PGN - FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA - Reviste un carácter meramente ilustrativo o

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-En investigación a cargo de una OCID y del consejo superior de judicatura a un abogado que funge como servidor público.

PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva.

Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Concepto de la procuraduría en investigación disciplinaria contra abogados que cumplen funciones públicas Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada a la consulta C-4 – 2012: (…). REGIMEN DISCIPLINARIO-De los servidores públicos/REGIMEN DISCIPLINARIO-De los abogados. Como quiera que el tema planteado supone la infracción, por un mismo sujeto, del régimen disciplinario de los servidores públicos y del Código Disciplinario de los Abogados, es pertinente identificar, en primer término, el objeto de protección de cada una de estas formas de reacción punitiva del Estado. // El objeto de protección del derecho disciplinario de los servidores públicos es la buena marcha de la administración pública, lo que se pretende asegurar verificando el cumplimiento de los deberes funcionales que a cada uno de los servidores públicos le corresponden,

concepto que se concreta en la idea de falta disciplinaria, la cual comprende el «incumplimiento de deberes, la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses», tal como lo enseña el artículo 23 de la Ley 734 de 2002. Por el contrario, lo que pretende el derecho disciplinario de los abogados es una intervención del Estado en aras de afrontar el riesgo social de la profesión que ejercen quienes asumen la gestión de los intereses jurídicos de las personas; por tal razón la Corte Constitucional señaló en Sentencia C-530 de 2000 que […] «es acorde con el art. 26 de la Constitución, que atribuye a las autoridades competencia para inspeccionar y vigilar el ejercicio de las profesiones, con el fin de prevenir la ocurrencia de riesgos sociales; en tal virtud, para cumplir con este cometido le corresponde al legislador determinar la composición y señalar las funciones de los órganos encargados del control disciplinario, para asegurar que el ejercicio de la respectiva profesión se cumplan dentro de ciertos parámetros éticos y de eficiencia, eficacia y responsabilidad, acordes con el interés general que demanda la prevención de los aludidos riesgos». // Vistas así las cosas, deviene lógico concluir que es diferente el interés que el Estado tiene al controlar a unos u otros agentes del tráfico social, aún en el caso en que coincida la condición de abogado en ejercicio de la profesión y la de servidor público, ya sea legal o ilegalmente […]. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Más aún, la posibilidad de hacer un doble y simultáneo enjuiciamiento disciplinario de quien, como servidor público y al margen del ejercicio de las funciones públicas ejerce ilegalmente la profesión de abogado, puede inferirse también del hecho de que la Corte Constitucional haya avalado en reciente providencia el enjuiciamiento disciplinario de quienes en ejercicio de funciones públicas ejercen la profesión de abogado, con los siguientes argumentos: En consecuencia, la prohibición del artículo 29 constitucional se debe analizar en relación con actuaciones estatales de la misma naturaleza y finalidad, sin que sea posible afirmar su desconocimiento cuando se trate de procedimientos regidos por normativas con un contenido y objeto diversos, porque ello sería someter las competencias de distintos órganos del Estado a la actuación de aquel que primero inicie o produzca un resultado concreto frente al sujeto investigado. De aceptarse que un mismo hecho no puede dar origen a actuaciones o procesos diversos frente a un mismo individuo, podría generar consecuencias tales como que una vez una autoridad determinada inicie o profiera un resultado concreto frente a un individuo, otras pierdan su competencia para cumplir la función que les corresponde. Por ejemplo, si en el campo penal se produce un resultado determinado, las actuaciones en lo fiscal, lo disciplinario, lo correccional deberían cesar, conclusión contraria, entre otros, al mandato de los artículos 6, 124 y 211 de la Constitución en relación con la responsabilidad de los servidores y particulares que cumplen funciones públicas y las competencias de

entes como la Procuraduría General de la Nación; la Contraloría General de la República; el Consejo Nacional Electoral; el Consejo de Estado y los consejos seccionales y Superior de la Judicatura, entre otros, que tienen funciones diversas. El aserto anterior se corrobora al analizar la jurisprudencia de esta corporación que ha reconocido que la violación de esta prohibición se presenta cuando se está en presencia de una actuación sancionatoria del mismo género o naturaleza. Así, por ejemplo, en materia penal, cuando un mismo hecho es objeto de un tipo penal y uno de sus elementos sirve como circunstancia de agravación o en materia disciplinaria si una misma conducta es fundamento de dos tipos disciplinarios diferentes en el mismo ordenamiento. Por tanto, no puede hablarse de violación del non bis in idem frente a actuaciones de tipo sancionatorio que no tengan ni la misma naturaleza jurídica ni [estén] regidas por la misma normativa y de competencia por autoridades diversas. En sentencia C-870 de 2002 se indicó que […] «El principio non bis in idem, por lo menos, también prohíbe al legislador permitir que una misma persona sea objeto de múltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los mismos hechos ante una misma jurisdicción». // Y más adelante concluyó la Corte con una contundencia que es absolutamente pertinente para el tema consultado: En criterio de la Sala, el inciso acusado solo tiene una interpretación plausible: los abogados que en su condición de servidores o particulares que ejerzan función pública deban ejercer la profesión, quedan sujetos a las regulaciones del Código Disciplinario del Abogado por las faltas que lleguen a

cometer en su ejercicio, sin que ello excluya la competencia de los órganos disciplinarios encargados de velar por el correcto ejercicio de la función pública. En consecuencia, estos serán responsables ante i) la Procuraduría General de la Nación o la oficina de control interno disciplinario, según sea el caso, en su condición de servidores o particulares que ejercen función pública en los términos del Ley 734 de 2002, por la violación de sus deberes funcionales y ii) los consejos seccional o superior de la Judicatura, por la violación de la normativa que rige la profesión de abogado, Ley 1123 de 2007. // Esta interpretación del inciso acusado se ajusta a la competencia del Procurador General de la Nación, artículo 277 numeral 6 de la Constitución y a la de los consejos seccionales y el superior de la Judicatura, en los términos del artículo 256 numeral 3 de la Carta. El objeto de la normativa en estudio es qu todos los abogados que ejerzan la profesión respondan por su correcto ejercicio, finalidad que se vería frustrada si se admitiera que algunos juristas en ejercicio no pueden ser investigados por el tribunal que vigila la conducta de estos profesionales, por el hecho de ostentar la calidad de servidor 2 público o particular que ejerce función pública. No se puede confundir la protección en el correcto ejercicio de una profesión y el cumplimiento de los deberes que ella impone, con el desarrollo de la función pública y las obligaciones que se derivan de su ejercicio. En el primer caso, compete su vigilancia a los consejos seccionales y superior de la Judicatura, articulo 256 numeral 3 de la Constitución y, en el

segundo, a la Procuraduría General de la Nación, distinción que entendió claramente el legislador en el precepto que se acusa. // Es importante aclarar que no todos los servidores o particulares que ejercen función pública y sean abogados están sujetos a la potestad disciplinaria de los consejos seccionales y superior de la judicatura. No. Solo lo están quienes en razón de su especial vinculación con el Estado deben ejercen la profesión, entendida ésta como asesorar, patrocinar o representar al ente para el cual se está vinculado. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-El abogado servidor público puede ser investigado simultáneamente por la procuraduría y el consejo seccional de la judicatura. Con fundamento en las razones que anteceden, esta oficina consultora concluye […] un servidor público [abogado] […] puede ser investigado y sancionado simultáneamente por la Procuraduría General de la Nación y el correspondiente Consejo Seccional de la Judicatura, sin que con ello se viole la prohibición constitucional comúnmente llamada non bis in idem. […] No solo es posible sino necesaria, la imposición de dos sanciones diferentes por este tipo de conductas que comportan una doble afrenta al Estado: De una parte, el incumplimiento del deber funcional del servidor público; y de otra, la infracción de las exigencias éticas mínimas tipificadas en el código que procura afrontar los riesgos sociales que conlleva el ejercicio de la profesión de abogado. FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, que no tiene fuerza vinculante este pronunciamiento.

3 Bogotá, D. C., 31/08/2020 C-112 – 2020

SALIDA 01/09/2020

Doctora

CARMEN CECILIA RAMÍREZ MORÉ

Líder de Control Disciplinario Aguas Regionales EPM, S. A., E. S. P. Carrera 11 22A-63 San Jerónimo (Antioquia) karen.cecilia.ramirez @aguasregionales.com buzoncorporativo@aguasregionales.com Ref.: Respuesta consulta rad. E-2020-358807 del 16/07/2020 (C-2020-1552025) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico acerca de si se transgrede el principio del non bis in idem al investigar disciplinariamente, tanto por la OCID como por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, a un abogado que a su vez ostenta la calidad de servidor público, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada a la consulta C-4 – 2012:

Como quiera que el tema planteado supone la infracción, por un mismo sujeto, del régimen disciplinario de los servidores públicos y del Código Disciplinario de los Abogados, es pertinente identificar, en primer término, el objeto de protección de cada una de estas formas de reacción punitiva del Estado. // El objeto de protección del derecho disciplinario de los servidores públicos es la buena marcha de la administración pública, lo que se pretende asegurar verificando el cumplimiento de los deberes funcionales que a cada uno de los servidores públicos le corresponden, concepto que se concreta en la 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 4 idea de falta disciplinaria, la cual comprende el «incumplimiento de deberes, la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses», tal como lo enseña el artículo 23 de la Ley 734 de 2002. Por el contrario, lo que pretende el derecho disciplinario de los abogados es una intervención del Estado en aras de afrontar el riesgo social de la profesión que ejercen quienes asumen la gestión de los intereses jurídicos de las personas; por tal razón la Corte

Constitucional señaló en Sentencia C-530 de 2000 que […] «es acorde con el art. 26 de la Constitución, que atribuye a las autoridades competencia para inspeccionar y vigilar el ejercicio de las profesiones, con el fin de prevenir la ocurrencia de riesgos sociales; en tal virtud, para cumplir con este cometido le corresponde al legislador determinar la composición y señalar las funciones de los órganos encargados del control disciplinario, para asegurar que el ejercicio de la respectiva profesión se cumplan dentro de ciertos parámetros éticos y de eficiencia, eficacia y responsabilidad, acordes con el interés general que demanda la prevención de los aludidos riesgos». // Vistas así las cosas, deviene lógico concluir que es diferente el interés que el Estado tiene al controlar a unos u otros agentes del tráfico social, aún en el caso en que coincida la condición de abogado en ejercicio de la profesión y la de servidor público, ya sea legal o ilegalmente […]. Más aún, la posibilidad de hacer un doble y simultáneo enjuiciamiento disciplinario de quien, como servidor público y al margen del ejercicio de las funciones públicas ejerce ilegalmente la profesión de abogado, puede inferirse también del hecho de que la Corte Constitucional haya avalado en reciente providencia el enjuiciamiento disciplinario de quienes en ejercicio de funciones públicas ejercen la profesión de abogado2, con los siguientes argumentos: En consecuencia, la prohibición del artículo 29 constitucional se debe analizar en relación con actuaciones estatales de la misma naturaleza y finalidad, sin que sea posible afirmar su desconocimiento cuando se trate de procedimientos regidos por

normativas con un contenido y objeto diversos, porque ello sería someter las competencias de distintos órganos del Estado a la actuación de aquel que primero inicie o produzca un resultado concreto frente al sujeto investigado. De aceptarse que un mismo hecho no puede dar origen a actuaciones o procesos diversos frente a un mismo individuo, podría generar consecuencias tales como que una vez una autoridad determinada inicie o profiera un resultado concreto frente a un individuo, otras pierdan su competencia para cumplir la función que les corresponde. Por ejemplo, si en el campo penal se produce un resultado determinado, las actuaciones en lo fiscal, lo disciplinario, lo correccional deberían cesar, conclusión contraria, entre otros, al mandato de los artículos 6, 124 y 211 de la Constitución en relación con la responsabilidad de los servidores y particulares que cumplen funciones públicas y las competencias de entes como la Procuraduría General de la 2 Sentencia C-899/11. 5 Nación; la Contraloría General de la República; el Consejo Nacional Electoral; el Consejo de Estado y los consejos seccionales y Superior de la Judicatura, entre otros, que tienen funciones diversas. El aserto anterior se corrobora al analizar la jurisprudencia de esta corporación que ha reconocido que la violación de esta prohibición se presenta cuando se está en presencia de una actuación sancionatoria del mismo género o naturaleza. Así, por ejemplo, en materia penal, cuando un mismo hecho es objeto de un tipo penal y uno de sus elementos sirve como circunstancia de agravación3 o en materia disciplinaria si una misma conducta es fundamento de dos tipos disciplinarios diferentes en el mismo

ordenamiento4. Por tanto, no puede hablarse de violación del non bis in idem frente a actuaciones de tipo sancionatorio que no tengan ni la misma naturaleza jurídica ni [estén] regidas por la misma normativa y de competencia por autoridades diversas. En sentencia C-870 de 2002 se indicó que […] «El principio non bis in idem, por lo menos, también prohíbe al legislador permitir que una misma persona sea objeto de múltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los mismos hechos ante una misma jurisdicción». // Y más adelante concluyó la Corte con una contundencia que es absolutamente pertinente para el tema consultado: En criterio de la Sala, el inciso acusado solo tiene una interpretación plausible: los abogados que en su condición de servidores o particulares que ejerzan función pública deban ejercer la profesión, quedan sujetos a las regulaciones del Código Disciplinario del Abogado por las faltas que lleguen a cometer en su ejercicio, sin que ello excluya la competencia de los órganos disciplinarios encargados de velar por el correcto ejercicio de la función pública. En consecuencia, estos serán responsables ante i) la Procuraduría General de la Nación o la oficina de control interno disciplinario, según sea el caso, en su condición de servidores o particulares que ejercen función pública en los términos del Ley 734 de 2002, por la violación de sus deberes funcionales y ii) los consejos seccional o superior de la Judicatura, por la violación de la normativa que rige la profesión de abogado, Ley 1123 de 2007. // Esta interpretación del inciso acusado se ajusta a la competencia del Procurador

General de la Nación, artículo 277 numeral 6 de la Constitución y a la de los consejos seccionales y el superior de la Judicatura, en los términos del artículo 256 numeral 3 de la Carta. El objeto de la normativa en estudio es que todos los abogados que ejerzan la profesión respondan por su correcto ejercicio, finalidad que se vería frustrada si se admitiera que algunos juristas en ejercicio no pueden ser investigados por el tribunal que vigila la conducta de estos profesionales, por el hecho de ostentar la calidad de servidor público o particular que ejerce función pública. No se puede confundir la protección en el correcto ejercicio de una profesión y el cumplimiento de los deberes que ella impone, con el desarrollo de la función pública 3 Cfr. sentencia C-591/09. 4 Cfr. sentencia C-872/02. 6 y las obligaciones que se derivan de su ejercicio. En el primer caso, compete su vigilancia a los consejos seccionales y superior de la Judicatura, articulo 256 numeral 3 de la Constitución y, en el segundo, a la Procuraduría General de la Nación, distinción que entendió claramente el legislador en el precepto que se acusa. // Es importante aclarar que no todos los servidores o particulares que ejercen función pública y sean abogados están sujetos a la potestad disciplinaria de los consejos seccionales y superior de la judicatura. No. Solo lo están quienes en razón de su especial vinculación con el Estado deben ejercen la profesión, entendida ésta como asesorar, patrocinar o representar al ente para el cual se está vinculado. Con fundamento en las razones que anteceden, esta oficina consultora concluye […] un servidor público [abogado] […] puede ser

investigado y sancionado simultáneamente por la Procuraduría General de la Nación y el correspondiente Consejo Seccional de la Judicatura, sin que con ello se viole la prohibición constitucional comúnmente llamada non bis in idem. […] No solo es posible sino necesaria, la imposición de dos sanciones diferentes por este tipo de conductas que comportan una doble afrenta al Estado: De una parte, el incumplimiento del deber funcional del servidor público; y de otra, la infracción de las exigencias éticas mínimas tipificadas en el código que procura afrontar los riesgos sociales que conlleva el ejercicio de la profesión de abogado. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20115 y 12 de la Resolución 9 de 20176. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-112 – 2020

E-2020-358807 (C-2020-1552025) IUR 33357 5 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario,

los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 6 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 7