamente diferente, pues en cada una

se utiliza tanto maquinaria, equipos y mano de obra especializada diferente”. ii) Dictamen rendido por el ingeniero LUIS FRANCISCO LÓPEZ MUÑOZ, profesional universitario, adscrito a la Gobernación de Santander que indica: “Si bien es cierto que las actividades de corte en roca y corte en tierra son ítems incluidos en las labores de apertura de vías, éstos a discreción de la entidad contratante pueden o no ejecutarse en forma conjunta, para el caso en cuestión el corte en tierra estaba considerado hasta una determinada abscisa (paso de la 4

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ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO quebrada Hoya Honda K11+00) y el corte en roca de la abscisa K11+400 a la K11+700, por tal motivo éstas pueden ser ejecutadas independientemente la una de la otra”. A partir de las conclusiones periciales anotadas, el censor dice que debe inferirse la existencia de un hecho cierto; éste es que los contratos suscritos entre A y C Ltda. y la Alcaldía de Cepitá los días 16 y 17 de diciembre de 1999 “no tienen el mismo objeto contractual”. Como el Ad quem omitió valorar tales medios de prueba, “no pudo establecer con certeza los hechos realmente acontecidos y ello le ocasionó un error, que no es otro que haber partido de un (sic) proposición falsa, diametralmente opuesta, a la plenamente acredita dentro del proceso”. Advierte que los contratos tienen causas, fines y especificaciones técnicas diferentes, pues uno era para la remoción de tierra en un segmento específico de

la carretera y el siguiente, para la remoción de roca en otro espacio de la misma, el cual requería una maquinaria distinta. No es posible entonces, concluir que existe identidad de objeto en los contratos pues no basta con que se refieran a la misma vía, máxime cuando las áreas de trabajo fueron disímiles. Apoyado en los argumentos del salvamento de voto manifestado por el Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER frente a la sentencia condenatoria concluye que la prueba pericial y testimonial apreciada en el mismo fue “sencillamente ignorada por el Tribunal”. Apela a la sentencia del 3 de abril de 1997, radicado 8554, de la H. Corte Suprema de Justicia para insistir en la ausencia de unidad de objeto respecto de la ejecución de varios contratos sobre una misma vía, circunstancia que excluye el ilegal fraccionamiento de los mismos. Cuestiona al Ad quem por tomar “apartes completos de la resolución de acusación, como si los argumentos del ente investigador fueren pruebas” y dejar de efectuar la valoración probatoria respectiva. Si el Tribunal no hubiera incurrido en el yerro denunciado, habría concluido que “los objetos contractuales que son materia de esta investigación no tienen una 5

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ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO unidad de objeto, por ende, no hay un irregular fraccionamiento de contrato” y no habría aplicado indebidamente el artículo 146 del Código Penal de 1980, pues aquellos están dentro de la menor cuantía, prevista en el literal a, del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que permite la contratación directa.

Solicita “declarar la prosperidad del cargo único formulado al amparo de la causal primera de casación” y en consecuencia, casar la sentencia condenatoria y proferir fallo absolutorio a favor del procesado. 3.- EL CONCEPTO. 3.1. Cargo único. Causal Primera. “Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho debido a un falso juicio de existencia por supresión de pruebas, lo cual llevó a la aplicación indebida del artículo 146 del Código Penal de 1.980”. A juicio del censor, el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia por dejar de valorar la prueba testimonial y pericial obrante en el expediente, defecto que habría conducido a la indebida aplicación de la norma que tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 146 del Decreto 100 de 1980). Sea lo primero precisar que pese a la doble alusión del recurrente a los medios probatorios pericial y testimonial en los que habría recaído el error, la disertación del libelista se limita a tratar de demostrar la supresión del primero de ellos – pericialdel juicio valorativo efectuado por el Tribunal, concretamente de los dictámenes técnicos practicados respecto de los contratos investigados; no así, respecto del segundo –testimonial-, pues frente a éste elemento de prueba, el libelista limita su disenso a manifestar genéricamente la exclusión por el Tribunal de las declaraciones en que el magistrado disidente fundó su salvamento de voto, sin expresar con precisión y coherencia las razones de hecho o derecho que lo llevaron a formular el reproche, defecto argumentativo que no podría ser superado

sin romper el principio de limitación que rige el principio extraordinario de casación. No obstante, como quiera que la admisión de la demanda por la Corte, supone aceptar que los vicios lógico-demostrativos de la misma fueron superados, corresponde a esta Delegada emitir concepto de fondo sobre la censura así propuesta. 6

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ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO Para el efecto, pertinente se impone anticipar que para el Ministerio Público, el cargo postulado no tiene vocación de prosperidad, pues verificado el texto de la sentencia acusada se advierte que el Tribunal no incurrió en el error denunciado y contrario a lo manifestado por el censor, apreció con razonable juicio los elementos probatorios señalados. Al efecto, aunque el libelista se empeña en afirmar que el cuerpo colegiado omitió valorar los dictámenes periciales obrantes en la actuación que de forma coincidente se orientan a afirmar que las actividades de corte en roca y tierra son diferentes y pueden ser ejecutadas independientemente, lo cierto es que el cuerpo de la providencia enseña que tal contenido demostrativo fue expresamente apreciado por el Ad quem, sin que ello tuviera la capacidad de variar el convencimiento del juzgador sobre la irregular celebración de los contratos investigados. Así lo dijo en el fallo1: “Y es que materialmente se pueden elaborar dos contratos y realizar por separado las obras, como incluso lo insinúa uno de los experticios, (f.201 cuad.3) pero jurídicamente no, porque se trata de un trámite reglado que se rige por el principio de legalidad, de ahí el Estatuto de la contratación pública (Ley 80 de 1993), que debe cumplirse por

encima de los resultados de la obra, incluso así resulten más benéficos para la administración, porque deben respetarse y aplicarse los principios de transparencia y selección objetiva, que son precisamente los que buscan evitar las posibilidades de corrupción, flagelo este que constituye una de las mayores lacras que afectan a los estados y a la comunidad en general”. Igual sucede con la valoración de la prueba testimonial echada de menos por el censor -especificada en el salvamento de voto al fallo de segundo grado, traída en la demanda como fundamento del reproche-, pues si bien la sentencia sólo hace referencia expresa a algunos de los testigos, el contenido literal de las declaraciones presuntamente obviadas sí fue claramente apreciado para soportar la decisión de condena. En efecto, al escudriñar el aparte del salvamento de voto que el recurrente uso en la demanda para identificar los testimonios que habrían sido omitidos por el Ad 1 Ver folio 36 del cuaderno de segunda instancia. 7

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ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO quem y efectuar el correlativo ejercicio comparativo con la prueba testimonial apreciada por éste en el fallo recurrido, se observa que el Tribunal valoró con suficiencia toda la prueba jurídicamente relevante, la cual le permitió formar su convencimiento sobre la certeza de la existencia del hecho punible y la responsabilidad del encausado en la comisión del injusto imputado. El aludido salvamento apoya su criterio en los elementos de juicio aportados en sus indagatorias por los co-procesados ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO y JORGE ELIÉCER AGUILAR CALDERÓN y en las declaraciones de HUMBERTO

JIMÉNEZ GIL, NELSON FRANCISCO LUNA GONZÁLEZ y GREGORIO RINCÓN.

Según el referido salvamento, tales versiones fueron concurrentes en indicar que i), la obra fue ejecutada en varios tramos ii), el segundo de ellos fue desarrollado por A y C Ltda. iii), hubo 4 sitios con presencia rocosa que hacían inviable su remoción con buldózer, iv) los trabajos fueron realizados en la misma vía pero en sectores distintos, v) las especificaciones técnicas de cada contrato eran diferentes. Si se lee el fallo impugnado, puede observarse que además de apreciar los supuestos fácticos enunciados, el Tribunal valoró en conjunto todos los testimonios practicados en el proceso y otros medios de convicción obrantes en la actuación. Así lo expresó2: “(…) el objeto de los contratos celebrado (sic) el 15 y 16 de diciembre de 1999, era el mismo y único: La construcción de la carretera Cepitá- El Laurel, solo que se dividió en dos contratos: uno, para el corte de tierra, y otro, para la excavación en roca, labores que son comunes en este tipo de obras, pues es de conocimiento general que en la construcción de una carretera hay que remover tierra y piedras dependiendo del terreno por donde se haya trazado la vía, y normalmente la maquinaria que se utiliza para dicho menester es el buldózer, y si se encuentran rocas muy grandes se utilizan taladros y dinamita para facilitar su remoción, labor conjunta que cumplió la misma empresa A y C Ltda. que fue la que se contrató para terminar la carretera, cuya obra ya había iniciado en un contrato anterior.

2 Ver folios 31 y 34 del cuaderno de segunda instancia. 8

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ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO Y tan cierto es esto y que no se necesitaba maquinaria tan sofisticada y que no pudieran conseguir los contratistas para ejecutar la obra, que algunos de los que presentaron propuesta ni siquiera fueron a mirar el terreno, otro Julio César Patiño Reyes (fs 175, 176 cuad.1) sin ir al terreno dijo ya conocer los estratos geólogos de los mismos, y sabía de la existencia de grandes rocas, incluso el cuñado del ingeniero acusado y que realizó la obra, y quien además trabajaba con éste como administrador de la maquinaria pesada, Nelson Francisco Luna González (f. 87 cuad. 1) también ofertó. (…) Ahora, el acusado Valderrama adujo (fs. 103 al 106 y 282 al 284 cuad. 1) para tratar de justificar su proceder que los contratos se hacían así por la falta de plata y porque salían más económicos, además porque a medida que se iba haciendo la obra iba saliendo la roca y el buldózer la dejaba, y entonces hubo necesidad de contratar para el trabajo de la roca; empero, ninguna de estas explicaciones justifica el fraccionamiento del contrato, porque, se insiste, la plata y el presupuesto existían al momento de celebrarse los dos contratos con tan solo un día de diferencia, el ahorro al contratar por separado y el beneficio que pudiera obtener el municipio no tiene aquí importancia porque el asunto es de legalidad, la forma como se realizan los contratos según la cuantía, porque priman los principios de

transparencia, selección objetiva e igualdad de oportunidades, y la sorpresiva aparición de roca al remover la tierra en el trazado de la viña, que se dejaba a un lado para un contrato posterior, no es ninguna excusa válida, porque la topografía y la conformación geológica del terreno del municipio de Cepitá tenía que ser conocida por el alcalde o por lo menos por quienes iban a realizar la carretera; (…)”. Como se ve, el Tribunal apreció cada uno de los tópicos que desprendían de las referidas versiones, pues hizo manifiesta referencia a la ejecución por tramos de la obra por parte de varios contratistas, la presencia paulatina de roca y la dificultad para removerla con buldózer por lo que debía usarse taladros y dinamita y las especificaciones de las actividades contratadas. 9

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ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO En ese orden, el juzgador plural no excluyó de su análisis probatorio la conclusión vertida en la pericia rendida por el Cuerpo Técnico de Investigaciones, según la cual técnicamente es viable la ejecución separada de las actividades de corte en tierra y roca, ni los testimonios que buscan explicar el proceder contractual del alcalde; lo sucedido es que tal posibilidad fáctica no descarta la responsabilidad penal del procesado en la comisión del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, toda vez que a la par existen otros elementos de juicio estudiados por el Tribunal que permiten establecer que pese a la facultad técnica de desarrollar por separado tales obras, en el caso concreto, ellas debieron

ejecutarse mediante un solo contrato con el cumplimiento del proceso licitatorio exigido por los artículos 24 y 30 de la Ley 80 de 1993, por tratarse de un monto superior a la menor cuantía, y no de manera fraccionada como sucedió, obviando el referido trámite. Nótese que el municipio de Cepitá para el año 1999 tenía un presupuesto inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes ($1.037.171.820, esto es, 4.386.24 s.m.l.m.v.), por lo que la menor cuantía estaba fijada en 125 s.m.l.m.v., es decir, $29.557.500; luego, cualquier contrato con un monto superior debía efectuarse previa licitación pública. En el caso sometido a estudio, mediante invitación del 1 de diciembre de 1999 y con un día de diferencia -15 y 16 del mismo mesel alcalde enjuiciado contrató separadamente con la firma A y C Ltda. i) la construcción de la vía Cepitá-El Laurel con buldózer Caterpilar D-5 para el corte de tierra desde Hoya Honda hasta el sitio por un valor de $29.000.000, y ii) la excavación en roca para la construcción de la vía Pescadito-El Barro-La Llanada-Los sitiosHoya Honda en cuantía de $18.439.500, contratos que de haberse celebrado conjuntamente, habrían superado con amplitud el monto base de la menor cuantía ($47.439.500). Tal como lo preveía el artículo 146 del decreto 100 de 1980 y ahora lo establece el 410 de la Ley 599 de 2000 –salvo por la exclusión en la nueva codificación penal

del elemento subjetivo referido a la obtención de un provecho ilícito-, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales sanciona al servidor público que por virtud del ejercicio de sus funciones tramite un contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos. 10

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ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO La imputación del injusto demanda entonces, que el servidor público con facultad para intervenir en un proceso de contratación haya incumplido los presupuestos sustanciales exigidos en la ley para su trámite o deje de verificar su cabal concurrencia en las etapas de celebración y liquidación. Dentro de este marco fáctico, la comprobación por el servidor público del lleno de los requisitos legales durante la etapa precontractual se erige como uno de los fines esenciales de su gestión, en aras de proteger el bien jurídico tutelado: la administración pública. Precisamente, entre los presupuestos sustanciales contractuales en que el funcionario debe reparar es en el cumplimiento de los principios que irradian tal trámite (transparencia, economía y responsabilidad de acuerdo con los postulados que regulan la función administrativa), previstos en el Estatuto de Contratación Estatal, concretamente en el artículo 23 de la ley 80 de 1993, así como las reglas fijadas en el 24 ibídem, relativas a la selección objetiva del contratista. Justamente, en desacato de tales axiomas, el fraccionamiento contractual constituye una de las prácticas recurrentes en la administración pública, fenómeno que ocurre cuando se acude a la celebración parcializada y disimulada de varios

contratos, que teniendo un mismo objeto, pudieron haber sido signados en uno solo, todo con el fin de evitar un riguroso proceso de licitación pública y dar paso al de contratación directa. Frente a éste tópico, la H. Corte Suprema de Justicia ha precisado lo siguiente3: Esta figura, se presenta, ha dicho la Corte, en los eventos en los cuales la administración simuladamente divide la unidad natural del objeto, para contratar directamente lo que debió hacer por licitación pública, aplicando un procedimiento menos riguroso contraviniendo las reglas de la contratación estatal, en especial los principios de legalidad, transparencia y selección objetiva. Para proclamar su presencia es menester la convergencia de las siguientes condiciones: Que sea predicable la unidad de objeto en los contratos cuestionados y, de ser así, determinar cuáles fueron las 3 Ver sentencia del 18 de junio de 2008. Radicado. 26.061. 11

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ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO circunstancias que llevaron a la administración a celebrar varios contratos y no uno, estableciendo si la actuación tuvo como norte satisfacer los intereses públicos o por contraste sus motivos fueron artificiosos y orientados a eludir los requisitos contractuales. En el caso examinado, la violación de los principios de legalidad, moralidad, transparencia, igualdad y selección objetiva en la tramitación de los contratos es manifiesta porque existiendo una unidad de objeto, esto es, la remoción de tierra y roca para la construcción de una misma vía, forzoso era cumplir el trámite de la licitación pública en los términos del artículo 30 de la ley 80 de 1993.

En efecto, la prueba pericial practicada en el proceso indica que las actividades descritas, siendo diferentes pueden ser ejecutadas separadamente; sin embargo, este medio probatorio no puede ser apreciado aisladamente de los demás y mucho menos cercenado como lo hace el censor, pues si se leen con detenimiento los dictámenes supuestamente excluidos, ellos son expresos en enseñar que este tipo de obras se suelen realizar conjuntamente, máxime cuando contratista y contratante conocían con certeza los estratos geológicos de la zona. Así lo expresa el dictamen rendido por el CTI4: “Como se trata de dos actividades completamente diferentes, pues en cada una se utiliza tanto maquinaria, equipos y manos de obra especializada diferente, es posible que tanto técnicamente como económica se pueda realizar en contratos diferentes, pero en la práctica y como se puede observar en cualquier contrato en construcción de vías generalmente se contrata en bloque estos dos ítems” Y en similar sentido el dictamen rendido por un funcionario experto de la Secretaria de Transporte e Infraestructura indicó5: “Todo contratista debe estar en capacidad de efectuar toda las actividades inherentes a la construcción de vías, a menos que se presenten casos excepcionales que requieran de conocimientos y/o equipo especializados; lógicamente esto está definido por las 4 Ver folio 201 del cuaderno 3 del expediente. 5 Ver folio 48 del cuaderno 5 del expediente. 12

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ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO cuantías contratadas y su máximo tope de contratación de obra adicional. La existencia de los diferentes estratos de material es previsible antes de la contratación siempre y cuando se conozca la geología de

la región bien sea por tradición o porque se haya hecho un estudio geológico; como ambos contratos tienen la misma fecha de invitación a cotizar se supone que éste estudio fue realizado” Así como lo concibió el Tribunal, las explicaciones del alcalde orientadas a justificar la contratación separada de las obras con fundamento en la falta de presupuesto y la obligatoria ejecución secuencial del corte en tierra y excavación en roca según ésta última fuera apareciendo, no resultan coherentes, puesto que ello fue descartado con las invitaciones a cotizar para ambos contratos del mismo día, la celebración casi simultánea de los mismos con escasa diferencia de un día, la existencia de una sola licencia ambiental para la ejecución de tales labores y la posibilidad cierta de desarrollar las dos actividades por un mismo contratista dotado de los equipos para ejecutar esto tipo de trabajos. Finalmente, sin que pueda ser pretensión de esta Delegada, desatender los estrictos límites del recurso extraordinario de casación y el marco fáctico-jurídico establecido por las instancias de decisión, con el exclusivo fin de afianzar el convencimiento sobre la certeza de la responsabilidad penal del encausado en la comisión del delito imputado, pertinente resulta destacar que además de las inferencias lógicas deducidas en el fallo de condena, conveniente resultaría apreciar el dictamen pericial rendido por el CTI previo a la apertura formal de la investigación6, que contrastado con el testimonio de NELSON FRANCISCO LUNA GONZÁLEZ7 dan cuenta de la participación de éste como oferente en las invitaciones públicas para convocar a la celebración de los contratos de remoción

de tierra y excavación en roca enunciados, así como de la probada relación de afinidad del mismo –cónyugecon una de las socias de la empresa A y C Ltda. – NANCY YANETH AGUILAR CALDERÓN-, empresa a la que finalmente le fueron entregados los contratos. Lo dicho robustece la idea acerca de la ruptura de los principios de transparencia y selección objetiva pues aparece nítido el marcado interés del procesado en 6 Ver folio 75 del cuaderno 1 del expediente. 7 Ver folio 87 ibídem. 13

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ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO favorecer a la persona jurídica mencionada y a sus asociados, quienes resultaron ser integrantes de un mismo núcleo familiar, con el otorgamiento de los contratos, sin acudir al proceso licitatorio de rigor. Así las cosas, el cargo no tiene capacidad de prosperar. En los anteriores términos queda rendido el concepto solicitado por la H. Corte Suprema de Justicia. 4.- PETICIÓN Son suficientes las consideraciones que anteceden para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que desestime los cargos formulados en la demanda y, NO CASE el fallo objeto de impugnación, conforme a las consideraciones precedentes. De la Sala, con toda atención

RODOLFO MANTILLA JÁCOME

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 13 de febrero de 2009 14