PGN - FUNCION DE FISCALIZACION TRIBUTARIA - No es conferida a particulares

NOTA DE RELATORÍA: Por solicitud directa de uno de los demandados se autorizó sustituir su nombre por letras

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dra. María del Rosario González de Lemos Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO y otros contra la Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que los condenó como coautor de peculado por apropiación y falsedad en documento privado Rad. 30170.

Señores Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal rinde concepto sobre las demandas de casación presentadas contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, adiado el 22 de agosto de 2007, a través del cual revocó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado 45 Penal del Circuito de esta ciudad capital y, en su lugar, declaró prescrita la acción penal derivada de algunos delitos de falsedad y condenó a CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO como coautor de peculado por apropiación y falsedad en documento privado; a MARIO YEPES LÓPEZ y GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO como coautores de peculado por apropiación; a IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO o IVÁN NICHOLLS LANDES GUERRERO como determinador de peculado por apropiación; y a XXXX como coautor de falsedad en documento privado.

1. LOS HECHOS Fueron descritos por el juez colegiado de segunda instancia de la siguiente manera: “Previo convenio con la DIAN, el 16 de marzo de 1999, el Banco

Andino recaudó $6.064’333.000 de impuestos nacionales que debió depositar a órdenes del Tesoro Nacional dentro de los 20 días siguientes, o sea, el 5 de abril de ese año y no lo hizo. Lo mismo aconteció con $19.082’054.444 de 18 de marzo, $11.371’951.891 de 24 de marzo, $4.459’519.077 de 15 de abril, $7.098’465.977 de 16 de abril, $7.986’687.100 de 19 de abril, $18.320’292.093 de 20 de abril, $6.464’152.378 de 22 de abril para un total de $80.847’455.960 con la obligación de devolverlos el 20 de mayo de 1999, más $31.157’857.508 que tenían que restituirse Casación 30170 Carlos Hernando Cuevas Garavito y otros después de esta fecha para un gran total de $112.005’313.468, a lo que ha de agregarse $418’469.482 de tributos aduaneros, lo que arroja $112.433’953.000. A raíz de la no transferencia de dichas sumas, al finalizar la noche de 20 de mayo de 1999 se efectuó la toma de posesión con fines de liquidación del Banco Andino Colombia por parte de la Superintendencia Bancaria y horas antes de la oficina de representación del Banco Andino Nassau, filial del anterior, fueron retirados varios computadores y un servidor, mientras de la sede de aquél fueron sacadas varias cajas con documentos por órdenes de NHORA ELENA HOLGUÍN TORO, directora de la banca de personas, y SILVIA HERRERA AGUILERA, gerente o

representante legal de ASANDINO. También fueron borrados varios archivos de computadores de algunos de los directivos o administradores y DAVID ENRIQUE MORENO PÉREZ, director de sistemas, se llevó un videocasete de la consola de seguridad donde estaba grabado lo acontecido esa noche. En noviembre de 1999, fueron presentados los estados financieros del Banco Andino Colombia, cortados a 20 de mayo de 1999 y suscritos por XXXX y el presidente CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO. Por dichos documentos y los estados financieros de fin de ejercicio del año 1998 y los intermedios de enero, febrero, marzo y abril de 1999, la Fiscalía los acusa del concurso de falsedades en documentos privados. Igualmente acusó al vicepresidente financiero MARIO YEPES LÓPEZ y al miembro de la junta directiva GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO de peculado por apropiación, estafa y supresión de documentos privados y a IVÁN NICOLÁS GUERRERO mayor accionista del Grupo Popular o Grupo Ceval Inc al cual pertenecía el Banco Andino Colombia, como determinador”.

2. LA ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Adelantada la investigación, la Fiscalía Séptima de la Unidad para la Extinción del Derecho de Dominio y Control de Lavado de Activos,

mediante resolución del 2 de mayo de 2001, acusó: A MARIO YEPES LÓPEZ, GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO y NOHORA ELENA HOLGUÍN TORO como coautores del concurso de delitos de peculado por apropiación agravado; destrucción, supresión y

ocultamiento de documento privado; y estafa agravada. 2 Casación 30170 Carlos Hernando Cuevas Garavito y otros A CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO, como coautor de peculado por apropiación agravado; destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado; estafa agravada; y falsedad en documento privado. A IVÁN NICHOLLS LANDES GUERRERO, como determinador del concurso de delitos de peculado por apropiación agravado; destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado y estafa agravada. A DAVID ENRIQUE MORENO PÉREZ, como responsable de destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, en concurso con el delito de favorecimiento. A SYLVIA HERRERA AGUILERA, como coautora de estafa agravada y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado. Y a XXXX como coautor de falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo. Apelada la decisión, la Fiscalía de segunda instancia la confirmó mediante proveído del 23 de agosto de 2001, modificándola en el sentido de precluir la investigación en favor de DAVID ENRIQUE MORENO PÉREZ por el delito de encubrimiento por favorecimiento. Agotada la etapa del juicio el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá, dictó sentencia de primera instancia el 25 de septiembre de 2006, a través de la cual condenó a DAVID ENRIQUE MORENO PÉREZ a la pena principal de 16 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término,

como autor responsable de destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, y absolvió a MARIO YEPES LÓPEZ, GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO, NOHORA ELENA HOLGUÍN TORO, CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO e IVÁN NICHOLLS LANDES GUERRERO, SYLVIA HERRERA AGUILERA y XXXXX, de todos los cargos imputados por la Fiscalía. Apelada la decisión por el defensor de DAVID ENRIQUE MORENO PÉREZ, el apoderado de la parte civil, el Agente del Ministerio Público y el Fiscal Séptimo Especializado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante fallo del 22 de agosto de 2007, declaró prescrita la acción penal derivada de la falsedad por la que fueron condenados DAVID ENRIQUE MORENO PÉREZ y SYLVIA HERRERA AGUILERA y de los delitos de falsedad en los estados financieros del año 1998, enero y febrero de 1999 del Banco Andino Colombia, imputados a XXXXX y CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO. En consecuencia, decretó la cesación del proceso adelantado contra ellos en lo que respecta a tales conductas. 3 Casación 30170 Carlos Hernando Cuevas Garavito y otros Asimismo, REVOCÓ parcialmente la sentencia recurrida en lo relativo a algunas absoluciones y, en su lugar, CONDENÓ a los acusados de la siguiente manera: A CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO, como coautor de peculado por apropiación y falsedad en documento privado, a la pena de

60 meses de prisión y $56.227’976.000 de multa. A MARIO YEPES LÓPEZ y GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO, como coautores de peculado por apropiación, a 54 meses de prisión y $56.227’976.000 de multa. A IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO o IVÁN NICHOLLS LANDES GUERRERO, como determinador de peculado por apropiación, a la pena de 40 meses y 15 días de prisión y $42.170’982.000 de multa. Y a XXXXX, como coautor de falsedad en documento privado, a 16 meses de prisión. A todos los anteriores los condenó a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. A CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO, MARIO YEPES LÓPEZ, GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO e IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO los condenó, además, a indemnizar $200.113’912.327 por concepto de perjuicios materiales causados a la DIAN. A ninguno de ellos le concedió la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria y confirmó en lo demás la sentencia recurrida. El fallo del Tribunal es ahora objeto de estudio en sede extraordinaria de casación, al haber sido recurrido por los defensores de MARIO YEPES

LÓPEZ, GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO, XXXX, IVÁN

NICOLÁS LANDES GUERRERO y CARLOS HERNANDO CUEVAS

GARAVITO.

3. LAS DEMANDAS 3.1. Demanda Presentada a nombre de XXXXX Una vez identificó a los sujetos procesales y resumió la sentencia, los hechos y la actuación procesal postuló dos cargos, el primero por la ruta de la causal tercera y el segundo, conforme a la causal primera por la vía de la violación directa por falta de aplicación.

4 Casación 30170 Carlos Hernando Cuevas Garavito y otros 3.1.1 Primer Cargo: “Nulidad por prescripción de la acción penal para el momento en que se profiriera Sentencia de Primera Instancia – Causal Tercera de Casación”. Acusa el libelista al Tribunal de inaplicar los artículos 80 y 84 del Decreto 100 de 1980 así como de aplicar indebidamente el artículo 221 del mismo Estatuto, relativo al delito de falsedad en documento privado, lo cual conllevó a “la violación del artículo 306 numeral 2 de la Ley 600 de 2000 por haberse dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad de índole legal y absoluta, por violación del debido proceso, consistente en haberse proferido Sentencia con posterioridad al término de prescripción de la acción penal en los términos establecidos en la Ley”. En tal sentido, precisa que para el 22 de agosto de 2007, fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia, ya había operado tal figura respecto del delito de falsedad en documento privado. Como se ignoró tal situación y la única actuación posible para el Ad quem era decretar la prescripción de la acción penal y la cesación de procedimiento a favor de su representado, se generó la nulidad deprecada.

Lo anterior, en atención a que de acuerdo con el aludido artículo 221, el término inicial de prescripción era de 6 años, y al interrumpirse con la resolución de acusación éste debía reducirse a la mitad, es decir, a 3 años, pero como en todo caso éste período no puede ser inferior a 5 años en el juicio, el punible imputado al procesado prescribió el 23 de agosto de 2006, pues la providencia calificatoria quedó ejecutoriada el 23 de agosto de 2001, inclusive seis días antes que se dictara el fallo de primer grado. En consecuencia, solicita casar la decisión impugnada, decretar la nulidad de lo actuado y la cesación de procedimiento por prescripción. 3.1.2. Segundo Cargo: “Violación Directa de la Ley Sustancial por falta de aplicación del contenido del artículo primero de la Ley 43 de 1980 – Causal Primera de Casación”. Aduce el libelista que el juez plural dejó de aplicar el artículo 1º de la Ley 43 de 1990, según el cual “La relación de dependencia laboral inhabilita al contador para dar fe pública sobre actos que interesen a su empleador”. Sobre el particular afirma que el Tribunal se equivocó porque concluyó que la firma del procesado “en los Estados Financieros del Banco Andino con corte a mayo 20 de 1999, “genera efectos jurídicos y quiere decir que se da fe al texto del documento””. Para la época de los hechos, el enjuiciado tenía relación de dependencia laboral respecto del Banco Andino, pues había celebrado contrato de trabajo con la entidad, en calidad de contador y, ésta era una sociedad

anónima vigilada por la Superintendencia Bancaria de Colombia que estaba obligada a tener revisor fiscal. 5 Casación 30170 Carlos Hernando Cuevas Garavito y otros En ese orden, el Ad quem se equivocó al atribuir a XXX “la condición de fedatario público” y condenarlo como coautor del punible de falsedad en documento privado. 3.2. Demanda presentada a nombre de CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO Por la vía de la causal primera de casación, el demandante formula dos cargos contra el fallo de segunda instancia, así: 3.2.1. Primer Cargo Violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 63 del Decreto 100 de 1980, lo cual, a su turno, habría generado la indebida aplicación del artículo 133 del mismo estatuto. Según el impugnante, la indebida aplicación se produjo por un error de interpretación sobre el sentido y alcance de la primera norma sustancial, el que, a su vez, determinó error de la misma naturaleza respecto de la segunda disposición. Con el propósito de demostrar el reproche, el censor aduce que el Tribunal se equivoca en la interpretación de la norma, cuando asigna a CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO la calidad de servidor público, a partir del convenio celebrado entre el BANCO ANDINO y la DIAN que lo autorizó para recibir dineros de los contribuyentes de impuestos nacionales, otorgándole a dicho convenio el significado de transferencia a un particular del ejercicio de una función pública. Tras referirse al principio de tipicidad estricta y al concepto de función pública, el actor indica que del contenido del artículo 123 de la Carta Política se desprenden dos importantes connotaciones. La primera que

sólo es la ley la que determina el régimen aplicable a los particulares y, por tanto, éste no puede emanar de reglamentos, simples convenios, ni recursos hermenéuticos; y la segunda, que en principio la Constitución Política no permite el desempeño permanente de funciones públicas por particulares. A partir de esa premisa considera que el Tribunal se equivoca cuando, citando el artículo 123 de la Carta Política, concluye que las funciones públicas de los particulares “también se pueden ejercer en virtud de convenios, como el celebrado entre el Banco Andino y la DIAN, pues el recaudo de impuestos es una función pública”1. Tal conclusión, a juicio del recurrente viola el principio de tipicidad estricta, porque hasta ahora no está previsto, ni constitucional ni 1 Pág. 11 de la demanda. 6 Casación 30170 Carlos Hernando Cuevas Garavito y otros legalmente que pueda transferirse esa función de recaudo a los particulares, mediante convenios. La utilización de entidades bancarias para recaudar impuestos, simplemente corresponde a una actividad más de intermediación financiera y no a la circunstancia de que el Estado haya transferido a los bancos el ejercicio de la función pública de recaudar impuestos, la cual sigue siendo ejercida exclusivamente por empleados públicos. Lo anterior es así, porque el banco se limita a recibir las consignaciones, pero no puede discutir con los contribuyentes las cuantías, las bases de liquidación, la corrección de lo pagado, ni liquidar intereses de mora o hacer ajustes de sanciones y mucho menos efectuar ejecuciones fiscales. El banco es un simple intermediario financiero entre los particulares que

tributan y el Estado que ejerce la función pública de recaudar impuestos. De acuerdo con el orden jurídico, ni siquiera el agente retenedor del IVA puede ser sujeto activo del delito de peculado, porque no es un particular que ejerza la función pública de recaudo de impuestos. La intermediación financiera tiene su fuente en el artículo 39 (sic) de la Carta Política, su desarrollo legal es autónomo y el régimen de responsabilidad penal no corresponde al propio de los servidores públicos porque no envuelve función pública, a pesar de la importancia de esta actividad para la sociedad. La inspección y vigilancia la ejerce el Presidente de la República a través de la Superintendencia Financiera, de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. A través de un convenio no es posible delegar la función pública de recaudo a un particular, porque ésta es una facultad que sólo puede ejercerse a través de la ley. Por tanto, el acuerdo suscrito entre el BANCO ANDINO y la DIAN simplemente es un convenio innominado de intermediación financiera, como una cuenta corriente, un certificado de depósito a término, etc. En otras palabras, mediante ese convenio, el Estado sólo utilizó la red del Banco Andino como “instrumento” para que los ciudadanos depositaran en ella sus impuestos, pero sin que aquél se despojara de su función pública de recaudarlos. El propio convenio consagraba el pago de intereses de mora en caso de no cumplir en forma oportuna la obligación de transferir esos dineros al Estado, lo cual descarta que la simple tardanza pudiera ser considerada como ilícita. Añade el censor que mientras la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia, citada por el Tribunal, se ocupa en abstracto de los casos en que puede hablarse del ejercicio de la función pública, las sentencias C-150 de 1997 y C-1714 de 2000, por el contrario, se ocupan del aspecto puntual de los instrumentos que puede utilizar el Estado para cumplir su función de recaudar impuestos, los particulares encargados de efectuar retenciones (caso citado por la Corte Constitucional) o los bancos con 7 Casación 30170 Carlos Hernando Cuevas Garavito y otros quienes la DIAN suscribe convenios para cumplir de manera más eficiente su labor de recaudación. Además, los dineros depositados en el banco por concepto de impuestos no son “privilegiados”, sino que están sometidos al mismo régimen del ahorro privado y por ello entonces, en el caso de autos, el liquidador del BANCO ANDINO no privilegió la entrada de esos dineros a la DIAN, sino que los pagó en las mismas condiciones que a los demás acreedores, porque estaban sometidos al mismo régimen privado de intermediación bancaria que el de los demás clientes del banco. Así las cosas, el error del Tribunal consiste en confundir la actividad de intermediación financiera con la función pública de recaudo o manejo de Tributos. A partir de ese error configura un inexiste ejercicio de función pública por particulares, con lo cual aplicó indebidamente el artículo 63 del Código Penal de 1980, yerro que a su turno lo condujo a interpretar equivocadamente el artículo 133 ibídem, en cuanto dio por establecido el requisito del sujeto activo cualificado. En consecuencia, el demandante solicita a la Corte casar el fallo

impugnado y, en su lugar, absolver a CARLOS HERNANDO CUEVAS GARAVITO del delito de peculado por apropiación, por atipicidad de la conducta. 3.2.2. Segundo Cargo Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal de 1980, derivada de errónea interpretación sobre su sentido y alcance. En desarrollo de la censura el casacionista se refiere al concepto de apropiación para significar que el ingreso de los dineros que los ciudadanos depositan por concepto de impuestos, plantea la imposibilidad de adecuación al tipo penal de peculado, porque esas transferencias al patrimonio de la entidad privada es legítimo y, por ende, no puede haber apropiaciones indebidas. Esos dineros conforman unidad de caja y por ello la entidad puede y debe disponer de ellos libremente dentro del giro ordinario de sus negocios de intermediación financiera, al igual de lo que ocurre con una cuenta corriente, certificado de depósito o cualquier otra modalidad. La apropiación se produce entonces a partir del momento en que se hace el depósito, porque la actividad financiera impone la necesidad de utilizar esos dineros con ánimo de señor y dueño, para pagar obligaciones, prestar a terceros, etc. Cuando el Estado interviene oportunamente un banco con fines de liquidación, logra que su patrimonio sea suficiente para pagar a todos sus 8 Casación 30170 Carlos Hernando Cuevas Garavito y otros clientes, como ocurrió en este caso con el Banco Andino, cuyo patrimonio fue suficiente para pagar todas las acreencias, incluida la de la DIAN. Agrega el censor que el contrato de intermediación financiera implica la

“apropiación” legítima de los dineros consignados, incluidos los de impuestos, y ello excluye desde su base la posibilidad de apropiación indebida. En apoyo de su tesis el censor aduce que el régimen jurídico aplicable en este caso es el propio de la intermediación financiera y no el que se aplica a la función pública, pues la recepción de impuestos por las entidades financieras, guardadas las proporciones, se asemeja al del agente retenedor o responsable del impuesto al valor agregado, en cuanto ambas figuras comparten algunas características, a las cuales se refiere. Añade que aun aceptado que los dineros de impuestos son entregados al banco a título no traslaticio de dominio, lo cierto es que la no entrega oportuna de ellos a la DIAN, no constituye por sí misma una apropiación indebida que eventualmente pueda configurar abuso de confianza o peculado, porque la mora no es una conducta delictiva, mucho menos cuando el banco reconoce la existencia de su obligación de restituir, como ocurrió en este caso. El Tribunal entonces, a juicio del recurrente, interpreta equivocadamente el verbo rector “apropiación”, porque lo entiende probado a partir de hipótesis sobre lo que hizo o hubiese podido hacer el banco, todas ellas desde una perspectiva ex post y no ex ante. Mas aun, cuando en este caso desde el punto de vista jurídico hubo pago efectivo de la totalidad de obligaciones a cargo del BANCO ANDINO y a favor de sus clientes y de la DIAN, con cargo a los activos existentes al momento de la toma de posesión y en el contexto legal de la liquidación ordenada por la entonces Superintendencia Bancaria. El pago de las

deudas, por ministerio de la ley, se hace con los activos disponibles, según los órdenes de prelación, sin intereses y sin distinción de ninguna clase. En razón de lo anterior, el demandante solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver al procesado por atipicidad de la conducta. 3.3. Demanda presentada a nombre de IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO El titular de la defensa convencional del sindicado IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO demanda la ilegalidad de la sentencia del Tribunal 9 Casación 30170 Carlos Hernando Cuevas Garavito y otros y contra ella formula entonces dos cargos, así: 1.- Violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del contenido del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, cargo que además formula como principal, y, 2.- Violación directa de la ley sustancial, planteado como subsidiario, pues considera que el Tribunal le dio un equivocado alcance a la figura jurídico-penal del ‘determinador’. En el empeño de la demostración de cada uno de esos cargos, se verá, el demandante en lo sustancial procura hacer ver que la destinación de miles de millones de pesos recaudados por el Banco Andino, en desarrollo del convenio suscrito con la DIAN, al giro ordinario de negocios de diferente índole, no es una conducta constitutiva de ‘peculado por apropiación’, en los términos del tipo penal previsto en el artículo 133 del código penal de 1980, de un lado, y, del otro, que IVÁN NICOLÁS LANDES de alguna manera determinó el tipo de inversión de esos

dineros pero ello no lo hace ‘determinador’ del delito por el cual fue acusado porque nadie ciertamente se apropió de nada.

En efecto: 3.3.1. Primer Cargo (principal): Sobre el injusto de peculado por apropiación Comienza el demandante por reconocer como tipo en blanco el previsto en el artículo 133 del código penal de 1980. Con apoyo en doctrina nacional y extranjera, reconoce el empleo de conceptos extrapenales tales como “servidor público”, “bien del Estado” y “fondo paraestatal”. De ahí que el juez debe entonces empeñarse al máximo en la labor propia del proceso de adecuación típica que fue precisamente en lo que, a su juicio, erró el Tribunal porque, tras detenerse en la historia de la administración del Banco Andino Colombia, desde que fue adquirido por el Banco Popular del Ecuador hasta el instante de su intervención por la Superintendencia Bancaria en Colombia, en esa historia concreta la apropiación de los miles de millones de pesos que recaudó merced al convenio efectuado con la DIAN, cuando ha debido, por el contrario, ocuparse con la misma dedicación en el análisis macroeconómico inherente a las operaciones de todo el grupo financiero y sus contingencias en razón a la entonces crisis económica que sufría el país, punto este desde donde la tal apropiación no se visualiza como tal.

Se adujo adicionalmente que IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO, por cierto el mayor accionista en el Banco Andino, no era servidor público para la vigencia del acuerdo entre esa entidad bancaria y la DIAN, ni administraba esos dineros recaudados. El acuerdo en mención, puntualizó el demandante, pone a administrar esos dineros a la entidad

bancaria y sus autoridades y menos aún a los accionistas. No se deja pues a la zaga el tema de la calificación del sujeto activo del delito; “…el Tribunal está realizando una interpretación 10 Casación 30170 Carlos Hernando Cuevas Garavito y otros acomodaticia…” sobre este particular (hoja 19 de la demanda), dijo el demandante, para de esa manera “…imputar válidamente la realización del delito (…) dando por supuesto que, al tener el BANCO ANDINO COLOMBIA suscrito convenio de recaudo de impuestos con la DIAN, automáticamente los directivos de esta entidades y sus mayores accionistas, adquieren la calidad de administradores de recursos públicos…” (f. ibídem). De esa manera deja al descubierto la petición de principio en que incurre el Tribunal. No se puede enarbolar la idea de la concreción de la calificación del sujeto activo de cara al sindicado IVÁN NICOLÁS LANDES ni siquiera por la adopción de las teorías alemanas del ‘autor fingido’, desarrollada por la dogmática finalista, con la cual se ratifica, por extensión, la realización del injusto por parte del representante de una persona jurídica, siempre y cuando se aglutinen otros requisitos, pero no es propiamente el caso del Banco Andino; y la teoría normativista de la ‘infracción al deber’ que concreta la responsabilidad penal del representante legal sólo porque actúa infiel a ese compromiso adquirido de manera extrapenal y pretípico, que tampoco es el caso que se examina. En este punto el Tribunal afectó sensiblemente la regla de la tipicidad estricta, puntualizó el casacionista.

En fin, como corolario de lo anterior, se hacen las siguientes precisas afirmaciones: 1.- Landes Guerrero no fungió como servidor público. 2.- Nunca administró esos recaudas. 3.- Nadie sacó del Banco Andino esos dineros para colocarlos en el patrimonio personal y, por lo tanto, no hubo apropiación. 4.- El Banco Andino podía en Colombia trabajar con esos dineros recaudados el giro ordinario de sus negocios, porque desde su perspectiva esos dineros no tenían destinación oficial específica. 5.- La mora en el reintegro de esos valores, al Estado por supuesto, genera apenas el pago de los pertinentes intereses moratorios legales. 3.3.2. Segundo Cargo (subsidiario): Sobre la calidad del sindicado IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO como agente determinador del delito de peculado por apropiación Acusa el demandante el equivocado concepto que del sujeto ‘determinador’ hizo el Tribunal al revocar el fallo absolutorio de primera instancia para dar paso a la declaración de responsabilidad penal de LANDES GUERRERO respecto del injusto de peculado por apropiación por el cual fue judicialmente acusado. Igual que el punto anterior inherente al proceso de adecuación típica, en éste el demandante también parte, para apoyarse, de distintas concepciones doctrinales nacionales y extranjeras en torno al tema de la ‘participación criminal’ y, en su interior, el de la ‘determinación’, todo con el afán de hacer ver el error de confusión en que incurre el Tribunal 11 Casación 30170 Carlos Hernando Cuevas Garavito y otros porque afirmó esa puntual calidad en el sindicado pero partiendo de lo

que es él, cierta y definitivamente, en el gremio de la banca y las finanzas. Se trata entonces de una equivocada conclusión. En efecto, LANDES GUERRERO es un personaje dentro del grupo Ceval Inc. que abarca tanto el Banco Andino Colombia como el Popular en Ecuador. Para entonces era su presidente y el mayor accionista en la entidad bancaria colombiana. Desde el grupo mismo todo se le consultaba; participaba activa y eficazmente en las decisiones de todo orden y en la implementación de las estrategias financieras. Este merecido reconocimiento, señala el demandante, no tiene porqué indiciar siquiera que IVÁN NICOLÁS LANDES GUERRERO fuera determinante en la puesta en marcha de actividades bancarias y financieras ilícitas, cuando además tampoco está probado que así pudiesen adjetivarse esas actividades. “…que NICOLAS LANDES GUERRERO fuera el que trazara las directrices generales sobre las operaciones financieras del banco Andino Colombia, en modo alguno lo convierte en determinador de un presunto delito de peculado por apropiación”, señaló (hoja 43 de la demanda). 3.4. Demanda presenta a nombre de GREGORIO ALFREDO OBREGÓN RUBIANO Con fundamento en la causal primera de casación, el defensor formula dos cargos por violación directa, el primero por aplicación indebida del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 (modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995) y el segundo por falta de aplicación del artículo 32-4 del C. Penal de 2000. 3.4.1. Primer Cargo (principal): aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal de 1980. Considera el recurrente que a su defendido se le acusó por el tipo penal

de peculado por apropiación con fundamento en dos eventos específicos: 1) La venta de cartera realizada por el Banco Andino en el mes de diciembre de 1998 y 2) Cancelación de las operaciones financieras de crédito denominadas Clean Advance. Aduce el demandante que de tales transacciones no se puede deducir la estructuración del peculado y de ahí su desacuerdo con la inferencia del Tribunal que concluyó que Gregorio Obregón Rubiano en su calidad de presidente de la Junta directiva del Banco Andino a sabiendas de la improbabilidad de la entidad bancaria para cumplir con los “vencimientos de futuros impuestos”, tal y como se lo expresó a la Directora de la DIAN Fanny Kertzman “permitió que los dineros oficiales fueran utilizados en el 12 Casación 30170 Carlos Hernando Cuevas Garavito y otros pago de obligaciones de la entidad con el Banco Andino Nassau y en cubrimiento de créditos o el re