PGN - FUNCION PUBLICA - Forma de garantizarla según ley 734 de 2002 artículo 22

Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020100024100

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004) Aprobada en Acta No. 24. Radicación No 161-02040 (165-075078/02) Disciplinado DIEGO LUIS NOGUERA

RODRÍGUEZ

Cargo y Entidad Presidente Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVÍAS” Quejoso De oficio Fecha queja 29 de julio 2002 Fecha hechos Julio 31 de 2002 Asunto Fallo de Segunda Instancia

P. D. Ponente: Dr. LEON DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ La Sala Disciplinaria, en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto mediante escrito del 16 de septiembre de 2003, por el sancionado DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ, Presidente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVÍAS”, en contra de la providencia del 4 de septiembre de 2003, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación

Estatal lo sancionó disciplinariamente (fls. 961 a 976 Cdno. Ppal. No. 4). ANTECEDENTES PROCESALES El Dr. DIEGO LUIS NOGUERA RODRIGUEZ, Presidente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVÍAS –, mediante comunicación fechada julio 26 de 2002,

recibida el 30 de ese mes y año, solicitó al Sr. Procurador General de la Nación las investigaciones disciplinarias pertinentes relacionadas con el supuesto desconocimiento de la Constitución Política y la ley, por parte del Sr. JUAN MANUEL ARANGO VÉLEZ, Alcalde Municipal de Pereira, quien el 17 de agosto de 1997 profirió la Resolución Nro. 713 “Por medio de la cual se declara la expropiación por vía administrativa de los inmuebles de propiedad de ferrocarriles nacionales en liquidación (ferrocarriles de Colombia), ubicados en el municipio de Pereira”, sin que antes de emitirse la resolución, se exhortara FERROVIAS, ni en el acto administrativo se contemplara indemnización alguna; que ante el caso sub examine no hubo gestiones oportunas por parte de los funcionarios de alto nivel de FERROVIAS de la época, tendientes a debatir el acto administrativo, dejándose caducar la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, sin impulsarse gestión administrativa idónea para el restablecimiento del statu quo. Lo anterior por cuanto tales bienes expropiados hacían parte del trazado que FERROVIAS estaba obligado a entregar al la Sociedad Concesionaria, afectando gravemente el desarrollo de la Radicación No. 161-02040 Concesión y pudiendo originar graves consecuencias. El Dr. NOGUERA RODRIGUEZ solicitó la iniciación de los procedimientos de ley (fls. 8 a 10 Cdno. 1). Idéntica comunicación le fue remitida por el Dr. NOGUERA RODRIGUEZ, a los Sres. Contralor General de la República y Fiscal General de la Nación (fls. 5 a 7 y 11 a 13

Cdno. 1). El 20 de agosto de 2002, la Oficina de Asesores del Procurador General de la Nación, de manera oficiosa inició indagación preliminar con la adjudicación y ejecución del contrato de concesión celebrado por FERROVIAS para la rehabilitación de 115 kilómetros de la Red Férrea Cartago – La Felicia; y el 29 del mismo mes y año dispuso la apertura de la investigación disciplinaria en contra del Dr. DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ, en su condición de Presidente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVÍAS –, con el fin de clarificar su conducta en relación con la suscripción del Contrato de Transacción suscrito el 31 de julio del 2002 con la empresa Tren de Occidente (fls. 3 y 17 a 19 Cdno. 1). El 24 de octubre del 2002, una vez analizada las pruebas recaudadas, la oficina de Asesores determinó vincular a la investigación disciplinaria al doctor EZEQUIEL LENIS RAMÍREZ, Director General de Presupuesto Nacional, por la expedición del concepto de vigencias futuras No. 64537 del 30 de julio de 2002, a FERROVÍAS (fls. 91 a 94 Cdno. 1). El 20 de noviembre de 2002, la Oficina de Asesores del Despacho del Procurador General de la Nación formuló pliego de cargos a los investigados, Dr. DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ, en su condición de Presidente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVÍAS”, y Dr. EZEQUIEL LENIS RAMÍREZ, Director General

del Presupuesto Nacional, providencia notificada personalmente el 3 de diciembre de 2002 al Dr. LENIS RAMÍREZ y mediante edicto fijado del 9 al 11 de diciembre de 2002, al Dr. NOGUERA RODRÍGUEZ, a quien se le designó defensor de oficio el 24 de enero de 2003, quienes rindieron descargos mediante apoderados (fls. 252 a 269, 287, 296 a 313, 326 a 361, 288, 289 y 318 Cdno. 1). El 27 de febrero de 2003, la Oficina de Asesores del Procurador General de la Nación resolvió acerca de las pruebas documentales aportadas y solicitadas por los investigados (fls. 374 a 378 Cdno. 2). Presentados los alegatos de conclusión, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal mediante proveído del 4 de septiembre de 2003, declaró disciplinariamente responsable al Dr. DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ, en su condición de Presidente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas, FERROVÍAS, de dos (2) de los seis (6) cargos que se le habían formulado, imponiéndole como sanción la destitución con inhabilidad general de once (11) años, y absolvió al Dr. EZEQUIEL LENIS RAMÍREZ, en su calidad de Director General del Presupuesto Nacional (fls. 871 a 875, 877 a 905 y 906 a 953 Cdno. 3). CARGOS Los cargos por los que el Dr. DIEGO LUIS NOGUERA RODRIGUEZ fue declarado

responsable y sancionado, fueron los siguientes:

CARGO SEGUNDO

2 Radicación No. 161-02040 “Suscribir el referido contrato con el señor ALFONSO PATIÑO FAJARDO, Representante Legal de Tren de Occidente, señalando en la cláusula primera que el contrato tiene por objeto “...la ejecución de una obra de construcción de la nueva vía en los 113 Km. de extensión del tramo Cartago – La Felisa...”, sin que previamente se hubiera dado cumplimiento al proceso de licitación previsto por la Ley 80 de 1993, con presunta transgresión del principio de transparencia” (fls. 259 Cdno. 1). Se consideró que con la actuación pudo transgredir el artículo 24 numerales 1 y 8 de la ley 80 de 1993, los cuales disponen que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso, sin que el referido se encuentre dentro de las excepciones para la contratación directa; y prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva, debiendo responder por la omisión en el ejercicio de sus funciones, según lo establece el artículo 6º de la Carta Política, siendo su conducta presuntamente constitutiva de falta disciplinaria, tal como lo señala el artículo 23 del de la Ley 734 de 2002. Con fundamento en el art. 43 de la Ley 734 de 2002 y enmarcarse en el numeral 31 del art. 48 de la Ley 734 de 2002, la falta fue calificada de gravísima e imputada a título de culpa gravísima. CARGO CUARTO “Pactar en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del cuestionado contrato de

transacción, que si la solución a las invasiones del corredor férreo es la construcción de variantes, para el tramo expropiado por el municipio de Pereira, Ferrovías se comprometía a suministrar al concesionario los terrenos necesarios a través de mecanismos a su alcance, como: “... las partes de terrenos parciales o totales, o su equivalente en dinero, que debe hacer el municipio de Pereira a manera de indemnización por el acto ilegal de expropiación del corredor férreo, mediante demanda que adelanta la Entidad...”, a pesar que a la fecha de la celebración del contrato, no se había instaurado demanda alguna contra el municipio de Pereira, actuación que se enmarca en lo señalado por el artículo 1524 del código civil colombiano, que prohíbe contraer obligaciones sin una causa real, entendiendo que la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa” (fls. 261 y 262 Cdno.1). Estimó el a quo que el disciplinado pudo haber trasgredido el artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, que dispone el deber de todo servidor público de cumplir y hacer que se cumplan las leyes, en concordancia con el artículo 6 de la Constitución Política, calificando la falta como grave y cometida a título de dolo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Como ya se dijo, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal mediante proveído del 4 de septiembre de 2003, declaró disciplinariamente responsable al doctor DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ, en su condición de Presidente de “FERROVÍAS”, imponiéndole como sanción la destitución con

inhabilidad de once (11) años y absolvió a EZEQUIEL LENIS RAMÍREZ, en su calidad de Director General del Presupuesto Nacional (fls. 906 a 953 Cdno. ppal. No. 3). 3 Radicación No. 161-02040 Al Dr. NOGUERA RODRÍGUEZ se le formularon seis (6) cargos, siendo absuelto de cuatro (4) y considerado responsable disciplinariamente de los dos (2) cargos transcritos, con base en los siguientes argumentos: Respecto al segundo cargo, consistente en haber suscrito contrato de transacción con el señor ALFONSO PATIÑO FAJARDO, Representante Legal de Tren de Occidente, señalando en la cláusula primera que el objeto del mismo era la ejecución de una nueva vía en los 113 Km. de extensión del tramo Cartago – La Felisa, sin que previamente se hubiera cumplido el proceso de licitación previsto por la Ley 80 de 1993, el a-quo precisó que el objeto de la concesión de diciembre 18 de 1998, estaba dirigido a la rehabilitación, conservación, operación y explotación por el concesionario, de la parte acordada de la Red Pacífica (numeral 1.1 de la Cláusula Primera), lo que materialmente daba por supuesto la existencia de todo el corredor férreo y excluía la actividad de construcción, salvo la construcción, operación y mantenimiento de una Terminal de Carga en La Felisa, por lo que no se planteó, como obra nueva, la construcción de la infraestructura de ningún trayecto férreo. Se consideró que no se trataba de una adición a la concesión pues en ésta no se

pactó la construcción de obras, por lo que con el nuevo pacto suscrito se cambiaron las condiciones iniciales afectando los principios de transparencia e igualdad que deben mantenerse a lo largo del proceso contractual y se rompió la igualdad que debía existir respecto de los potenciales interesados, puesto que en el nuevo contrato se incluyó una obra que no había sido considerada inicialmente, obra nueva que comportaba realizar un proceso de selección mediante licitación pública; además, en la hipótesis de una contratación directa, no existe prueba en el expediente de que se surtieron los trámites para el efecto. Concluyó el a quo, que la administración no tenía plena libertad para determinar el contenido y alcance de la transacción, pues ésta debía circunscribirse al contrato inicialmente pactado y para solucionar un conflicto, no podía negociar la realización de una nueva obra, convirtiendo una concesión en una construcción, desconociendo los procedimientos precontractuales aplicables. Según el fallador de instancia, el investigado desconoció el principio de transparencia establecido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y la falta la cometió a título de culpa gravísima, imponiéndole como sanción la destitución con inhabilidad general de diez (10) años. Del cuarto cargo, consistente en pactar que si la solución a las invasiones del corredor férreo era la construcción de variantes en el tramo expropiado por el municipio de Pereira, Ferrovías se comprometía a suministrar al concesionario los terrenos necesarios a través de mecanismos a su alcance, como: “... las partes de

terrenos parciales o totales, o su equivalente en dinero, que debe hacer el municipio de Pereira a manera de indemnización por el acto ilegal de expropiación del corredor férreo, mediante demanda que adelanta la Entidad...”, a pesar que a la fecha de la celebración del contrato, no se había instaurado demanda alguna contra el municipio de Pereira, el a-quo partiendo de que como la demanda de nulidad de la Resolución Nro. 713 del 17 de agosto de 1997, emitida por la Alcaldía de Pereira, solo fue demandada ante el Tribunal Administrativo de Risaralda el 5 de agosto de 2002, en los términos del art. 1524 del C. Civil no existía obligación, pues no pude haber obligación sin una causa real y lícita, y la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa, por lo que como a la fecha de suscripción del 4 Radicación No. 161-02040 contrato de transacción, no se había iniciado demanda alguna contra el municipio de Pereira, Ferrovías no estaba en condición jurídica de comprometerse a suministrar al concesionario terrenos o dineros para realizar la obra nueva pactada, en razón a que lo ofrecido no estaba dentro de su dominio o disposición. La Delegada consideró que la falta cometida era de naturaleza grave dolosa, imponiéndole como sanción multa de diez (10) meses de salario devengado al momento de los hechos e inhabilidad especial por el mismo término. APELACIÓN Notificado en legal forma el fallo sancionatorio, la apoderada del disciplinado presentó recurso de apelación contra dicha decisión (fls. 961 a 976 Cdno. 4),

argumentando que al pactarse el contrato de transacción las partes conocían plenamente sus obligaciones y sus consecuencias, entendiendo que correspondía a Ferrovías la entrega de la infraestructura férrea para que el concesionario pudiera realizar la labor de rehabilitación, pero al momento de la entrega de dicha infraestructura, Ferrovías encontró que no existía el tramo Cartago – La Felisa, viéndose avocado al incumplimiento de sus obligaciones contractuales, por lo que apoyado en la cláusula 7ª del contrasto de concesión sobre la entrega de la vía férrea en condiciones que permitiera el tránsito de trenes, y luego de atender varios criterios jurídicos, suscribió el contrato de transacción con el fin de precaver un conflicto, un litigio eventual entre las partes, salvando el contrato de concesión. Las nuevas obligaciones a cargo de Ferrovías implicaban la construcción del tramo Cartago – La Felisa, sin que signifique un contrato de obra, ya que el mismo tramo debía ser entregado al concesionario según el contrato de concesión, obra que si se hubiere contratado con un tercero hubiera implicado un mayor valor. Además, un proceso licitatorio para adjudicarle la obra a un tercero le hubiese generado al Estado el incumplimiento, por parte de Ferrovías, de sus obligaciones contractuales; hacerse acreedor a una multa de cuarenta millones de dólares (US $40’000.000.oo) e incurrir en mayores costos por la celebración de una nueva licitación con terceros ajenos al contrato de concesión. El asunto investigado no toca ni con la omisión, acción o extralimitación de funciones, sino con una diferencia de criterios interpretativos frente a los aspectos del contrato

de concesión, como sería lo relacionado con las obligaciones de las partes, puesto que de acuerdo con lo afirmado por la Delegada, el contrato de concesión se refiere únicamente a la rehabilitación, conservación y operación de la vía férrea, y al leerse detenidamente las cláusulas del contrato de transacción se concluye que lo que se buscó fue el cumplimiento de la obligación de entregar la vía en condiciones mínimas transitables, por lo que la interpretación que ha hecho la Procuraduría sobre lo pactado en el contrato de transacción, deja de lado la obligación que tenía Ferrovías de entregar la línea férrea en condiciones mínimas para transitar y la única intención del poderdante fue la de cumplir a cabalidad lo pactado, buscando causar el menor perjuicio a la entidad, evitando futuros y costosos litigios, procurando ser diligente y cuidadoso en lograr el estricto cumplimiento del contrato de concesión. Con relación al cuarto cargo considera que el asunto es de mera interpretación semántica, habida cuenta que en el parágrafo segundo del contrato de transacción se estableció “mediante demanda que adelanta la entidad” pero que en ningún 5 Radicación No. 161-02040 momento se hizo mención a “presentación inmediata de la demanda”. Los términos adelantar y presentar son diferentes y representan dos actuaciones completamente distintas, ya que adelantar es algo previo, mientras que el término presentar, significa que en el presente caso, se hubiere radicado la demanda ante el funcionario competente, y se demuestra que se estaba adelantando la demanda con el hecho de que sólo tres (3) días hábiles después de firmado el contrato de transacción se radicó

la demanda. También obran en el proceso las solicitudes que hiciera el disciplinado a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que adelantaran las respectivas investigaciones sobre las presuntas conductas irregulares de los funcionarios municipales de Pereira. Solicita se revise la calificación de la falta, el grado de culpabilidad y la dosificación de la sanción con respecto al cuarto cargo, por cuanto considera que el funcionario de primera instancia incurrió en error de interpretación semántica, al confundir el término adelantar consignado en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del contrato de transacción, con el término presentar, que implica un hecho cumplido. Con base en los anteriores planteamientos, pide se exonere de responsabilidad disciplinaria por el cuatro cargo. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA De acuerdo con la naturaleza del asunto, la calidad y jerarquía del funcionario investigado, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal conoció y falló en primera instancia el presente proceso disciplinario, en consecuencia es competencia de la Sala Disciplinaria revisar, por vía de apelación, la providencia del 4 de septiembre de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000. Con base en el estudio de conjunto del material probatorio, se encuentra lo siguiente: ante el deteriorado estado de la infraestructura vial férrea del país, el inadecuado esquema institucional, el conflicto entre la función de rehabilitar y mantener las vías y la función de realizar el transporte férreo, así como la falta de consolidación del

mercado, el Gobierno Nacional estableció la necesidad de incorporar la rehabilitación, conservación y explotación de la infraestructura ferroviaria del país al programa de concesiones, estableciendo las directrices mediante los documentos COMPES Nos. 2775 y 2776 del abril 26 de 1995. Así las cosas, el Dr. Julián Palacio Luján, Presidente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVIAS –, mediante la Resolución Nro. 0102 del 11 de febrero de 1998 ordenó la apertura de la licitación pública Nro. 001 de 1998, por medio de la cual se otorgaba la concesión de:

1. La infraestructura de transporte férreo que forma parte de la Red Pacífico, para su operación y explotación, la que incluye las siguientes líneas: Buenaventura (PK 0) – La Felisa (PK 459) y el ramal Zarzal (PK 304) – La Tebaida (PK 344).

2. Las obras de rehabilitación y conservación del tramo Buenaventura – La Felisa y el ramal Zarzal – La Tebaida.

6 Radicación No. 161-02040

3. La construcción, operación y mantenimiento de una Terminal de Transferencia

de Carga en La Felisa.

4. Para todos los efectos, la Terminal de Transferencia de Carga de La Felisa se considera incorporada a la infraestructura de transporte férreo una vez concluida su construcción (fls. 1 a 3 del Cdno. Anexo 4).

En el Pliego de Condiciones para la Concesión de la Red Pacífica (Licitación Pública No. 001 – 98) se estableció que FERROVIAS convocaba “… para la celebración de

un contrato estatal de concesión, con el objeto de que el concesionario a quien se le adjudique el contrato adelante la rehabilitación, conservación, operación y explotación de la infraestructura de transporte férreo de carga de la red Pacífico,…” (fls. 11 del Cdno. Anexo 4; negrillas del texto, subrayado nuestro). Se definieron los términos del Pliego de Condiciones, entre otros, los siguientes: “9. Concesión de infraestructura de transporte férreo de carga (o la concesión): Es la situación generada por la suscripción del contrato de concesión, mediante el cual se entrega a una persona llamada concesionario, una infraestructura destinada al servicio público de transporte de carga, para que la explote, conserve y realice las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la infraestructura, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente (Art. 32 Num. 4 de la Ley 80 de 19993)”. “11. Conservación (de infraestructura): Comprende todas las actividades de mantenimiento de bienes, obras civiles, inmuebles, muebles y equipos que conforman la infraestructura de transporte férreo, así como todas las demás actividades principales, complementarias y subsidiarias relacionadas con tal fin que son necesarias para garantizar la funcionalidad de los bienes integrantes de la infraestructura de transporte férreo en condiciones de seguridad para la operación”. “16. Explotación (de infraestructura): Comprende todas las actividades de explotación comercial, operación de trenes, atención de estaciones, y en general la realización de todas las actividades de carácter mercantil que puedan derivarse de

manera principal, complementaria y/o subsidiaria de la utilización económica y razonable de la infraestructura concesionada, incluyendo la prestación de los servicios a que haya lugar”. “21. Operación de infraestructura de transporte férreo: conjunto de actividades especializadas, encaminadas a la consecución de la circulación de trenes en condiciones de seguridad y fiabilidad”. “26. Plan de obras de rehabilitación: son las obras civiles, mecánicas, eléctricas y del sistema de control necesarias para optimizar las condiciones de operación de la red, que coloquen al concesionario en capacidad de garantizar la operación eficiente de la infraestructura concesionada, y la prestación continua y adecuada del servicio público de transporte, en condiciones de seguridad a lo largo de la red que se le entrega en concesión”. “30. Rehabilitación (obras de): Son las obras civiles, mecánicas, eléctricas y del sistema de control necesarias para optimizar las condiciones de operación de una red férrea” (fls. 12 a 13 del Cdno. Anexo 4; negrillas del texto). En el numeral 1.11 de la “INFORMACIÓN GENERAL”, expresamente se estableció: 7 Radicación No. 161-02040 “1.11 DILIGENCIA DEBIDA E INFORMACIÓN SOBRE La Concesión Será responsabilidad de los proponentes visitar e inspeccionar la infraestructura que se ofrece en concesión y realizar todas las evaluaciones que sean necesarias para presentar su propuesta sobre la base de un examen cuidados de sus características. Este examen deberá incluir entre otras, la revisión de todos los asuntos e informaciones relacionados con la situación, utilidad, modelo, tecnología y estado y

conservación de la infraestructura que se entrega en concesión , las implicaciones legales, tributarias, fiscales y financieras que representan las condiciones jurídicas y la distribución de riesgos planteada en el Pliego de Condiciones para la celebración del Contrato de concesión correspondiente, y en general todos los aspectos que puedan incidir en la determinación del precio por el cual presentar su propuesta . Por la sola presentación de la propuesta se considera que los proponentes han realizado el examen completo de la infraestructura que se ofrece en concesión y que han investigado plenamente las condiciones en las que dicha infraestructura puede ser utilizada conforme a su naturaleza, función y tecnología, en el estado y situación en que se encuentra. La circunstancia de que el proponente que resulte ganador de esta Licitación no haya obtenido toda la información que pueda influir en la determinación de su oferta , no lo eximirá de la obligación de asumir las responsabilidades que le correspondan, ni le dará derecho a reclamaciones, reembolsos o ajustes de ninguna naturaleza. Ni FERROVIAS, ni las sociedades y personas naturales que en su calidad de asesores externos asistan como consultores a FERROVIAS en el proceso de concesión de la infraestructura que se promueve por medio de la presente Licitación, ni ninguno de sus respectivos directores, funcionarios, socios, empleados, agentes, representantes, asesores o consultores, manifestaron, manifestarán ni se considerará que han manifestado declarado o garantía alguna expresa o implícita en cuanto a la exactitud, confiabilidad o integridad de la información contenida en este documento, en la Sala de Información, en los materiales proporcionados o en las declaraciones realizadas durante el transcurso de

cualquier audiencia o visita efectuada por un inversionista a cualquiera de la infraestructura que son objeto de concesión, en algún memorando informativo, o en cualquier otro documento proporcionado a un posible inversionista, ya sea por escrito o en forma verbal, y nada de lo contenido en este documento o en dichos documentos puede considerarse como una promesa o declaración en cuanto al pasado a al futuro. Dicha información ha sido preparada únicamente para ayudar a los interesados a realizar su propia evaluación sobre la infraestructura, forma parte de la información que hasta el momento tiene FERROVIAS, y no pretende ser exhaustiva ni incluir toda la información que un posible inversionista deba o desee tener en consideración” (fls. 20 del Cdno. Anexo 4; las negrillas son del texto, el subrayado es nuestro). En el acápite de “CONDICIONES PARTICULARES DE LA CONCESION”, se determinó: “3.2.1 Entrega y exclusión de los bienes inmuebles concesionados 8 Radicación No. 161-02040 Los bienes inmuebles serán entregados al concesionario a título de tenencia el día de la firma del acta de iniciación del contrato de concesión prevista en el numeral 5.17 del presente pliego, en el estado en que se encuentren. La finalidad fundamental de la concesión, cual es la de entregar la infraestructura al concesionario para que éste la rehabilite y mantenga, y en general para que reconstruya las estaciones que se encuentren en mal estado, reemplace los elementos de dotación de talleres, actualice la tecnología de los instrumentos de comunicación, y maquinaria, etc., todo lo cual implica, como es obvio, que los bienes

que integran la infraestructura a entregar en concesión no se encuentran en su totalidad en buen estado, y por ello se entregarán en el estado en que se encuentren; en este sentido, los presentes pliegos de condiciones hacen énfasis en la responsabilidad que cabe a los proponentes por la realización de los estudios, visitas, evaluaciones y demás diligencias que encuentren necesaria para establecer dicho estado y asumir la responsabilidad económica y técnica de su habilitación para los fines del servicio de transporte. Por lo tanto, FERROVIAS asume únicamente la responsabilidad que se derive de las circunstancias sobrevivientes que impidan la utilización de los bienes y que surjan entre la fecha de apertura de la licitación – momento a partir del cual la infraestructura que se entregará en concesión estuvo a disposición de los interesados para ser inspeccionada – y aquella de la entrega, de tal surte que FERROVIAS no asume ninguna responsabilidad ni carga por aquellos bienes que se encuentren en mal estado o en condiciones de deterioro tales que impliquen su reparación para ponerlas en la situación de apoyar la prestación del servicio todo lo cual corresponde al concesionario . (…) En caso de que por cualquier circunstancia algún bien no pueda ser utilizado, bien sea porque resulte imposible acceder al mismo o porque su utilización no sea viable de acuerdo a su estado actual al momento de la entrega, el concesionario no estará obligado a recibir el bien hasta tanto no sea solucionado el problema que hace imposible su utilización, responsabilidad que estará a cargo de FERROVIAS y bajo su cuenta y riesgo” (fls. 45 y 46 del Cdno. Anexo 4; las negrillas son del texto, el

subrayado es nuestro). Se estableció que el contrato de concesión que se celebre es de valor indeterminado (numeral 3.5.1) y su plazo o término sería de treinta (30) años, extensibles (numerales 3.7 y 3.8) Como indemnización por el incumplimiento por culpa imputable a las partes, se estableció “… un valor equivalente al que sea mayor entre la utilidad neta convertida a dólares de los Estados Unidos de América a la tasa representativa del mercado promedio de cada uno de los años, obtenida por el Concesionario durante los últimos cinco (5) años, y VEINTE MILLONES DE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$20’000.000.00)” (numeral 3.20.4.1). El 4 de noviembre de 1998 y mediante la Resolución Nro. 00820, el Dr. Luis Diego Monsalve, Presidente de FERROVIAS, adjudicó la Licitación Pública Nro. 001 de 1998 al único proponente, el grupo denominado “FUTURA SOCIEDAD ANONIMA CONCESIONARIA DE LA RED FERREA DEL PACIFICO” (fls. 122 a 123 del Cdno. Anexo 4). 9 Radicación No. 161-02040 Fue así como el 18 de diciembre de 1998, se celebró el “CONTRATO DE CONCESION DE INFRAESTRUCTURA Y DE OBRA DE CONSERVACION DE LA RED PACIFICA” entre el Dr. Luis Diego Monsalve, Presidente de FERROVIAS, y la “SOCIEDAD CONCESIONARIA DE LA RED FERREA DEL PACIFICO S. A. - CRFP”, representada legalmente por el Sr. José Gabriel Cano Hernández (Cdno.

Anexo 3), cuyo objeto fue delimitado así: “CLAUSULA 1. OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESION El presente contrato de concesión, tiene por objeto: 1.1. Otorgar en CONCESIÓN la infraestructura de transporte férreo que forma parte de la Red Pacífica, según determinación que de la misma se hace en el numeral 3,2 del Pliego de Condiciones, para su rehabilitación, conservación, operación y explotación por parte del CONSECIONARIO, infraestructura que se detalla en el ANEXO 5 y el numeral 3.1 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 001-98, y que incluye las siguientes líneas: Buenaventura (PK 0) – Cali (PK 170) – La Felisa (PK 459); Zarzal (PK 304) – La Tebaida (PK 344). 1.2. Otorgar en CONCESIÓN la construcción, operación y mantenimiento de una