PGN - FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA - A cargo de la procuraduría no tiene fuerza

INDEBIDA PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-Cuando el servidor público, en el marco de un proceso electoral, emite opiniones en las redes sociales sobre un candidato y la viabilidad de decretar la medida de suspensión provisional ante estas circunstancias; el término para que el instructor evalúe el mérito de las pruebas recaudadas y formule el pliego de cargos; y la custodia del expediente, una vez se surte la actuación disciplinaria y concluye con fallo en primera o segunda instancia en firme FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-A cargo de la procuraduría Auxiliar para asuntos disciplinarios. Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 2021, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. MODALIDADES DE INDEBIDA INTERVENCION EN POLITICA-Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley INDEBIDA PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-Tres condiciones para su configuración De su contenido se desprende que son tres las condiciones que deben mediar en la configuración de dicha falta: (i) que el servidor público haya participado en las actividades de los partidos y movimientos políticos, o en controversias políticas; (ii)

que haya utilizado el empleo o cargo en el acto de participación; y (iii) que este comportamiento no está protegido por un derecho reconocido en la Constitución o en la ley. Además, es importante señalar que esta falta debe integrarse con lo dispuesto en el artículo 127 de la Constitución Política, que fija los límites para participar en las actividades de los partidos y movimientos, y en las controversias políticas, en consideración al sujeto (empleados del Estado): a) una prohibición absoluta: para los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo b) una prohibición absoluta con su excepción: para quienes se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, sin perjuicio de ejercer el derecho al sufragio; c) una prohibición relativa, sujeta a reglamentación: para los demás empleados, quienes solo podrán participar en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 y 39 de la Resolución 330 de 2021. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15-80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 04/03/2024 C-17 – 2024

SALIDA 04/03/2024

Doctora ANA BOLENA TRUJILLO LÓPEZ Directora de control interno disciplinario

Alcaldía de Palmira Calle 30, carrera 29 esquina Palmira (Valle del Cauca) anabolena.trujillo@palmira.gov.co atencionalciudadano@palmira.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2024-042654 del 22/01/2024 (C-2024-3406329) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la configuración de la falta disciplinaria de indebida participación en política cuando el servidor público, en el marco de un proceso electoral, emite opiniones en las redes sociales sobre un candidato y la viabilidad de decretar la medida de suspensión provisional ante estas circunstancias; el término para que el instructor evalúe el mérito de las pruebas recaudadas y formule el pliego de cargos; y la custodia del expediente, una vez se surte la actuación disciplinaria y concluye con fallo en primera o segunda instancia en firme, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, respecto a la primera inquietud, cabe partir por recordar que una de las faltas disciplinarias relacionadas con la intervención en política es «[u]tilizar

1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos Ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 2 el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley» (artículo 60-1 del CGD). De su contenido se desprende que son tres las condiciones que deben mediar en la configuración de dicha falta: (i) que el servidor público haya participado en las actividades de los partidos y movimientos políticos, o en controversias políticas; (ii) que haya utilizado el empleo o cargo en el acto de participación; y (iii) que este comportamiento no está protegido por un derecho reconocido en la Constitución o en la ley. Además, es importante señalar que esta falta debe integrarse con lo dispuesto

en el artículo 127 de la Constitución Política3, que fija los límites para participar en las actividades de los partidos y movimientos, y en las controversias políticas, en consideración al sujeto (empleados del Estado): a) una prohibición absoluta: para los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo;4 b) una prohibición absoluta con su excepción: para quienes se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, sin perjuicio de ejercer el derecho al sufragio; c) una prohibición relativa, sujeta a reglamentación: para los demás empleados, quienes solo podrán participar en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. Por consiguiente, al margen del medio que se utilice para participar en política, lo relevante, en materia de configuración de la falta disciplinaria que nos convoca, es que el funcionario, valiéndose del cargo, intervenga activa o pasivamente en las diferentes disputas con incidencia electoral directa, apoyando o rechazando una causa, una organización política o un candidato5; es decir, esta falta ha de ser entendida en su alcance estrictamente partidista o electoral. Ahora, sobre la viabilidad de decretar la medida de suspensión provisional ante comportamientos que se subsuman en una indebida participación en política, debe señalarse que, sin perjuicio del tipo de falta, el legislador disciplinario consagró esta medida provisional así: 3 «ARTÍCULO 127. // […] // <Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de

control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. // <Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. […]». Sobre el particular, se pone de presente que «la restricción establecida orientada a reprochar disciplinariamente el comportamiento del servidor público consistente en utilizar el cargo a fin de incidir en debates partidistas o contiendas electorales, tiene por objeto asegurar la imparcialidad, la moralidad, la prevalencia del interés general sobre el particular, la igualdad de los partidos y movimientos políticos así como también la libertad política». (Sentencia C-794/14). 4 « ARTÍCULO 219. La Fuerza Pública no es deliberante; no podrá reunirse sino por orden de autoridad legítima, ni dirigir peticiones, excepto sobre asuntos que se relacionen con el servicio y la moralidad del respectivo cuerpo y con arreglo a la ley. // Los miembros de la Fuerza Pública no podrán ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos». 5 «No hace parte del significado constitucional de las expresiones “actividades de los partidos y movimientos” y “controversias políticas”, comportamientos que al margen de un debate electoral o de una disputa partidista, tienen

como resultado o pueden ser interpretados como la emisión de una opinión o la presentación de una postura respecto de un asunto de interés general. Esta conclusión se fundamenta en varias razones». (Sentencia C794/14). 3 ARTÍCULO 217. SUSPENSIÓN PROVISIONAL. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere». Entonces, como «[l]a suspensión provisional no es una medida discrecional, sino reglada»6, se halla supeditada al cumplimiento de los presupuestos o condiciones objetivas concurrentes, que se relacionan a continuación: 1) Servidor público en ejercicio: al que se decide suspender tiene que estar en ejercicio de un cargo, función o servicio; 2) Oportunidad procesal: contra él debe haberse iniciado una investigación disciplinaria o adelantarse el juzgamiento disciplinario; 3) Naturaleza de la falta: dicha investigación o juzgamiento deben tramitarse por la supuesta comisión de faltas disciplinarias gravísimas o graves; y 4) Requisito sustancial: deben existir serios elementos de juicio, a partir de los cuales se pueda establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio hace posible: a) que el procesado interfiera

en el trámite del proceso, b) que el procesado continúe cometiendo la falta por la cual se lo procesa o c) que el procesado reitere la comisión de dicha falta. Así las cosas, en la decisión en la que se adopte la medida provisional deben motivarse los antedichos presupuestos;7 en especial, el requisito sustancial respecto de las tres hipótesis justificativas. Para ello, la autoridad disciplinaria debe efectuar un análisis de los elementos probatorios que objetivamente le «permitan inferir que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la consumación de los siguientes riesgos: (i) la interferencia por parte del procesado en la investigación; (ii) la continuación de la comisión de la falta; o (iii) la reiteración de la misma [sic]»8.9 En cuanto al término para que el instructor evalúe el mérito de las pruebas recaudadas y formule el pliego de cargos, se menciona que la evaluación de 6 Cfr. sentencia C-8/19. 7 «la naturaleza de la falta, si es gravísima o es grave; el cargo que ostenta el investigado y el grado de posibilidad de injerencia o interferencia del proceso; el contacto y manejo que pueda tener con los hechos que son objeto de investigación y la prueba que se practicará en el proceso; las facultades que la ley le otorga para el manejo y dirección del objeto material de la falta investigada. Las circunstancias objetivas que le permitan efectuar un serio juicio de inferencia a partir del cual pueda deducir la continuidad de la falta por su reiteración […]». (SÁNCHEZ HERRERA, ESIQUIO MANUEL. Dogmática practicable del derecho disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 4.ª

ed., 2020; pp. 413 y 414). 8 Cfr. sentencia T-433/19, que cita, a su vez, apartes de la providencia C-450/03. 9 Adicionalmente, en cuanto a los fines que el legislador persigue con cada una de estas tres causales de procedencia, en la sentencia C-450/03 se indicó que el de «la causal primera, es asegurarse que el proceso se adelante en correcta forma evitando que quien es investigado o juzgado pueda llegar a interferir en él valiéndose de su cargo, función o servicio, entorpeciendo así el proceso disciplinario»; y el de las causales segunda y tercera, se refiere a «la preocupación de que continúe o se repita la falta que originó el proceso. Estas causales salvaguardan aquellos bienes jurídicamente tutelados que hubieren sido posiblemente lesionados en forma gravísima o grave, mediante la eliminación de la posibilidad de que sigan siendo o vuelvan a ser afectados por la conducta del servidor investigado o juzgado». 4 la investigación disciplinaria10 se materializa bien a través de un auto de terminación del proceso y archivo definitivo, o de formulación de pliego de cargos11. Por ende, como del contenido de los artículos 1912, 9013, 11714, 221, 223 y 22415 del CGD, se colige que estos dos autos son decisiones disciplinarias de fondo16, que deben motivarse17 y se profieren en la etapa de investigación, les resulta aplicable el término de diez días otorgado por el legislador para su expedición. Por último, frente a la custodia del expediente, una vez se surte la actuación

disciplinaria y concluye con fallo en primera o segunda instancia en firme, se señala que le compete al a quo —bien porque la decisión no sea recurrida o porque el ad quem resuelva el recurso de alzada y devuelva el expediente 10 «ARTÍCULO 221. DECISIÓN DE EVALUACIÓN. Una vez surtida la etapa prevista en el artículo anterior, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos al disciplinable o terminará la actuación y ordenará el archivo, según corresponda». 11 «ARTÍCULO 222. PROCEDENCIA DE LA DECISIÓN DE CITACIÓN A AUDIENCIA Y FORMULACIÓN DE CARGOS. El funcionario de conocimiento citará a audiencia y formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del disciplinado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. […]». Al respecto, cabe señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 2094/21, «[c]uando en la Ley 1952 de 2019 se emplee la expresión “auto de citación a audiencia y formulación de cargos” debe entenderse “pliego de cargos” […]». «ARTÍCULO 223. PLIEGO DE CARGOS. La decisión mediante la cual se cite a audiencia al disciplinado deberá contener: // 1. La identificación del autor o autores de la falta. // 2. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. // 3. La descripción y determinación de la conducta

investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. // 4. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. // 5. El análisis de la ilicitud sustancial del comportamiento. // 6. El análisis de la culpabilidad. // 7. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. // 8. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 47 de este Código. // 9. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales». 12 «ARTÍCULO 19. MOTIVACIÓN. Toda decisión de fondo deberá motivarse». 13 «ARTÍCULO 90. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso». 14 «ARTÍCULO 117. MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES DISCIPLINARIAS, Y TÉRMINO PARA ADOPTAR DECISIONES. Salvo lo dispuesto en normas especiales de este código, todas las decisiones interlocutorias y los fallos que se profieran en

el curso de la actuación deberán motivarse. // En la etapa de indagación previa e investigación, las decisiones que requieran motivación se tomarán en el término de diez (10) días y las de impulso procesal en tres (3), salvo disposición en contrario». 15 «ARTÍCULO 224. ARCHIVO DEFINITIVO. En los casos de terminación del proceso disciplinario, previstos en el artículo 90 y en el evento consagrado en el artículo 213 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada. Cuando no haya sido posible identificar e individualizar al presunto autor, el archivo hará tránsito a cosa juzgada formal». 16 Se recomienda revisar el concepto C-251 – 2019. Allí se destaca que es el contenido del auto el que permite su calificación, pues si entraña limitaciones y restricciones a los derechos del investigado o la posibilidad de ocasionarle perjuicios, se estará ante un interlocutorio; pero si solo dispone un trámite en desarrollo del curso progresivo de la actuación, será un auto de sustanciación; también se precisan los conceptos de las dos categorías de autos (interlocutorios y de sustanciación), así: «Autos interlocutorios // Esta clase de providencias se caracteriza porque resuelven cuestiones importantes dentro del proceso, en algunos casos excepcionales de tanta trascendencia que le ponen fin al mismo [sic] […] se ha tenido como criterio orientador práctico para saber si un auto es interlocutorio, el que envuelva en su contenido la posibilidad de ocasionar perjuicio a una de las partes, guia que es útil puesto que el auto de trámite o sustanciación por su índole no conlleva esta posibilidad, pero sin que sea

el único criterio atendible. // El carácter interlocutorio de una providencia […] no depende de su mayor o menor extensión sino de su contenido, […] porque es la posibilidad de ocasionar perjuicio a una de las partes lo que califica usualmente la naturaleza del auto. […] Autos de sustanciación // Son, esencialmente, los que sirven para impulsar la actuación y llevar el proceso al estado de ser decidido. En veces se ocupan de resolver ciertas peticiones de las partes que no entrañan determinaciones de fondo ni están en posibilidad de ocasionar perjuicios. // Es fácil saber cuándo se trata de un auto de sustanciación, pues las manos procesales encargan de indicar qué auto debe dictarse para avanzar ordenadamente en el juicio. […] Estos autos se encuentran indicados en forma precisa dentro del trámite del correspondiente proceso y puede afirmarse que, en tratándose de estos autos de sustanciación, le basta al juez dar a la norma la presentación de un auto, transcribiendo lo que en ella se dice. […] También hay autos de sustanciación no previstos expresamente en una norma, pero que tienen la misma finalidad: darle curso progresivo a la actuación; tales son los autos que contienen órdenes para el secretario […]». (LÓPEZ BLANCO, HERNÁN FABIO. Código General del Proceso – Parte General. Bogotá: Dupré Editores, 2.ª ed., 2019; p. 704). 5 para que se dé cumplimiento a lo ordenado en la parte resolutiva—, disponer su archivo, en los términos de conservación de documentos fijados por el Archivo General de la Nación18. Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia de la

consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201119 y 39 de la Resolución 330 de 202120. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-17 – 2024

E-2024-042654 (C-2024-3406329) 17 En la teoría general del proceso se ha establecido que salvo los autos que se limiten a disponer un trámite, las demás decisiones serán motivadas (art. 279 del CGP). Así las cosas, «[e]l deber de motivar toda providencia que no tenga por única finalidad impulsar el trámite, reclama, como presupuesto sine qua non, que la jurisdicción haga públicas las razones que ha tenido en cuenta al adoptar la respectiva resolución, de tal manera que tras conocérselas se tenga noticia de su contenido para que no aparezca arbitraria, caprichosa, antojadiza, sino producto del análisis objetivo, amén de reflexivo de los diferentes elementos de juicio incorporados al plenario y dentro del marco trazado por el objeto y la causa del proceso» (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia STC6687-2020 del 03/09/2020, rad. n.° 11001-02-03-000-2020-02048-00; m. p. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA). Respecto a la motivación de las providencias, precisó el Consejo de estado que «se trata de un deber que tienen todas las autoridades de expresar las razones que conducen a la toma de una determinada decisión o a

la expedición de un acto; en efecto, la motivación de las decisiones judiciales y administrativas se proyecta como una manifestación y garantía del derecho fundamental al debido proceso que prevé el artículo 29 constitucional. // El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. Siendo el proceso disciplinario un trámite de naturaleza administrativa, es claro que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas» (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”; providencia del 25/01/2018; rad. 70001-23-33-0002013-00277-01(1498-15); c. p. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ). 18 Cfr. Ley General de Archivos 594/00; y Acuerdo 8/14, entre otros. 19 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 20 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 6