PGN - FUERZA PUBLICA - Bonificación por compensación

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ALEGATO No. 193-2007

Bogotá, D.C., 3 de septiembre de 2007

DOCTOR

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

No. REFERENCIA: 110010325000200600017 00

No. INTERNO: 0299-2006

ACTOR: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA

DEMANDADO: GOBIERNO NACIONAL

ACCIÓN: NULIDAD SIMPLE

ASUNTO: NULIDAD ARTÍCULO 40 DECRETO 58 DE 1998 QUE FIJA

SUELDOS BÁSICOS DE LAS FF.MM. Y POLICÍA NACIONAL

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

2 El señor PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA, en ejercicio de la acción de nulidad simple, formuló demanda ante el H. Consejo de Estado, con el fin de obtener la nulidad del artículo 40 del Decreto No. 58 del 10 de enero de 1998, “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas,

pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, expedido por el Gobierno Nacional; en cuanto derogó los decretos 122, 2324 y 2072 de 1997, por ser violatorio de normas superiores.

2. HECHOS Refiere el libelo que el decreto demandado desmejoró las prestaciones sociales de los servidores de la Fuerza Pública. Que mediante la ley 420 de 1998 se creó la bonificación por compensación para el personal de la Fuerza Pública en servicio activo. Que esta bonificación es un beneficio permanente para los miembros de la Fuerza Pública y no trae ninguna limitación en el tiempo; se debe pagar mensualmente a partir del 1° de enero de 1997; hace parte de las partidas señaladas en los artículos 158, 140 y 100 respectivamente, de los decretos 1211, 1212 y 1213 y del artículo 49 del D.L. 1091 de 1995 y que se debe pagar al personal con asignación de retiro y pensión en forma permanente, por constituir factor salarial.

Agregó que el artículo 39 del decreto acusado señaló que en las asignaciones básicas fijadas en el mismo queda incorporada la bonificación por compensación establecida en el decreto 2072 de 1997 y el artículo 40 3 demandado deroga el referido decreto; desmejorando los derechos sociales de los servidores de la Fuerza Pública, por lo que el Gobierno actuó con extralimitación de funciones. 1.3. NORMAS VIOLADAS El accionante expuso el concepto de violación de los artículos 4°, 6°, 34, 53,

58, 150 num. 19 literal e) y 215 inciso 9° de la C.P.; artículos 2° literales a) y h), 4° y 10 de la ley 4 de 1992 que establece los principios de la función pública. Señaló que el decreto enjuiciado quebranta el orden superior porque es contrario a los preceptos constitucionales que señalan la supremacía de la Constitución y la obligación política de obedecerla; desconoce los principios de responsabilidad jurídica y los de protección de los derechos y prestaciones sociales de los servidores públicos, porque contradice las normas, objetivos y criterios de la ley 4 de 1992, tanto en sus condiciones específicas del artículo 2° como en el orden que trata el artículo 1° del D. 2072/97; el régimen de los decretos que trata el artículo 150.19 literal e) de la C.P. y porque carece de motivación. Añadió que se deben respetar los derechos adquiridos, y, que al derogar el decreto 2072 de 1997, el Gobierno desmejoró los derechos sociales de los servidores de la Fuerza Pública y lo hizo con extralimitación de funciones. (fls. 20 al 33 c.p.).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

4 La apoderada del Ministerio de Defensa señaló el marco jurídico y la evolución salarial del personal de la Fuerza Pública. Aclaró que el decreto acusado pretende dar adecuado cumplimiento a los mandatos constitucionales, con reglas claras a seguir, señala cómo se debe cumplir el régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública, de la Policía Nacional y demás servidores del Ministerio de Defensa Nacional.

Agregó que el decreto acusado pretende mantener un estado de bienestar como lo establece la Sentencia C-406 de 1992 y que los parámetros que da la norma acusada no riñen en manera alguna con los postulados de la Carta Política, como lo pretende hacer ver el accionante. Que no hay violación de los derechos adquiridos porque no se trata de situaciones jurídicas de carácter individual, sino que regula situaciones especiales para los miembros de la Fuerza Pública. (Fls. 132 a 149).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. La controversia de fondo gira en torno a establecer, si el decreto enjuiciado, al derogar los decretos 122, 2324 y 2072 de 1997, desmejoró las prestaciones sociales de los servidores de la Fuerza Pública, en especial la bonificación por compensación; y si esta bonificación es un beneficio permanente y no trae ninguna limitación en el tiempo, como lo aduce la demanda.

2. Ahora bien, sobre el fondo del asunto, es necesario señalar qué clase de acto es el que se impugna y, seguidamente, si es violatorio de las normas superiores señaladas por la parte actora. 2.1. El decreto impugnado (Decreto No. 58 del 10 de enero de 1998), fue expedido por el Presidente de la República, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los

5 miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 2.2. Veamos que el artículo 2° de la ley 4/92, dentro de los criterios y objetivos que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para la fijación del citado régimen salarial y prestacional, entre otros, de los servidores de la Fuerza Pública, prescribe: “ARTÍCULO 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; Subrayas extra texto.

3. El decreto 2072 de 1997, “por el cual se establece una bonificación por compensación”, en los artículos 1°, 3° y 4° señaló: ARTÍCULO 1. Créase para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, para los Oficiales, Suboficiales, Agentes y personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía a que se refiere el Decreto 122 de 1997, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, la cual constituirá factor salarial para efectos de determinar las

6 primas de navidad, vacaciones y servicios; auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación vejez, invalidez y sobrevivientes. PARÁGRAFO. Al momento de liquidar el auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sobrevivientes, se tomará como factor salarial la parte de la bonificación por compensación determinada sobre los haberes que de acuerdo con las normas legales vigentes sirvan para su cómputo. ARTÍCULO 3. La Bonificación por Compensación que se establece en el presente decreto no se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública ni a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional que hayan ingresado al servicio activo y público, respectivamente, a partir del 1 de enero de 1997, ni a quienes después de la citada fecha reingresen a cualquiera de las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público, después de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de retiro. ARTÍCULO 4. La Bonificación por Compensación se pagará mensualmente y tendrá efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1997. 3.1. El artículo 39 del decreto demandado preceptúa: ARTÍCULO 39. En las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante 2072 de 1997. (sic). Resaltado extra texto. 7 3.2. El artículo 1° de la Ley 420 de 1998, “Por la cual se adicionan unos

artículos de los Decretos-leyes 1211, 1212, 1213 de 1990 y del Decreto 1091 de 1995” dispuso: ARTICULO 1o. Adiciónense los artículos 158, 140 y 100 de los Decretos-leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990 respectivamente, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición, el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo. PARAGRAFO. Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación. Resaltado extra texto. 3.3. Como quedó visto, la bonificación por compensación fue incorporada en las asignaciones básicas mensuales de los citados servidores, (art. 39 Decreto 58 de 1998 acusado), lo cual trajo como consecuencia que esa prestación se transformó como bonificación y quedó como parte integrante de la asignación básica mensual, (parágrafo del art. 1° de la ley 420 de 1998) y por tanto, no puede aducir válidamente el actor que el Gobierno se extralimitó en sus

funciones; porque como se dijo, esa bonificación al conformar parte del salario pasó a ser parte integrante del sueldo básico, incorporándose en la asignación que en adelante recibieran los destinatarios de la norma. Es decir, dicha bonificación no se pagaba separadamente sino que estaba incluida en el salario mensual. 8 3.4. Nótese que el artículo 40 del decreto demandado derogó expresamente el decreto 2072 de 1997 que creó la bonificación por compensación. Si bien, en estos dos artículos (39 y 40), en principio, se establecería una aparente contradicción normativa que riñe con las reglas de técnica legislativa, es claro que la citada bonificación se transformó, toda vez que pasó a formar parte integral de la asignación básica mensual de los servidores a los cuales estaba destinada. 3.5. Como el actor solamente demanda la nulidad del artículo 40 del decreto 58 de 1998 que derogó, entre otros, el decreto 2072 de 1997, de declararse dicha nulidad, quedaría vigente el artículo 39 que incorporó la citada bonificación por compensación en la asignación básica mensual; en este caso sí sería incompatible con la Ley 420 de 1998 que se mantuviera esa bonificación, porque se presentaría un doble pago sobre un mismo derecho; así, el pago de la bonificación por compensación como factor salarial y, además, que se siga pagando la citada compensación mes a mes, cuando ésta ya está incorporada en la asignación básica por mandato legal. Este doble pago sería irregular y se presentaría un enriquecimiento sin causa de ser pagado a dichos servidores,

cuando estos ya tienen incorporada esa bonificación en su asignación mensual. 3.6. La misma situación ocurre con los militares y policías en situación de retiro, ya que el parágrafo del artículo 1° de la Ley 420 de 1998 previó que de incorporarse esa bonificación en el sueldo básico del personal activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales.

4. Por otra parte, el actor señala también que se deben respetar los derechos adquiridos y que, al derogar el decreto 2072 de 1997, el Gobierno desmejoró los derechos sociales de los servidores de la Fuerza Pública y lo hizo con extralimitación de funciones. 9 4.1. En el presente caso no puede hablarse que se han afectado los derechos adquiridos de los beneficiarios de esa prestación porque el derecho a devengar la bonificación por compensación no se perdió. Nótese que la bonificación por compensación está debidamente incorporada en la asignación básica mensual de los militares activos, y que, por el principio de oscilación, también quedó añadida en la asignación de retiro de los servidores retirados; y toda vez que en acatamiento del parágrafo del artículo 1° de la Ley 420 de 1998, al ser sumada en las asignaciones básicas mensuales desaparecía como bonificación, se concluye que no la han perdido sus destinatarios, sino que por el contrario está debidamente incorporada en el sueldo mensual.

CONCLUSIÓN Por todo lo anterior, esta Agencia Fiscal solicita del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, DENEGAR LAS SÚPLICAS DE LA

DEMANDA.

Atentamente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA.MÁMC.

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