PGN - FUNCION ADMINISTRATIVA - Tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales la a

DEPENDENCIA: PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

RADICACION: 076-03257-06

DISCIPLINADO: CESAR AUGUSTO PEÑA SERRANO Y ALVARO MONTES BECERRA CARGO y/o ENTIDAD: Gerente y Segundo Representante Sector Científico ESE Hospital San Juan de

Dios de Pamplona

QUEJOSO: ARÍSTIDES HERNÁNDEZ DUARTE FECHA QUEJA: Junio 22 de 2006

FECHA HECHOS: Diciembre 15 de 2005

ASUNTO: AUTO DE NULIDAD - PROCESO VERBAL

Bogotá D.C., 18 de enero de 2007 Correspondería a esta Delegada, proceder a pronunciarse respecto del recurso de APELACION impetrado y en consecuencia emitir fallo de segunda instancia, pero al revisar las actuaciones procedimentales desplegadas por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, se observa que en parte de la actuación se presentan irregularidades sustanciales generadoras de nulidad, que afectan el trámite normal del proceso, al tenor de lo preceptuado en el numeral 3º del Artículo 143 de la Ley 734 de 2002.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1.1. QUEJA:

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Carrera 5 No. 5-80 Piso 8º PBX 3360011 -– 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co El Doctor ARÍSTIDES HERNÁNDEZ DUARTE, en su condición de Presidente de la

Subdirectiva Norte de Santander de la Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia, mediante escrito radicado el 22 de Junio de 2006, presentó queja ante el Despacho del Procurador Regional de Norte de Santander, contra el Doctor CÉSAR AUGUSTO PEÑA SERRANO, en su condición de Gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y el Doctor ALVARO MONTES BECERRA, como segundo representante del Sector Científico en la Junta Directiva de la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA, por incompatibilidad, al permitir la celebración del contrato No. 004 suscrito el 15 de Diciembre de 2005, entre la señora MARTHA TRINIDAD ARIAS PEÑARANDA, en su condición de cónyuge y/o compañera permanente del Doctor MONTES BECERRA, contrariando lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 37 del Acuerdo No. 001 del 18 de Noviembre de 1996, por medio del cual se adopta el Estatuto de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Pamplona (folios 2 a 6). 1.2. TRÁMITE PROCEDIMENTAL Y MATERIAL PROBATORIO APORTADO AL PLENARIO: Dentro de estas diligencias se efectuó el siguiente trámite procedimental: 1º Luego de presentada la queja se profirió el auto por medio del cual se adecuó el trámite de la actuación al procedimiento verbal (folios 30 y 31). 2º Copia del auto de citación a audiencia pública y formulación de cargos (folios 69 a 75).

3º Copia de las versiones rendidas por los Doctores CÉSAR AUGUSTO PEÑA SERRANO y

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Carrera 5 No. 5-80 Piso 8º PBX 3360011 -– 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co ALVARO MONTES BECERRA (folios 80 a 83), en cuya diligencia se decretó la práctica de pruebas. 4º Copia del escrito de descargos presentado por el disciplinado ALVARO MONTES BECERRA (folios 84 a 91). 5º Copia del escrito de versión libre y de descargos presentado el Doctor CÉSAR AUGUSTO PEÑA SERRANO (folios 93 a 95). 6º Certificado de antecedentes disciplinarios de los disciplinados (folios 100 y 101). 7º Copia del contrato de prestación de servicios de salud suscrito entre la Unidad de Salud de Pamplona y la ESE Hospital San Juan de Dios de Pamplona (folios 8 a 14). 8º Copia del Acta de Posesión del Doctor ALVARO MONTES BECERRA, del 30 de Agosto de 2005, como segundo representante del sector científico ante la Junta Directiva de la ESE Hospital San Juan de Dios de Pamplona (folio 7). 9º Copia de la diligencia de notificación personal del auto de citación a audiencia, efectuada el 21 de Julio de 2006 (folio 34). 10º Copia del Acta de la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA, del 11 de Agosto de 2006, en la cual el Doctor ALVARO MONTES BECERRA,

participó como segundo representante del sector científico ante la Junta Directiva (folios 54 a 64).

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Carrera 5 No. 5-80 Piso 8º PBX 3360011 -– 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co 11º Copia de la Resolución No. 002219 del 24 de Agosto de 2005, por medio de la cual el Director del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander designó como segundo representante del Sector científico ante la ESE Hospital San Juan de Dios de Pamplona al Doctor ALVARO MONTES BECERRA (folios 39 a 41). 12º Copia del certificado de existencia y representación legal de la UNIDAD DE SALUD PAMPLONA LTDA, en el cual obran como socios el implicado ALVARO DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD MONTES BECERRA y su esposa MARTHA TRINIDAD ARIAS PEÑARANDA, identificados con las cédulas de ciudadanía 13’349.058 y 63’295.614, cada uno con 30 cuotas por valor de $100.000.oo cada una, para un total de $6’000.000.oo (folios 151 a 153). 13º Declaración de la señora MARTHA ARIAS PEÑARANDA, quien acepta ser esposa del Doctor ALVARO MONTES BECERRA, por el rito católico celebrado 14 de Octubre de 1989 en la Iglesia del Espíritu Santo de la ciudad de Bucaramanga (folios 134 a 136) y Partida Eclesiástica de Matrimonio (folio 157). 14º Escritos de los alegatos de conclusión presentados por los disciplinados y su Apoderada

(folios 138 a 148). 15º Recaudadas las pruebas necesarias, la Procuraduría Regional de Norte de Santander, por auto del 2 de Octubre de 2006, citó a audiencia pública y formuló cargos para adelantar el trámite por el procedimiento verbal, de conformidad a lo previsto en el Título XI de la Ley 734 de 2002, Artículos 175 y siguientes (folios 69 a 75).

1.3. CARGOS:

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Carrera 5 No. 5-80 Piso 8º PBX 3360011 -– 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co El investigador de conocimiento formuló cargos, mediante el precitado auto al implicado, ALVARO MONTES BECERRA, como segundo representante del Sector Científico en la Junta Directiva de la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA, por incompatibilidad, al permitir la celebración del contrato No. 004 suscrito el 15 de Diciembre de 2005, entre la señora MARTHA TRINIDAD ARIAS PEÑARANDA, en su condición de cónyuge y/o compañera permanente del Doctor MONTES BECERRA, contrariando lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 37 del Acuerdo No. 001 del 18 de Noviembre de 1996, por medio del cual se adopta el Estatuto de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Pamplona, que dispone lo siguiente: “(...) Artículo 37. Incompatibilidades e inhabilidades. Los miembros de la Junta Directiva, el Gerente, Subdirectores y funcionarios de la Empresa no podrán ser

representantes legales, miembros de los organismos directivos, directores, socios o administradores de entidades con las cuales la institución tenga contratos de prestación de servicios de salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona (Artículo 3º del Decreto 973 de 1994). La falta por que se procede se encuentra tipificada como gravísima al tenor de lo previsto en los numerales 17 y 30 del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a saber: “(...) ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: (...) 17.- Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad,

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Carrera 5 No. 5-80 Piso 8º PBX 3360011 -– 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. (...). (...) 30.- Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental (...)”.

Así mismo, con su actuación incumplió los deberes consagrados en el Artículo 34 Numerales 1º y 2º de la Ley 734 de 2002, que disponen: “(...) ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: (...) 1.- Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, las leyes, los Decretos, las Ordenanzas, los Acuerdos Municipales, los Estatutos de la entidad, los Reglamentos y los Manuales de funciones (...). (...) 2.- Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause (...) o que implique abuso indebido del cargo o función (...)”. 1.4. APELACIÓN El Doctor ALVARO MONTES BECERRA, impugnó la decisión que lo declaró

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Carrera 5 No. 5-80 Piso 8º PBX 3360011 -– 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co disciplinariamente responsable, por medio de la cual se le destituyó e inhabilitó en el ejercicio de cargos públicos, por el término de diez (10) años, mediante recusro presentado el 29 de Noviembre de 2006 (folios 181 a 185). Los argumentos en que se funda la impugnación, presentada por la Apoderada del Doctor ALVARO MONTES BECERRA, se resumen así: 1º Alega la carencia de defensa técnica, por su formación en el área de la medicina, su inexperiencia como Directivo de la ESE Hospital San Juan de Dios de Pamplona y por su

actuación de buena fe para salvaguardar los derechos constitucionales a la salud de los docentes del municipio de Pamplona. 2º Expone la carencia de culpabilidad, pues considera que basta el resultado para que se endilgue la responsabilidad disciplinaria, sino que se requiere que el disciplinado haya obrado con intención que afecte el bien jurídicamente tutelado cuyo derecho fundamental propende por el logro de los fines del Estado Social de Derecho, específicamente, por la prestación del servicio esencial de la salud, salvaguardando el derecho a la vida de los docentes y pensionados del magisterio. 3º Igualmente, debate que el contrato se celebró el 29 de Agosto de 2005 y el Doctor Montes se posesionó como miembro de la Junta Directiva el 30 de Agosto de 2005, es decir, un día después. 4º Sostiene, como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, la CONVICCIÓN ERRADA E INVENCIBLE, habida cuenta que el Doctor Montes atendió la observación del auditor de celebrar el contrato entre el Hospital y la Unidad de Salud de Pamplona.

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II. PROCEDENCIA DE LA NULIDAD Sería el momento procesal para que esta Delegada entrara a revisar el fallo de primera instancia, proferido por la Regional de Norte de Santander, sino fuera porque del análisis de las piezas procesales que obran dentro del expediente se advierten vicios que afectan el procedimiento disciplinario, los cuales generan nulidad del proceso, por INDEBIDA

MOTIVACIÓN, a saber: 1º Cuando en el auto de citación a audiencia, proferido el día dos (2) de Octubre de 2006, se determina como transgredido el numeral 1º del Artículo 37 del Estatuto de la Empresa Social de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Pamplona, artículo que hace referencia a las incompatibilidades e inhabilidades, que en nada hace referencia a la conducta vulnerada, pues se trata de un CONFLICTO DE INTERESES. 2º Igualmente, no obra dentro del plenario la prueba de cómo está conformada la Junta Directiva de la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA y tampoco se determina a que hace referencia el segundo representante del sector científico, si es suplente o cuántos representante tienen asiento en la misma. 3º El fallo de primera instancia, además de ser debidamente motivado, también debe contener los elementos de que trata el Artículo 170 del Código Disciplinario Único. Esta indebida motivación debilita la fundamentación de los cargos, como quiera que la imputación de la falta es ambigua e imprecisa, toda vez que no determina con claridad el

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Carrera 5 No. 5-80 Piso 8º PBX 3360011 -– 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co título de la tipicidad de la falta, violando así el principio de tipicidad que forma parte de los principios rectores de la normatividad sustancial disciplinaria, a la cual es inevitable acudir para la adecuación de la conducta. Concluyéndose, que ignorar el principio de tipicidad,

es quebrantar los de legalidad y debido proceso contenidos en la Constitución Política y en las leyes aplicables al régimen disciplinario, por mandato del Artículo 21 de la Ley 734 de 2002. Por tanto, siguiendo las pautas de este Artículo 21, en materia disciplinaria se aplica el Artículo 9º del Código Penal (Ley 599 de 2000), el cual determina que para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable. Por consiguiente, para que una falta sea sancionable en la investigación administrativa disciplinaria, la misma debe estar descrita en la Ley 734 de 2002 o en la normatividad aplicable; debe lesionar o poner, efectivamente, en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley disciplinaria. Así las cosas, cuál sería la certeza para imponer sanción, dada la incongruencia de la tipicicidad? De otro lado, los artículos 143 y 145 de la Ley 734 de 2002, consagran las causales y los efectos de la nulidad: “Artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:

1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

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Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento. Artículo 145. Efectos de la declaratoria de nulidad. La declaratoria de nulidad afectará la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal. Así lo señalará el funcionario competente y ordenará que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula. La declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente”. Acorde con lo preceptuado en el Numeral 3º del Artículo 143 de la Ley 734 de 2002, estamos frente a “La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”, lo cual es ostensible, en el fallo de la primera instancia, proferido por el A-quo. Los anteriores elementos de juicio nos permiten concluir que estamos frente a la causal de nulidad referida, por la indebida motivación, como quiera que es incongruente la tipicidad de la falta para luego imponer sanción disciplinaria, en tal virtud habrá de declararse. Téngase como referentes y normas concordantes, los Numerales 5 y 6 del Artículo 170 de la Ley 734 de 2002, para determinar las inconsistencias que dan lugar a la nulidad por la ausencia de la fundamentación de la calificación de la falta y por la falta de análisis de la

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culpabilidad. En consecuencia, se decretará la nulidad del fallo de primera instancia No. 0069 del 27 de Noviembre de 2006 e incluso, del auto de citación a audiencia del 2 de Octubre de 2006, en el que se le formulan los cargos, debiéndose reponer la actuación que resulta afectada. Las pruebas practicadas legalmente, conservarán su plena validez. En mérito de lo expuesto LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus atribuciones legales, R E S U E L V E: PRIMERO : Decretar la NULIDAD desde el auto de citación a audiencia del 2 de Octubre de 2006, por haberse incurrido en la causal de nulidad consagrada en el Numeral 3º del Artículo 143 de la Ley 734 de 2.002, de conformidad con las precedentes motivaciones.

SEGUNDO: En consecuencia, repóngase la actuación afectada, teniendo en cuenta lo considerado en la parte motiva de este auto. Declarase válida la actuación disciplinaria surtida por esa instancia, es decir, hasta antes del Auto del 2 de Octubre de 2006 que formuló pliego de cargos.

TERCERO: Devuélvase la actuación a la Procuraduría Regional de Norte de Santander, para que de cumplimiento a lo ordenado, continúe el trámite procesal y notifique esta decisión al interesado.

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Exp.No.076-003257-06

FATR/RAGM

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