PGN - FUERO SINDICAL - Desvinculación del trabajador aforado

LEVANTAMIENTO DEL FUERO SINDICAL-La necesariedad de adelantar ante la justicia laboral ordinaria, de manera previa a la ejecución de la sanción disciplinaria FUNCIÓN CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 2021, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. LIBERTAD SINDICAL-Se elevó a rango constitucional en 1991, y comprende tanto el derecho de asociación como el ejercicio de la actividad sindical Pues bien, se parte por recordar que la libertad sindical se elevó a rango constitucional en 1991, y comprende tanto el derecho de asociación como el ejercicio de la actividad sindical; para amparar su eficacia, también se consagró la garantía del fuero sindical, que, según el Código Sustantivo del Trabajo, conlleva el derecho a no ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones laborales, sin que exista justa causa comprobada, la cual debe ser calificada previamente por el juez laboral, toda vez que este órgano judicial responde a la

exigencia de independencia e imparcialidad suficiente para evitar que la medida adoptada sea antisindical. TRABAJADORES AFORADOS-Desvinculación de un empleado aforado en cumplimiento de un fallo disciplinario que ordene su destitución, y la necesidad de obtener la decisión judicial previa de desafuero No obstante, frente al evento de desvinculación de un empleado aforado en cumplimiento de un fallo disciplinario que ordene su destitución, y la necesidad de obtener la decisión judicial previa de desafuero, en la sentencia C-33/21, se llevó a cabo un ejercicio de compatibilidad, articulación y conciliación —a nivel constitucional, pues el nivel legal no constituyó parámetro de constitucionalidad en ese asunto— entre la garantía de fuero sindical y las normas relativas a la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, el cual se sintetiza así: FUERO SINDICAL-Al igual que los demás derechos constitucionales, no se trata de una prerrogativa absoluta y permite que existan excepciones en las que la desvinculación del trabajador aforado no requiera autorización judicial FUERO SINDICAL-Desvinculación del trabajador aforado 1) Si bien no existe en la C. P. una regla que, de manera expresa, regule lo relativo a la sanción disciplinaria del servidor público amparado con el fuero sindical; y del Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15-80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co artículo 39 ibidem no se deriva explícitamente la posibilidad de restringir dicha

garantía, la jurisprudencia ha entendido que, al igual que los demás derechos constitucionales, no se trata de una prerrogativa absoluta y permite que existan excepciones en las que la desvinculación del trabajador aforado no requiera autorización judicial. 2) Desde el punto de vista constitucional, el común denominador de estas excepciones es que ninguna de ellas coincide con una decisión que provenga de la voluntad del empleador, y, por ende, como no puede precaverse un acto patronal de persecución sindical, no se desconoce la teleología de esta garantía constitucional, cual es impedir que ciertas decisiones discrecionales del empleador tengan por objeto, directa o indirectamente, obstruir la labor del sindicato. LEVANTAMIENTO DEL FUERO SINDICAL-Jurisprudencia constitucional para desvincular al servidor público aforado por sanción disciplinaria que implique su retiro Entonces, como resultado de dicho ejercicio, y con fundamento en el criterio de la finalidad misma del fuero sindical, la Corte Constitucional trazó las siguientes reglas (ratio decidendi): No se requerirá el levantamiento judicial del fuero sindical para desvincular al servidor público aforado con ocasión de una sanción disciplinaria que implique su retiro: (i) si ha sido adoptada por un órgano externo a la entidad en la que desempeña sus labores el aforado, y, además, (ii) si dicho órgano ofrece, orgánica y funcionalmente, suficientes garantías de independencia e imparcialidad —como en el caso de los fallos proferidos por la PGN—.Por el contrario, resulta necesario cumplir con la carga del desafuero para ejecutar la sanción disciplinaria:

(i) si la decisión proviene de un órgano interno de la entidad en la que trabaja el aforado —OCID—, o (ii) si siendo externo, no ofrece las garantías suficientes de independencia e imparcialidad. En este último escenario, la expedición del acto de ejecución material de la sanción impuesta al aforado se supedita a la emisión de la sentencia mediante la cual el juez laboral le otorgue al empleador la respectiva autorización para despedirlo por encontrar acreditada la existencia de una justa causa, como resultado del proceso especial de levantamiento del fuero sindical, el cual deberá iniciarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se tuvo conocimiento del hecho invocado como justa causa. 2 Bogotá, D. C., 29/02/2024 C-2 – 2024

SALIDA 29/02/2024

Doctor

ÉDISON JULIÁN URREA SÁNCHEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica Personería Distrital de Santiago de Cali Avenida 2 norte 10-70, CAM, torre Alcaldía, piso 13 Santiago de Cali (Valle) atencionalciudadano@personeriacali.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2023-340487 del 16/06/2022 (C-2024-3392348) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la necesariedad de adelantar ante la justicia laboral ordinaria, el levantamiento del fuero sindical, de manera previa a la ejecución de la sanción disciplinaria, me permito manifestarle lo siguiente:

Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, se parte por recordar que la libertad sindical se elevó a rango constitucional en 1991,3 y comprende tanto el derecho de asociación como el ejercicio de la actividad sindical; para amparar su eficacia, también se consagró la garantía del fuero sindical, que, según el Código Sustantivo del 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos Ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como

la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 «ARTÍCULO 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.// La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos. // La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial. // Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. // No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública». 3 Trabajo,4 conlleva el derecho a no ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones laborales, sin que exista justa causa comprobada, la cual debe ser calificada previamente por el juez laboral 5, toda vez que este órgano judicial responde a la exigencia de independencia e imparcialidad suficiente para evitar que la medida adoptada sea antisindical.6 No obstante, frente al evento de desvinculación de un empleado aforado en cumplimiento de un fallo disciplinario que ordene su destitución, y la necesidad de obtener la decisión judicial previa de desafuero, en la sentencia C-33/21, se llevó a cabo un ejercicio de compatibilidad, articulación y conciliación —a nivel constitucional, pues el nivel legal no constituyó parámetro de constitucionalidad en ese asunto— entre la garantía de fuero

sindical y las normas relativas a la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, el cual se sintetiza así: 1) Si bien no existe en la C. P. una regla que, de manera expresa, regule lo relativo a la sanción disciplinaria del servidor público amparado con el fuero sindical; y del artículo 39 ibidem no se deriva explícitamente la posibilidad de restringir dicha garantía, la jurisprudencia ha entendido que, al igual que los demás derechos constitucionales, no se trata de una prerrogativa absoluta y permite que existan excepciones en las que la desvinculación del trabajador aforado no requiera autorización judicial.7 2) Desde el punto de vista constitucional, el común denominador de estas excepciones es que ninguna de ellas coincide con una decisión que provenga de la voluntad del empleador, y, por ende, como no puede precaverse un acto patronal de persecución sindical, no se desconoce la teleología de esta garantía constitucional, cual es impedir que ciertas decisiones discrecionales del empleador tengan por objeto, directa o indirectamente, obstruir la labor del sindicato8. 4 «ARTÍCULO 405. DEFINICIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1.° del Decreto Legislativo 204 de 1957. El nuevo texto es el siguiente:> Se denomina "fuero sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo». En la sentencia

C-710/96, la Corte Constitucional indicó que «[p]ara los trabajadores que gozan de fuero sindical, la protección se otorga en razón a su pertenencia a un sindicato y como protección a sus derechos de asociación y sindicalización. Por tanto, cualquier decisión del patrono que modifique las condiciones de su contrato de trabajo, debe ser autorizada por el juez». 5 Frente a la relación entre justa causa y fuero sindical, en la sentencia T-1334/01 se consideró que «si bien toda causa legal de retiro del servicio de un servidor público constituye una justa causa, esta no puede ser calificada motu prop[r]io por la entidad estatal, sino que en virtud de la garantía constitucional del fuero sindical, se debe solicitar la calificación judicial de esa justa causa, al juez laboral a fin de que se pueda proceder a la desvinculación del servidor público en forma legal; de lo contrario, dicha omisión generaría una vulneración al debido proceso y a los derechos de asociación, libertad y fuero sindical». 6 “para que las decisiones más trascendentales del empleador, respecto de la situación laboral del empleado aforado, sean revisadas de manera previa y, si se encuentra que media la justa causa y, por lo tanto, no se trata de una medida antisindical, sean autorizadas por un órgano con suficientes garantías de independencia e imparcialidad, so pena de la ineficacia de la medida y, en el caso del despido, se pueda solicitar el reintegro y la reparación integral de los perjuicios causados”. 7 Se admiten, a partir de dos criterios: (i) la finalidad misma del fuero sindical, por lo que, entre otras hipótesis, no se requiera el levantamiento del fuero sindical ante la constatación de causas objetivas; por ello, se excluye de

dicha garantía a quienes, por sus funciones, representen al empleador, como es el caso de los servidores públicos que ejercen jurisdicción, autoridad civil o política o dirección administrativa y (ii) la naturaleza del vínculo laboral o de empleo público que ejerce el aforado y que resulta incompatible con la estabilidad laboral reforzada que se deriva del fuero sindical, como es el caso de los contratos por obra o labor, de trabajo accidental, ocasional o transitorio, así como de los empleos públicos en provisionalidad, pues quien labora bajo tales modalidades conoce, de manera anticipada, que su relación laboral o de empleo público no tiene vocación de permanencia. 8 Cfr. sentencias C-381/00 y C-201/02, entre otras. 4 Entonces, como resultado de dicho ejercicio, y con fundamento en el criterio de la finalidad misma del fuero sindical, la Corte Constitucional trazó las siguientes reglas (ratio decidendi): No se requerirá el levantamiento judicial del fuero sindical para desvincular al servidor público aforado con ocasión de una sanción disciplinaria que implique su retiro: (i) si ha sido adoptada por un órgano externo a la entidad en la que desempeña sus labores el aforado, y, además, (ii) si dicho órgano ofrece, orgánica y funcionalmente, suficientes garantías de independencia e imparcialidad —como en el caso de los fallos proferidos por la PGN—. Por el contrario, resulta necesario cumplir con la carga del desafuero para ejecutar la sanción disciplinaria: (i) si la decisión proviene de un órgano interno de la entidad en la que trabaja el aforado —OCID—9, o (ii) si siendo

externo, no ofrece las garantías suficientes de independencia e imparcialidad.10 En este último escenario, la expedición del acto de ejecución material de la sanción impuesta al aforado se supedita a la emisión de la sentencia mediante la cual el juez laboral le otorgue al empleador la respectiva autorización para despedirlo por encontrar acreditada la existencia de una justa causa, como resultado del proceso especial de levantamiento del fuero sindical11, el cual deberá iniciarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se tuvo conocimiento del hecho invocado como justa causa. Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201112 y 39 de la Resolución 330 de 202113. Atentamente, 9 Se trata de un órgano de la entidad en la que laboral el servidor público aforado (cfr. arts. 2, 83 y 93 del CGD). Es decir: la potestad disciplinaria es ejercida por el mismo empleador. 10 «En esta hipótesis, no existe razón constitucional que justifique la excepción al deber del levantamiento del fuero sindical, porque, de aceptar tal excepción, se desconocería que la finalidad del fuero sindical consiste en amparar al trabajador cubierto y, por esta vía, al sindicato, frente a las decisiones adoptadas por su empleador, quien podría utilizar sus potestades jerárquicas para afectar la libertad sindical y, para ello, se confía en el juez laboral la facultad

de corroborar la existencia de la justa causa, en este caso, la infracción del régimen disciplinario. Por el contrario, interpretar que no es necesario el levantamiento del fuero sindical frente a la destitución disciplinaria, proferida incluso por las instancias de la entidad en la que labora el servidor aforado, constituiría una vulneración del artículo 39 de la Constitución» (sentencia C-33/21). 11 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, «ARTÍCULO 113. DEMANDA DEL EMPLEADOR. <Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La demanda del empleador tendiente a obtener permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical, para desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, o para trasladarlo a otro establecimiento de la misma empresa o a un municipio distinto, deberá expresar la justa causa invocada. // Con la certificación de inscripción en el registro sindical o la comunicación al empleador de la inscripción se presume la existencia del fuero sindical». 12 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 13 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el

ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5 ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-2 – 2024

E-2023-340487 (C-2024-3392348)

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