PGN - FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS - Si bien no se encuentra previsto en la ley 80 de 1993 surg

Dependencia: Procuraduría 1ª Delegada para la Contratación Estatal.

Radicación # 089-0832-1999 Disciplinado y/o investigado: Alberto Alvarado Martínez.

Cargo y entidad: Alcalde Hatonuevo - Guajira.

Quejoso: Cielo Redondo Mendiola y Otros.

Fecha Queja: 4 de agosto de 1999

Fecha Hechos: Abril 15 de 1999

Asunto: Fallo de segunda instancia.

BOGOTA, D.C., 29 de agosto de 2002

ANTECEDENTES: La Procuraduría Regional de la Guajira sancionó a ALBERTO ALVARADO MARTINEZ, en su condición de alcalde municipal de Hatonuevo – Guajira mediante providencia del 24 de abril del 2002, con multa de $5.100.200.oo, equivalente a sesenta días de salario, a favor del citado municipio, con base en los siguientes

argumentos:

1. Se le formuló cargos por haber suscrito las ordenes de trabajo Nos. 022, 023 y 019 de 1999, cada una por valor de $3.501.366 para efectuar la conexión domiciliaria de acometida del alcantarillado del Barrio La Unión del municipio de Hatonuevo, debiéndose celebrar un solo contrato con formalidades plenas y por escrito, porque el objeto era el mismo y en virtud de la cuantía, violando el principio de transparencia (art 24 ley 80/93), porque se omitió el cumplimiento del deber de selección objetiva y de la obtención previa de por lo menos dos ofertas, como lo señala el artículo 3 del Decreto 855/94.

2. El a-quo encontró acreditado que el disciplinado suscribió las ordenes de trabajo

Nos. 022, 023 y 019 de 1999 por valor de $3.501.366 para la conexión domiciliaria de acometida de alcantarillado en el barrio La Unión del municipio de Hatonuevo, manifestando que tal conducta es reprochable toda vez que para realizar este tipo de contratos tenía que hacerlo a través de un contrato por escrito con formalidades plenas, en razón a su cuantía y objeto. Estableció que el objeto de los tres contratos era el mismo, y que por su cuantía debía celebrarse un contrato con formalidades plenas, entendiendo a lo normado en los artículos 30 de le ley 80/93 y 5° inciso 2° del Decreto 679 de 1994, en comparación con la certificación de cuantías en salarios mínimos prevista para ese municipio. Se violó el principio de transparencia por omisión del deber de selección objetiva por no obtener en forma previa por lo menos dos ofertas, tal como lo exige el artículo 29 de le ley 80/93. La cuantía por la que se suscribieron las tres ordenes de trabajo ascendía a $10.504.008, lo fueron por un mismo objeto, se debió ejecutar a través de un solo contrato con formalidades plenas y no fraccionándolo a través de tres ordenes de trabajo, demostrándose así, que la selección no fue objetiva, violándose el principio de la selección objetiva.

3. Desestimó los descargos porque el monto de la contratación hay que tomarla en su totalidad, además porque se trataba de un mismo objeto, lo que imponía suscribir un contrato con formalidades plenas.

La cuantía por la que se contrataron las ordenes de trabajo era de menor cuantía, y de acuerdo con el artículo 3° del Decreto 855/94, para la celebración de los

contratos a que se refiera los literales a) y d) del numeral 1° del artículo 24 de la ley 80/93, se requería de la obtención de por lo menos dos ofertas, reglamentación legal que descarta la defensa del disciplinado. La conducta se calificó definitivamente como grave en razón al grado de culpabilidad y del previo conocimiento que el disciplinado debía tener de las normas violadas, por la jerarquía y mando en la institución. La falta se imputó a título de dolo porque se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos del orden jurídico pero no lo hizo, y porque conocía y sabía que su comportamiento era irregular.

EL RECURSO DE APELACION: El a-quo a pesar de los argumentos legales esgrimidos insiste en que existe violación a la normatividad señalada en el auto de cargos a través de la figura denominada el fraccionamiento, figura que desapareció con la ley 80/93

A pesar que el texto de las ordenes de trabajo aparecen iguales, con los anexos de las mismas se puede observar que son contratos diferentes, debido a que las obras se desarrollaron en calles diferentes, especificaciones de obras diferentes, dentro del referido barrio y beneficiarios de las obras igualmente diferentes. El presupuesto del municipio para el año de 1999 ascendió a la suma de $4.396.129.021, lo que indica que según el artículo 24 de la ley 80/93, se podía contratar directamente. El salario mínimo mensual para 1999 era de $236.460, la cantidad de salarios mínimos mensuales era de 18.591, pudiendo contratar directamente hasta 250 salarios mínimos legales mensuales, correspondientes a

$59.000.000.oo. No se violó el artículo 39 de la ley 80/93 toda vez que para suscribir contratos con formalidades plenas en el municipio, la cuantía del contrato debía superar la suma de $3.546.900.oo, (15 salarios mínimos mensuales), y las ordenes de trabajo cuestionadas se suscribieron por $3.501.366. Las obras no requerían contrato precedido por licitación pública, toda vez que no superan el valor de $59.000.000.oo, por lo que mal puede hablarse de violación al principio de transparencia. No era obligatorio solicitar mas de dos ofertas, puesto que el inciso 4° del artículo 3 del Decreto 855/94, prevé que ello no es obligatorio cuando el valor a contratar no excede del 10% del valor deducido como menor cuantía, y las ordenes cuestionadas no sobrepasan del $4.000.000.oo, desvirtuándose así la conducta endilgada al disciplinado.

CONSIDERACIONES:

2 El principio de transparencia previsto en la ley 80 de 1993, contentivo de la regla de la selección objetiva, implica la realización de un procedimiento de selección que conlleve a la escogencia de la propuesta mas favorable para la entidad. El estatuto contractual y sus decretos reglamentarios han previsto una serie de procedimientos tendientes al logro de este objetivo: por regla general los lineamientos de la licitación o concurso públicos, y por excepción, los procedimientos reguladores de la contratación directa. Esta dualidad de mecanismos de contratación, constituyen garantía del principio de transparencia, reglado y formal para la licitación pública, y más ágil pero igualmente

reglado para la contratación directa, pero con carácter obligatorio cuando se está dentro de las hipótesis previstas legalmente para cada uno de ellos. Acorde con el principio de legalidad, la competencia de los funcionarios públicos se circunscribe a las preceptivas establecidas en la normatividad legal vigente, por tanto, los parámetros de determinación del mecanismo de selección para la escogencia de los contratistas del Estado, deben acatarse en su integridad. La figura del fraccionamiento de contratos, si bien es cierto no se encuentra prevista en la Ley 80/93, como sí ocurría en el Decreto 222 de 1983 que la prohibía en forma expresa, en el actual estatuto contractual, esta prohibición surge de los principios que la orientan, tal el principio de transparencia que en garantía de una selección objetiva del contratista, establece como regla general de escogencia el proceso de selección por licitación pública y por excepción la contratación directa teniendo en cuenta en principio el monto o la cuantía del objeto a contratar, de donde se infiere que ésta la da precisamente la unicidad del la prestación a negociar. El fraccionamiento constituiría una burla al sistema de selección objetiva, en tanto que a través de él se evadiría el proceso de selección que legalmente corresponde a una hipótesis contractual determinada, pues mediante argucias se evadiría el proceso de licitación pública, o, dentro de los eventos de contratación directa, se dividiría el objeto contractual para favorecer a varios contratistas. El fraccionamiento de contratos se presenta cuando la administración pública de manera injustificada deshace la unidad material del objeto contractual, con el fin de

eludir los requisitos que los procesos de selección imponen a las entidades públicas dentro de la actividad contractual a su cargo, llámese licitación pública o contratación directa. El proyecto para la instalación de la conexión domiciliaria de acometida del alcantarillado del Barrio La Unión del municipio de Hatonuevo, es de aquellas obras que no admiten fraccionamiento, porque su naturaleza así lo indica, en efecto: Los contratos tuvieron objeto similar: “la conexión domiciliaria de acometidas del alcantarillado Barrio La Unión del Municipio de Hatonuevo”; su valor fue igual: $3.501.366; se desarrollaron sobre la misma obra u objeto: el alcantarillado del barrio La Unión de Hatonuevo; y se ordenó ejecutar la misma cantidad de obra, toda vez que los ítems son idénticos en los tres contratos, según consta en las actas de recibo final de tales contratos. Las fechas de suscripción de los contratos objeto de reproche, 15 de abril de 1999, indica que para la vigencia fiscal en que se adquirieron los compromisos, existía la suficiente disponibilidad presupuestal para ello, en efecto todos se imputaron al 3 mismo código presupuestal, el 01050226, circunstancia que imponía al disciplinado adecuar su comportamiento precontractual a los postulados que dentro de la contratación directa permiten la selección objetiva del contratista, tales como la obtención de por lo menos dos ofertas establecida en el numeral 5° del artículo 3° del Decreto 855/94, omisión que llevó a la violación del principio de transparencia que debió orientar la contratación estatal.

Si bien es cierto, el proyecto se encontraba dentro de los presupuestos de la contratación directa, toda vez que era inferior a $59.000.0000.oo, el contrato debía contener formalidades plenas, como quiera que según lo considerado en precedencia no podía suscribirse en forma fraccionada sino total, por la suma de $10.504.098.oo y con un solo contratista, superando de esta manera la cuantía que para suscribir contratos sin formalidades plenas, establece el artículo 39 de la ley 80/93 (para el municipio de Hatonuevo 15 salarios mínimos mensuales correspondientes a la suma de $3.546.900.oo). Si el contrato debía suscribirse por la suma de $10.504.098, debía obtenerse por lo menos 2 ofertas, como quiera que dicho valor supera el 10% de la menor cuantía a que hace alusión el artículo 3° del Decreto 855/93, donde como regla general dentro de la contratación directa, exige la obtención previa de por lo menos dos ofertas. El a-quo impuso al disciplinado como sanción por la comisión de la falta, multa equivalente a sesenta días de salario mensual devengado para el año 1999, sin embargo éste Despacho la encuentra excesiva, en razón a que la suma de los contratos no superan en el 50% del monto de la sanción impuesta, razón por la que en esta instancia se reducirá la sanción a quince días de salario devengado por el disciplinado en el año de 1999, correspondientes a UN MILLON DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CINCUENTA PESOS (1.275.050.oo), los que se cancelarán

a favor del municipio de Hatonuevo - Guajira, en los términos y condiciones dispuestos en el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, RESUELVE: Primero.- Modificar la sanción impuesta al disciplinado en el fallo proferido por la Procuraduría Regional de la Guajira el 24 de abril de 2002. Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, sancionar a ALBERTO ALVARADO MARTINEZ, en su condición de alcalde municipal de Hatonuevo – Guajira, con multa equivalente a quince (15) días de salario devengado para 1999, correspondiente a la suma de UN MILLON DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CINCUENTA PESOS (1.275.050.oo), dinero que deberá ser consignado a favor del municipio de Hatonuevo – Guajira, en los términos y condiciones establecidos en la providencia recurrida. Tercero.- Efectúese las desanotaciones a que haya lugar, y remítase el expediente al Despacho de origen para lo de su competencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

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BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Procurador Primero Delegado Exp. 089-0832

Proy: Adriana Bravo

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