PGN - FUERZA MAYOR - Como eximente de responsabilidad según jurisprudencia del consejo de estad

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por daños y perjuicios en inmueble rural por desbordamiento del Canal del Dique FUERZA MAYORComo eximente de responsabilidad según jurisprudencia del Consejo de Estado FUERZA MAYOR-Debe ser imprevisible e irresistible Se observa en el expediente que existen documentales que demuestran la preocupación y la urgencia por desarrollar planes que pudieran detener los daños, así como la ejecución de actos con los cuales se reduzcan los efectos de la ola invernal, así mismo, numerosas reuniones del Comité así como intercambio de correspondencia entre la CAR y el Departamento del Atlántico todas con posterioridad a la emergencia invernal. No se evidencia en el proceso que se hubieren incumplido protocolos de acción o la existencia de informes técnicos que indicaran cuál sería la magnitud de los eventos meteorológicos que tendrían que ser enfrentados por las entidades territoriales. Por el contrario, consta conforme el informe del IDEAM, que las lluvias rompieron los límites históricos hasta entonces promediados por el Instituto, lo cual confirma que se trató de un evento imprevisible en cuanto a la intensidad de los sucesos climáticos. Se considera que fue un hecho irresistible, pues si bien se dieron unas alertas mínimas, las recomendaciones que constan en el proceso estuvieron dirigidas a proteger la vida de la población. De hecho, lo que se observa es que siempre existió una preocupación por el comportamiento del canal del Dique y se realizaron distintas obras que consistieron en la construcción de muros de contención y

terraplenes, limpieza de arroyos, construcción de infraestructuras, etc. Las entidades demandadas contaron con un tiempo escaso, para actuar y definir un plan preventivo y eficaz. Nunca se contó con la información adecuada y suficiente a efectos de encaminar la actuación de la administración, para así contener los posibles daños. Las comunicaciones que obran en el proceso fueron recibidas con un lapso de tiempo muy corto para definir un plan de acción (octubre de 2010) y otras con posterioridad a la ocurrencia del fenómeno. FALLA DEL SERVICIO-No se configuró en el sub examine Así las cosas, a juicio de esta Delegada, en el caso concreto no se configuró una falla del servicio, pues las entidades competentes estaban en incapacidad de prever todas las consecuencias nocivas del fenómeno natural de la Niña. Tampoco se observa que se hayan incumplido los planes o directrices específicas para mitigar los efectos de la ola invernal. En resumen, si bien se prueba la gestión adelantada por las entidades territoriales para enfrentar la ola invernal, el fenómeno climático ocurrido superó todas las predicciones realizadas por las entidades competentes, de tal manera que constituyó un evento meteorológico totalmente imprevisible e irresistible para las entidades demandadas. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Se debe exonerar a las demandadas porque no se configuró falla en el servicio Las entidades demandadas contaron con un tiempo escaso, para actuar y definir un plan preventivo y eficaz. Nunca se contó con la información adecuada y suficiente a efectos de Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00) encaminar la actuación de la administración, para así contener los posibles daños. Las comunicaciones que obran en el proceso fueron recibidas con un lapso de tiempo muy corto para definir un plan de acción (octubre de 2010) y otras con posterioridad a la ocurrencia del fenómeno. No existen pruebas de que los hechos ocurridos hubieran sido previsibles en cuanto a su impacto y el efecto dañino en el territorio colombiano, o de que existió una omisión en el diseño y ejecución de medidas procedentes para contrarrestar los daños ocurridos. Tampoco se probó que las demandadas se hubieran abstenido de acatar o desplegar las medidas que eran necesarias para evitar -o disminuirlos efectos nocivos del evento meteorológico. DAÑO ANTIJURÍDICO-No se generó al configurarse eximente de responsabilidad de fuerza mayor/DEPARTAMENTO-Estaba en incapacidad de prever las consecuencias del fenómeno de la niña …..En resumen, si bien se prueba la gestión adelantada por las entidades territoriales para enfrentar la ola invernal, el fenómeno climático ocurrido superó todas las predicciones realizadas por las entidades competentes, de tal manera que constituyó un evento meteorológico totalmente imprevisible e irresistible para las entidades demandadas.

De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas allegadas y practicadas, y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada no se generó un daño antijurídico, pues se configuró el eximente de responsabilidad de fuerza mayor, pues las entidades competentes, en este caso, el Departamento del Atlántico estaban en incapacidad de prever las consecuencias nocivas del fenómeno natural de la Niña y evitar los daños 2 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00) CONCEPTO No. 040 / 2018 Bogotá, 22 de marzo de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora María Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 130012333000201300078 01 (58638)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Raschid Eljaiek Estarita y otros DEMANDADOS: Nación - Ministerio del Interior – Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vías INVIAS – Departamento del Atlántico – Departamento de Bolívar - Corporación Autónoma Regional del Rio Grande de la Magdalena CORMAGDALENA – Corporación Autónoma Regional del

Canal del Dique CARDIQUE.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / Título de imputación de responsabilidad escogido por el demandante en este caso es RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / Fuerza mayor como consecuencia de un Hecho de la Naturaleza / Inexistencia del nexo causal / No se cumplieron los presupuestos esenciales que ha considerado el Honorable Consejo de Estado para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cabeza de las entidades demandadas, pues no se allegó prueba alguna que permita evidenciar la existencia de una relación de causalidad entre el daño y la supuesta falla del servicio / El actor no logró probar las supuestas omisiones de los entes demandados por el desbordamiento del Canal del Dique producido a finales del año

2010. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, para decidir el grado jurisdiccional de consulta, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento y protección del orden jurídico, de los derechos y garantías fundamentales y del Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda – Hechos

3 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00)

Los hechos que sirven de soporte a las pretensiones se exponen en la demanda en los siguientes términos1: Se declare administrativa, extracontractual y solidariamente responsables a las entidades demandadas en relación con las causas que dieron lugar a los daños antijurídicos sufridos por la demandante en su propiedad, mejoras y tenencia en la explotación ganadera establecida en los predios de su propiedad sobre los cuales detentan el usufructo, como son los denominados "La María" y el "Cerrito"; "Mi Salvación" y "Santa Rita"; “Santa Fe" y "Bonanza", los cuales sufrieron considerables daños en su estructura, así como la pérdida de las plantas y animales que en ellos habían, con ocasión de las inundaciones acaecidas el 28 de noviembre de 2010 Consideran que, las entidades demandadas eran conscientes de la probabilidad de inundaciones por el desbordamiento del Canal del Dique, para finales del año 2010 y principios del 2011, lo que a su juicio evidencia la existencia de una grave negligencia de dichas autoridades, toda vez que, las lluvias de la temporada invernal de los últimos meses del año 2010, elevaron en metro y medio (1.5 mts) el nivel del Río Magdalena y la fuerza del agua generó que los chorros que habían sido cerrados en el año 2009 por Cardique, se abrieran nuevamente y se desbordara el Canal del Dique. Señalan que, el aumento del nivel de lluvias por la ola invernal producida por el fenómeno de La Niña no fue un aspecto sorpresivo, frente al cual no pudieran adoptarse medidas para evitar el desbordamiento del Canal del Dique,

circunstancia que incluso fue reconocida por el Presidente de la República. En relación con las fincas La María y el Cerrito, se calculan pérdidas económicas por daño emergente y lucro cesante por un valor de $305.625.684. En relación con las fincas Mi Salvación y Santa Rita, se calculan pérdidas económicas por daño emergente y lucro cesante por un valor de $552.722.783. En relación con la finca Bonanza, se calculan pérdidas económicas por daño emergente y lucro cesante por un valor de $86.287.114. En relación con la finca Santa Fe, se calculan pérdidas económicas por daño emergente y lucro cesante por un valor de $451.172.276. 1 Ver fls 1 a 34 y ss del cuaderno principal 4 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00) En relación con los daños morales, no estiman la cuantía, pero solicitan condenar a las entidades demandadas, MINISTERIO DE TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, CORMAGDALENA, CARDIQUE, al pago de los perjuicios morales sufridos por los señores Rashid Elkaiek Estarita, Rafael Enrique Eljaiek Reales, Raschid Farid Eljaiek Sagvini y Enrique Lucio Estarita Pereira, como

consecuencia de la inundación de las fincas de su propiedad. 1.2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar no accedió a las pretensiones de la demanda, por no encontrar probados los elementos relacionados con el daño y la imputabilidad del mismo a las entidades demandadas. Consideró el Tribunal que si bien pudo haber ocurrido un daño, este no tiene la calidad de antijurídico que permita atribuírselo a alguna de las entidades demandadas. Señala que se trató de un evento ocurrido por situaciones externas a la intervención humana y que además si bien se sostiene en el introductorio que faltó que las autoridades actuaran, no se evidencian probanzas de esto, contrario a ello, estima el Tribunal que si se demostró que el fenómeno natural conocido como “La Niña”, desbordó los pronósticos de lluvias que porcentualmente se esperaban en el país, surgiendo de manera diáfana que fue la fuerza de la naturaleza, la que determinó el daño cuyo resarcimiento se pretende. Cita el Tribunal jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con casos similares, con la cual sustenta que para el Tribunal es claro que el daño que denuncia la demanda, tuvo ocurrencia por un hecho de la naturaleza ajeno a la actividad de los demandados, entiéndase, fuerza mayor, causal de exoneración que el Consejo de Estado, ha definido como: "... causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. " 1.3. Argumentos de la apelación de la parte accionante

El apoderado de la parte accionante en su escrito de apelación expuso: (fls. 973 a 979 del cuaderno del C. de E.): Considera el apelante que en la sentencia del Tribunal se desconocen algunas circunstancias particulares, relativas a las características del Canal del Dique, a partir de las cuales se ha afirmado en el proceso que se trata de una obra que genera unos riesgos especiales que deben ser reparados por quien los ocasionó. En tal sentido, considera el apelante que en la sentencia se desconocen los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y al de ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, pues es obligación del operador judicial referirse integralmente a los extremos de las Litis planteados por los sujetos intervinientes en la acción judicial y en consecuencia. 5 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00) Señala que dadas las especiales condiciones de la obra pública (Canal del Dique), las entidades demandadas, encargadas del mantenimiento y construcción del canal como vía fluvial y del terraplén - carreteable que bordea el canal, tenían la obligación (de resultado por haber creado ellas mismas un riesgo) de adoptar de manera especial, oportuna y efectiva, todas las medidas que necesarias para conjurar el riesgo que genera su existencia e impedir de este modo que se generen

perjuicios. Considera que en el proceso está demostrado que se presentaron más de 50 años de desidia institucional, toda vez que pese a los múltiples diagnósticos y advertencias de la autoridad ambiental nacional, no se adoptó ninguna medida para evitar la tragedia que se materializando a finales del año 2010, a causa del fenómeno de la niña. Argumenta que en la sentencia de primera instancia no fueron tenidas en cuenta pruebas tales como: Las resoluciones proferidas por el Ministerio del Medio Ambiente entre los años 1997 hasta el 2014, en las cuales se hace referencia reiterada a la grave problemática generada por las rectificaciones y ampliaciones del canal. Tampoco el documento CONPES 3594 de 2009 sobre la problemática ambiental y especialmente sobre el riesgo que generó la construcción y modificación del Canal con el pasar de los años, como tampoco se consideraron las particulares circunstancias del Canal del Dique, su historia, los antecedentes para establecer el régimen de responsabilidad aplicable y la relación de causalidad entre las intervenciones al Canal, su problemática y los índices de pluviosidad como determinantes de las inundaciones que generaron los daños reclamados por los demandantes. Señala que un análisis particular y detallado de los antecedentes habría llevado al fallador a concluir que si bien los altos niveles de lluvia aumentaron el riesgo de las inundaciones, ya existía un grave riesgo debido al aumento del caudal promedio del canal y al aumento de la sedimentación. Es decir que, las lluvias no fueron la única y determinante causa de las inundaciones. Agrega que la sentencia se limitó a considerar un oficio del IDEAM, que fue valorado

y leído de una manera equívoca, pues si bien en el segundo semestre de 2010 se presentó un aumento en el nivel de las lluvias, este aumento tampoco puede considerarse como inesperado y sorpresivo para las entidades públicas demandadas.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos

6 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00)  Establecer si existe o no la responsabilidad extracontractual de las demandadas o de alguna de ellas, en los hechos u omisiones que han determinado la inundación de los predios de propiedad, según registro de instrumentos públicos, de los demandantes y en consecuencia de los perjuicios que ahora se reclaman, o si por el contrario, los perjuicios reclamados por la parte actora, no comportan la condición de antijurídicos, o si de ser antijurídicos no son imputables a las demandadas.  ¿La inundación, como consecuencia del desbordamiento del Canal del Dique, el día 28 de noviembre de 2.010, que afectó los predios denominados “La María” y el “Cerrito”, “Mi salvación” y Santa Rita”; fue producto de acciones u omisiones de las entidades Demandadas, o se produjo como consecuencia de una Fuerza Mayor producto de la fuerte ola invernal durante el Segundo

Semestre de 2.010, hasta el Primer semestre del 2.011?  ¿Con las pruebas allegadas al expediente se pude construir un inicio que permita establecer el nexo de causalidad para atribuir responsabilidad a las demandadas?  ¿La parte actora asumió la carga probatoria que le correspondía para demostrar el daño y el nexo de causalidad que permitiera establecer la responsabilidad de las demandadas o de una de ellas? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad patrimonial del Estado El marco constitucional de los diferentes regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado emana de la cláusula general de responsabilidad, contenida en el artículo 90 de la Carta Política de 1991 como fuente primaria y directa, como lo viene pregonando de manera reiterada y uniforme la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado: "La responsabilidad patrimonial del Estado encuentra su fundamento en principios y normas constitucionales que protegen y garantizan los derechos y libertades de los asociados. Es así como el artículo 90 de la Carta Política de 1991 establece la cláusula general de responsabilidad del Estado por los danos antijurídicos que le sean imputables, causados por la acci6n u omisi6n de las autoridades públicas, tanto a nivel contractual como extracontractual". (Sentencia de 12 de noviembre de 1998 (exp. 13531); Consejero Ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernández; Anales, Tomo CLXVII, 4 trim, 2ap; pag. 82)

7 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00) Luego, la fuente de la responsabilidad estatal es el daño antijurídico, abstracción hecha de si la causa del mismo sea lícita o ilícita. La misma sentencia antes citada se expresa así sobre el daño antijurídico: "debe ser comprendido a partir del contexto axiológico y teleológico del Estado social de derecho, que propugna por un orden político, económico y social justo, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de los asociados. De aquí se deriva un principio que es esencial a todo Estado de derecho: la igualdad de todas las personas frente a la ley, y uno de cuyo desarrollo es la igualdad ante las cargas públicas". … "... el daño antijurídico equivale a la lesión producida a un interés legítimo, ya sea patrimonial o extramatrimonial, cuyo titular no está obligado jurídicamente a soportarlo; de esta manera se ha desplazado la antijuridicidad de la causa del daño al daño mismo, constituyendo un elemento estructural del daño indemnizaba (sic) y objetivamente comprobable".(Ibídem; pag. 82)(negrillas fuera de texto) El segundo elemento de la responsabilidad es la imputación del daño al Estado.

La doctrina y la jurisprudencia, al unísono, han predicado dos tipos de responsabilidad del Estado: la contractual y la extracontractual. A su vez, la responsabilidad extracontractual presenta dos regímenes diferentes: El objetivo, también llamado de "responsabilidad sin falta", en el cual la causa puede ser lícita, pero el daño resulta "jurídicamente imputable al Estado"; y el subjetivo, que tiene como fuente del daño una causa ilícita en el actuar de la administración. Con sentencias de octubre 22 de 1997, M. P. Doctor Carlos Betancur Jaramillo, y de mayo 8 de 1995, M. P. Juan de Dios Montes Hernández, por señalar algunas, se ha dicho que para determinar la imputaci6n del daño antijurídico a la autoridad pública, siguen vigentes los diferentes regímenes jurídicos de responsabilidad determinados por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Para dicha Corporación, en tratándose de una responsabilidad extracontractual, son títulos de imputación: La falla del servicio, la igualdad de las personas ante la ley, el riesgo excepcional, entre otras. 2.2.2 La falla del servicio atribuible a la Administración. Se configura cuando se logra establecer una relación de causa y efecto entre un daño antijurídico, entendido aquel que sufre una persona que no se encuentre en el deber de soportarlo, y una falla o deficiencia en la prestación de un servicio estatal, es decir una conducta negligente u omisiva de parte de la administración, que implica el desconocimiento o violación de una obligación a su cargo. Ha sostenido el Consejo de Estado que de acuerdo al mandato que impone la

Carta Política en el artículo 2° inciso 2°, consistente en que las autoridades de la Republica tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, 8 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00) en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades "debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera", así, las obligaciones que están a cargo del Estado -y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión-, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo. Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el

contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad.2 2.2.3. Responsabilidad del Estado en casos de desastres Naturales. Respecto el tema en mención el máximo Tribunal de los asuntos contenciosos administrativos se ha pronunciado sobre la falla del servicio de las autoridades administrativas en los casos de desastres naturales, dentro de los que se incluyen inundaciones causadas por cuerpos de aguas como ríos y lagunas, manifestando que: "En lo que tiene que ver con el juzgamiento de la responsabilidad de la administración cuando se está frente a daños causados en el marco de desastres naturales, el Consejo de Estado ha sostenido de forma uniforme que la obligación indemnizatoria a cargo de la administración nace solo cuando, analizadas las pruebas del plenario, se demuestra que las entidades competentes han omitido el cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con la previsión, prevención y atención de los hechos de la naturaleza, lo que significa que para el juzgamiento de este tipo de casos es aplicable el régimen de falla en el servicio, máxime cuando ese fue el título de imputación alegados por los actores. En reiterados pronunciamientos con ocasión de desbordamientos hidrográficos, la Sección Tercera ha dicho que en tales acontecimientos solo puede predicarse la responsabilidad estatal en el evento en que se evidencie que se incurrió en una prestación defectuosa, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando las entidades competentes previeron o pudieron prever las 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATE, SECCION TERCERA, SUBSECCION A - M.P.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ - Bogota, D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011) - Radicaci6n numero: 52001-23-31000-1999-0051801(20750) 9 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00) consecuencias nocivas del fenómeno natural, y no desplegaron acciones tendientes a evitarlas.”3 2.2.4. Fuerza mayor caso fortuito. La fuerza mayor es definida por el artículo 1o de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil como "el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (síc) de autoridad ejercidos por un funcionario público." Sobre la definición de Fuerza Mayor, ha precisado el Consejo de Estado que la misma contiene entre sus características esenciales, la imprevisibilidad y la irresistibilidad, a lo cual se suma que el hecho debe ser externo al sujeto que lo padece, estos deben darse concurrentemente, de modo que si falta uno de ellos, ya no se estaría en presencia de una casual de exoneración e responsabilidad4. Respecto este tema el alto tribunal ha manifestado lo siguiente: "Por regla general, se ha considerado al caso fortuito y la fuerza mayor como

eximentes de responsabilidad. La jurisprudencia ha distinguido los dos fenómenos y ha deducido que las características de imprevisibilidad e irresistibilidad son necesarias, en los dos casos, para su reconocimiento: "Debe tenerse en cuenta, además, la distinción que doctrina y jurisprudencia han hecho entre la fuerza mayor y el caso fortuito... Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho del demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causo el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquel, y puede ser desconocido, permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño"5. (...) Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha definido los elementos necesarios para que se configure esta causal eximente de responsabilidad, los siguientes términos:6 "(... ) El primero consiste en el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso fortuito, no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho. El segundo se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible de preverlo. Y la irresistibilidad radica en que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara. Por eso, en definitiva, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor, depende necesariamente de la 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, Sentencia de septiembre de 2007,

expediente 16014MP. MAURICIO FAJARDO GOMEZ 4 Entre otras en sentencia de doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014) Sección Tercera, Subsección C, proferida dentro del Proceso con radicación número: 25000-23-26-000-2001-01693-01(28960), CP: Olga Melida Valle de De la Hoz. 5 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de marzo de 2000, expediente 11.670. 6 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de noviembre de 1962 10 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59287 (080012333004201300208-00) circunstancia de si el deudor empleo o no la diligencia y cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si fuere previsto. Para que el hecho se repute como fortuito, es menester, entonces, que en éI no se encuentre relación alguna de causa a efecto con la conducta culpable del deudor (...)". Respecto al alcance de los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, ha señalado la jurisprudencia: "La doctrina y la jurisprudencia enseñan que los elementos constitutivos de la fuerza mayor como hecho eximente de responsabilidad contractual y extracontractual son: la

inimputabilidad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso fortuito, no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho. El segundo se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible de preverlo. Y la irresistibilidad radica en que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara. (...) [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 13 de 1962. Estos criterios fueron reiterados mediante sentencia de la misma Sala de la Corte, en sentencia de mayo 31 de 1965]." (Subrayado fuera de texto). ".. .[la] imprevisibilidad del caso fortuito es una cuestión de hecho que el j