PGN - FUNCION CONSULTIVA - Función consultiva

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el numeral 7° (parcial) del artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. CONSEJO DE ESTADO-Atribuciones constitucionales/CONSEJO DE ESTADOFunción consultiva En el artículo 237 de la Constitución Política se establece que “son atribuciones del Consejo de Estado: (…) 3. Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen” Al respecto, se resalta que, en su calidad de autoridad designada por el legislador para ejercer dicha atribución la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha explicado que la función consultiva: Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 1 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14766

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad presentada por Francisco Hoyos Lemus contra el numeral 7° (parcial) del artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.

Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo

Concepto No.: 7118

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1 y 17.3 del Decreto Ley 262 de 20002, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Francisco Hoyos Lemus interpuso demanda de inconstitucionalidad contra la expresión que se subraya del numeral 7° del artículo 19 de la Ley 2080 de 2021: “Artículo 19. Modifíquense el inciso primero y los numerales 7° y 10 del artículo 112 de la Ley 1437 de 20113, los cuales quedarán así: Artículo 112.

Integración y funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil: (…)

7. Emitir concepto, a petición del Gobierno nacional o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en relación con las controversias jurídicas que se presenten entre entidades públicas del orden nacional, o entre estas y entidades del orden territorial, con el fin de precaver un eventual litigio o poner fin a uno existente. El concepto emitido por la Sala no está sujeto a recurso alguno (…)”.

El actor solicita que se declare la inexequibilidad de la expresión acusada, pues desconoce que, en los términos de los artículos 115 y 237.3 de la Constitución, 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5.

Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 En la presente oportunidad, el concepto del Ministerio Público lo rinde el Viceprocurador General de la Nación, toda vez que mediante Auto 888A de 2022 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo) se aceptó el impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación. 3 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 2 sólo el Gobierno Nacional, conformado por el Presidente de la República, los ministros y los directores de departamentos administrativos, está legitimado para solicitarle al Consejo de Estado conceptos en asuntos de administración.

II. Consideraciones del Ministerio Público En el artículo 237 de la Constitución Política se establece que “son atribuciones del Consejo de Estado: (…) 3. Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen”4.

Al respecto, se resalta que, en su calidad de autoridad designada por el legislador para ejercer dicha atribución5, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha explicado que la función consultiva: (i) Es de alcance “restringido en cuanto al consultante y a la finalidad de la consulta. En efecto, (a) sólo puede consultar el Gobierno Nacional, formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos, conforme dispone el inciso segundo del

artículo 115 de la Constitución, y (b) para casos en que lo requiera a propósito de los asuntos de la administración”, es decir, aquellos temas que “corresponden a los despachos del respectivo ministro o director y al sector administrativo que les corresponde orientar”6; y (ii) Se “contrae a asesorar y orientar al Gobierno Nacional en aquellos aspectos jurídicos que le permitan un mejor ejercicio de sus funciones, lo cual excluye las consultas de carácter jurisdiccional”, por lo que no es procedente cuando hay procesos judiciales en curso sobre la materia, ni para facilitar “la interpretación de sentencias” o el “cumplimiento de fallos”7. Igualmente, en el artículo 237 Superior se estipula que “son atribuciones del Consejo de Estado: (…) 6. Las demás que determine la ley”, lo cual guarda consonancia con: (a) Los artículos 150 (numerales 2° y 23) y 228 de la Constitución, en los cuales se dispone que le corresponde al Congreso de la República “expedir códigos en todos los ramos de la legislación” y “las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas”, por ejemplo, “la administración de justicia”; y (b) El artículo 236 de la Carta Política, en el que se indica que el Consejo de Estado “se dividirá en salas y secciones para separar las funciones 4 En este sentido, en la misma disposición se precisa que “en los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en

territorio o en espacio aéreo de la nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado”. 5 Cfr. Artículo 38 de la Ley 270 de 1996. 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 816 del 24 de junio de 1996 y 1965 del 26 de noviembre de 2009. 7 Ibídem. Conceptos 480 del 12 de noviembre de 1992, 1178 del 8 de abril de 1999 y 1940 del 12 de marzo de 2009. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 3 jurisdiccionales de las demás que le asignen la Constitución y la ley. La ley señalará las funciones de cada una de las salas y secciones, el número de magistrados que deban integrarlas y su organización interna”. Sobre el particular, se ha advertido que la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no estableció una lista taxativa de las atribuciones de los órganos de la Rama Judicial, pues, si bien es cierto que definió expresamente algunas de sus competencias que no pueden ser alteradas por el legislador, también lo es que indicó que tienen las “demás funciones que determine la ley”, otorgándole un margen de configuración normativa complementario al Congreso de la República para ordenar la materia sin alterar la esencia de las disposiciones superiores8. En punto de ello, se destaca que la única excepción a dicho margen de configuración son las competencias de la Corte Constitucional, en tanto en la Carta Política se determinó que se circunscriben a “los estrictos y precisos

términos” señalados en el artículo 241 Superior, por lo que no pueden ser ampliadas por el legislador9. En relación con la función consultiva, en la jurisprudencia constitucional se ha indicado que no se agota con la asignación al Consejo de Estado de la atribución para resolver las consultas del Gobierno en asuntos de administración del numeral 3° del artículo 237 Superior, porque el Congreso de la República puede válidamente otorgarles a otros órganos judiciales dicha atribución, así como concederles legitimación a distintas autoridades para activar su operación10. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-375 de 199511, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de una norma que asignó a los tribunales administrativos la función consultiva tratándose de contratos relativos a la vigilancia fiscal de las empresas de servicios públicos con aportes de los municipios o departamentos, así como autorizó a las entidades nacionales y territoriales correspondientes para poner en ejecución dicha atribución. Lo anterior, bajo el argumento de que: “(…) si bien la función consultiva la ejerce el Consejo de Estado en relación con asuntos de administración correspondientes al Gobierno Nacional, no se opone a aquélla la asignación que haga la ley de dicha función consultiva, cuando se trate de celebración de contratos relativos a la vigilancia fiscal en empresas de servicios públicos en las cuales posean acciones o aportes las entidades territoriales, porque los tribunales administrativos hacen parte, según la Constitución, del sistema de la jurisdicción contenciosa administrativa que cumple, entre otras, funciones consultivas (arts. 237 y 238 C.P.), y su competencia se circunscribe a asuntos que tienen relación con la

administración distrital, departamental o municipal”. 8 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). 9 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-375 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). 11 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 4 En esta misma línea argumentativa, en la Sentencia C-037 de 199612, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las normas que le otorgaron competencia a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para: (i) “conceptuar sobre las cuestiones jurídicas relativas al Servicio Civil”, y (ii) “conceptuar sobre los contratos que se proyecte celebrar con empresas privadas colombianas, escogidas por concurso público de méritos, en los casos especiales autorizados por la ley, para efectuar el control fiscal de la gestión administrativa nacional”. Ello, porque: (a) “De conformidad con el artículo 237-3 Superior, el Consejo de Estado se desempeña como cuerpo supremo consultivo”; y (b) “Para estos efectos, el legislador creó la Sala de Consulta y Servicio Civil” y sus funciones “pueden ser determinadas por la ley, según lo permite el numeral 6° del artículo 237” de la Carta Política.

Pues bien, el Ministerio Público advierte que la función consultiva del Consejo de Estado no se agota en lo dispuesto en el artículo 237.3 de la Constitución, pues, en virtud de los artículos 236 y 237.6 de la Carta Política, el Congreso de la República puede ampliarla atendiendo la naturaleza superior de las autoridades que componen la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En este contexto, la Procuraduría considera que la demanda de la referencia no está llamada a prosperar, porque la función consultiva asignada a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado por el numeral 7° del artículo 19 de la Ley 2080 de 2021 constituye un ejercicio legítimo de la libertad de configuración del legislador, conforme pasa a explicarse. Para empezar, se precisa que la norma demandada no desarrolla el numeral 3° del artículo 237 de la Constitución, pues no pretende ordenar las consultas del Gobierno Nacional sobre asuntos de administración. En efecto, se trata de una función de origen legal dirigida a que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emita concepto sobre materias litigiosas, incluso jurisdiccionales, a efectos de superar controversias entre entidades públicas, es decir, cuestiones excluidas del alcance de la referida atribución superior, según se indicó líneas atrás13. En este sentido, el Ministerio Público considera que no es procedente analizar la constitucionalidad de la disposición acusada a la luz del artículo 237.3 Superior y, por ende, tampoco resulta razonable acudir a la definición de Gobierno Nacional

12 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 13 En punto de ello, la Procuraduría concuerda con la intervención de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en la cual se indica que: “nótese bien que las dos normasla demandada y la supuestamente infringidase refieren a la función consultiva, pero fijan alcances distintos. De manera que se puede concluir que se trata de funciones de consulta, pero sustancialmente diferentes. Esto es así, por cuanto el artículo 237, numeral 3º, de la Constitución, se refiere a la función consultiva tradicional o clásica, heredada de la tradición decimonónica, a la cual se remonta el origen mismo del Consejo de Estado, y que, por ello, puede catalogarse como la función consultiva originaria. En cambio, la función consultiva de que trata el artículo 19 de la Ley 2080 es una función consultiva distinta, que surge en un contexto histórico completamente diferente y responde a una necesidad específica, la cual, dado su carácter novedoso, podría denominarse como ‘función consultiva derivada’ o ‘consulta para precaver litigios o poner fin a uno existente’”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 5 del artículo 115 de la Carta Política para determinar si la legitimación otorgada a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado es compatible con la mencionada función consultiva de origen constitucional. Ahora, se advierte que el precepto acusado fue expedido en virtud de la competencia que los artículos 236 y 237.6 de la Constitución le otorgan al

Congreso de la República para regular la organización y funciones del Consejo de Estado, por lo cual su constitucionalidad depende del respeto de la naturaleza de las atribuciones asignadas por el Constituyente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, la Procuraduría estima que no se desnaturaliza la concepción constitucional de dicha jurisdicción con ocasión de la atribución asignada a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para “emitir concepto, a petición del Gobierno nacional o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en relación con las controversias jurídicas que se presenten entre entidades públicas del orden nacional, o entre estas y entidades del orden territorial, con el fin de precaver un eventual litigio o poner fin a uno existente”. Lo anterior, puesto que: (i) La función consultiva que asigna la norma acusada no es extraña a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Para ilustrar, constitucionalmente es otorgada al Consejo de Estado14 y por mandato legal se ha reconocido desde hace décadas a otras autoridades que la conforman, como los tribunales administrativos15; (ii) La materia de la función consultiva no es ajena a las temáticas a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya que se refiere a controversias litigiosas entre entidades públicas, es decir, asuntos propios de la especialidad que excluyen conflictos exclusivamente entre particulares16; (iii) Si bien la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no hace parte del Gobierno Nacional en los términos del artículo 115 Superior, lo cierto es que se trata de una entidad que, en virtud del criterio de especialización administrativa, fue creada para asumir de manera técnica las funciones que

anteriormente tenía la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio de Justicia. En consecuencia, la legitimación otorgada a dicha institución para solicitar la emisión de conceptos no parece tener la entidad suficiente para afectar la ingeniería constitucional17; y (iv) La legitimación para solicitar conceptos que se establece en la norma no sólo es reconocida a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sino 14 Cfr. Artículo 237 de la Constitución. 15 Cfr. Artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994. 16 En este sentido, se recuerda que en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se indica que “la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. 17 Cfr. Ley 1444 de 2011 y Decreto Ley 4085 de 2011. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 6 también al Gobierno Nacional (Presidencia de la República, ministerios y departamentos administrativos), con lo cual no se afectan las prerrogativas constitucionales propias de este último18. En suma, el Ministerio Público concluye que la expresión acusada del numeral 7°

del artículo 19 de la Ley 2080 de 2021 no se opone a los mandatos constitucionales, en tanto se enmarca en la libertad de configuración del legislador en la materia. Por consiguiente, le solicitará a la Corte Constitucional que declare su exequibilidad.

III. Solicitud Por las razones expuestas, la Procuraduría General de la Nación le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de la expresión acusada del numeral 7° del artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.

Atentamente, SILVANO GÓMEZ STRAUCH Viceprocurador General de la Nación Proyectó: Olga Lucía Abello Restrepo – Asesora de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

Revisó: Madia Elena Ortega Otero – Asesora de la Viceprocuraduría General de la Nación.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. 18 Cfr. Artículos 189, 201 y 237 de la Constitución Política.

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