PGN - FUNCION PUBLICA - Garantía según la ley 734 de 2002 artículo 22

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C.veintisiete (27) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Aprobado en Acta de Sala No. 48 A.

Radicación: 161-02348 (013-100655/04)

Disciplinados: EULISES REYES DÍAZ, FRANCISCO ELADIO

CUELLAR GUZMÁN, RUBÉN DARÍO LÓPEZ

DÍAZ, GILBERTO SARAZA RINCÓN,

CARLOS ANCIZAR TORRES ARIZA

EDWIN USECHE NIÑO Cargo y Contralor Departamental y Diputados del

Entidad: Departamento del Guaviare Quejoso: MÁXIMO RODRÍGUEZ MERCHÁN Fecha queja: 13 de enero de 2004

Fecha 10 de enero de 2004

Hechos: Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. Ponente: Doctora DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y por vía de apelación, revisa la Sala la providencia del 18 de agosto de 2004, por medio de la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, declaró responsable disciplinariamente al señor Eulises Reyes Díaz, en su calidad de Contralor Departamental del Guaviare y a los Diputados a la Asamblea de la misma entidad territorial, señores Francisco Eladio Cuellar Guzmán, Rubén Darío López Díaz, Gilberto Saraza Rincón, Carlos Ancizar Torres Ariza y Edwin Useche Niño, imponiéndoles sanción de destitución

del cargo e inhabilidad por el término de diez (10) años (fls. 53 a 74 c. 2). ANTECEDENTES PROCESALES El señor Máximo Rodríguez Merchán mediante escrito del 13 de enero de 2004, acudió ante la Procuraduría General de la Nación, denunciando la posible existencia de irregularidades de orden disciplinario en la elección y posterior posesión del doctor Eulises Reyes Díaz, en el cargo de Contralor del Departamento del Guaviare (fl. 2 c. 1). Señaló el quejoso, que la Asamblea Departamental conociendo que el doctor Reyes Díaz se encontraba inhabilitado para desempeñar el cargo de Contralor Departamental procedió a elegirlo como tal, sin tener en cuenta que al momento de su designación era servidor público, por lo cual se vulneró el artículo 272 de la Constitución Política, y el artículo 6º literal c) de la Ley 330 de 1996, que prescribe que “(...) no podrá ser elegido para el cargo de Contralor Departamental quien dentro del año inmediatamente anterior se haya desempeñado en cargo público”. Agregó que no obstante que el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Meta lo haya incluido en la terna, no quiere decir que hubiese quedado habilitado, “pues considero Radicación No. 161-2348 que se utilizaron procedimientos engañosos para lograrlo”. Agregó diversos documentos como soporte de la queja. Ante los hechos denunciados, la Procuraduría Regional del Guaviare con auto del 2 de febrero de 2004, dispuso la apertura de indagación preliminar en contra del doctor Eulises Reyes Díaz, en su calidad de Contralor Departamental del Guaviare, así

mismo contra algunos diputados del mismo departamento; ordenando la práctica de pruebas dentro de las cuales se destacan, la consecución de las copias de las actas de elección y posesión del doctor Reyes Díaz como Contralor Departamental; certificación de antecedentes laborales del referido funcionario, concretamente en otros cargos de la Contraloría Departamental (fls. 18 a 19 c.1). Con auto del 3 de marzo de 2004 la Procuraduría Regional de Guaviare remitió por competencia la indagación preliminar a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (fl. 77 c. 1). El proceso le correspondió a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, que por auto del 30 de abril de 2004, lo devolvió a la oficina de origen para que se procediera a notificar a todos los sujetos procesales. (fl. 79 c.o.1). Cumplido lo anterior, regresó el asunto a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, donde por auto del 13 de julio de 2004, en oportunidad para evaluar la indagación preliminar, encontró que identificados los autores de la comisión flagrante de posibles faltas disciplinarias, era pertinente adelantar la investigación disciplinaria por el procedimiento verbal previsto en el libro IV, Título Xl, Capítulo l de la Ley 734 de 2002, al tiempo que formuló pliego de cargos al doctor Eulises Reyes Díaz, en calidad de Contralor Departamental del Guaviare y a los diputados Francisco Eladio Cuellar Guzmán, Rubén Darío López Díaz, Gilberto

Saraza Rincón, Carlos Ancizar Torres Ariza y Edwin Useche Niño, al primero de los referidos por haberse posesionado y actuado como Contralor Departamental estando incurso en causal de inhabilidad, y a los segundos por haberlo elegido y posesionado a sabiendas y pese a estar advertidos que sobre él pesaba una causal de inhabilidad y dispuso la citación a audiencia pública a los disciplinados. También determinó suspender provisionalmente al doctor Eulises Reyes Díaz, del cargo de Contralor del Departamento del Guaviare, sin derecho a remuneración, por el término de tres (3) meses; para lo cual, requirió del Presidente de la Asamblea del Guaviare el cumplimiento inmediato de la medida en los términos del artículo 172 numeral cuarto de la norma en cita (fls. 92 a 102 c. 1). Ante la no presentación de los disciplinados para su notificación personal en la Procuraduría Regional del Guaviare comisionada para tal efecto, mediante auto del 15 de julio de 2004, fue ordenada por el Competente la notificación por edicto, la cual se surtió tanto en la Delegada para la Vigilancia Administrativa como en la Regional del Guaviare, mediante fijación del 16 de julio de 2004 y desfijación del 19 de julio de

2004. En el mismo auto del 15 de julio se advirtió de la realización de la audiencia pública fijada para esa fecha, precisamente por la no comparecencia de los disciplinados. (fls. 286 a 287 c.1) De otra parte, de conformidad con el artículo 181 de la Ley 734 de 2002, fue surtido el grado de consulta por parte de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de

la Nación, que el 29 de julio de 2004, determinó confirmar la decisión del 13 de julio de 2004 proferida por la Delegada en cuanto ordenó la suspensión provisional del 2 Radicación No. 161-2348 doctor Eulises Reyes Díaz identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.101.293 de Engativa (Cundinamarca), en el cargo de Contralor del Departamento de Guaviare, sin derecho a remuneración por el término de tres (3) meses (fls. 108 a 116 c. 2). Surtida la notificación por edicto de la providencia del 13 de julio de 2004, y ante la no presentación de los disciplinados, por auto del 21 de julio de 2004, les fue designado defensor de Oficio, al doctor Paulo Alirio Santacruz Benavides. En auto por separado se fijó el 23 de julio de 2004, como nueva fecha para audiencia pública, la cual comunicada a los disciplinados, otorgaron poder a la abogada, doctora Emma Peláez Fernández, para que los representara en este proceso, y a quien le fue reconocida personaría para actuar el 22 de julio de 2004. (Fls. 297 a 307 C.o.1) El 23 de julio de 2004, se realizó la diligencia de audiencia pública con la presencia de los disciplinados y su apoderada, dentro de la cual una vez leído el auto de citación a audiencia y pliego de cargos, los disciplinados expresaron que presentaban las versiones libres por escrito, pero la defensa presentó un escrito de alegatos, frente a lo cual, ante solicitud del Presidente de la Audiencia, los

disciplinados manifestaron que entendían que las versiones libres correspondían al alegato presentado por su apoderada, y el cual suscribieron conjuntamente con ésta. Asimismo, ordenó las pruebas documentales y testimoniales solicitadas por la defensa, para las últimas ordenó la utilización de vía telefónica como medio técnico permitido por el artículo 98 de la Ley 734 de 2002, para lo cual fijó como fecha el 30 de julio de 2004, y suspendió la diligencia. Sin embargo el 30 de julio de 2004, se suspendió la diligencia de audiencia pública fijada para esa fecha, hasta tanto no se evacuaran las pruebas decretadas. El 9 de agosto de 2004, con la presencia de la apoderada de los disciplinados se continuó la audiencia pública, dentro de la cual se dispuso precisar la conformación de los miembros de la Asamblea Departamental, distintos a los disciplinados para lo cual uno de los asistentes señaló que se trata de los señores Alexander García Rodríguez y Giovanni Criales, y se ordenaron otros testimonios. Acto seguido se hizo contacto con la Procuraduría Regional del Guaviare y se procedió por el sistema técnico previsto en la ley a recibir el testimonio del señor Héctor José Cuesta, quien participó en la convocatoria efectuada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Meta para integrar la terna mediante la cual, la Asamblea del Guaviare elegiría al Contralor de ese Departamento, concluida la declaración, la audiencia pública fue suspendida para el 13 de agosto del 2004, con el objeto de proseguir la evacuación de pruebas. En esta última fecha se continuó la audiencia pública, con la presencia de la

apoderada de los disciplinados; por el sistema técnico previsto en la ley se hizo contacto con la Procuraduría Regional del Guaviare y se procedió a recibir los testimonios de Giovanni Gómez Criales y Alexander García Rodríguez, diputados de la Asamblea de ese departamento. Acto seguido se dio traslado para alegar de conclusión, indicándole a la defensa la posibilidad de presentarlos en la misma diligencia o dentro de los dos días siguientes, frente a lo cual manifestó que los presenta por escrito dentro de esta audiencia, procediendo a darles lectura, para solicitar la absolución de los disciplinados por desconocimiento de la inhabilidad que pesaba sobre el elegido Contralor. Asimismo se dio por terminada la audiencia y se citó para proferir fallo el 18 de agosto de 2004 (fls. 1 a 4, 33 a 37 y 52 c. 3). 3 Radicación No. 161-2348 En diligencia de audiencia pública celebrada el 18 de agosto de 2004, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, profirió fallo de primera instancia, previo análisis de las pruebas allegadas al expediente y las recibidas en audiencia pública, declaró responsables desde el punto de vista del derecho disciplinario a los disciplinados: doctor Eulises Reyes Díaz identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.101.293 de Engativa, Cundinamarca, en su calidad de Contralor Departamental del Guaviare, a quien le impuso una sanción de destitución del cargo e inhabilidad por el término de diez (10) años. A los señores Francisco Eladio Cuellar Guzmán, con cédula de ciudadanía No. 18.223.231 de

San José de Guaviare; Rubén Darío López Díaz con cédula de ciudadanía No. 18.223.894 de San José del Guaviare; Gilberto Saraza Rincón con cédula de ciudadanía No. 15.221.624 de San José del Guaviare; Carlos Ancizar Torres Ariza con cédula de ciudadanía No. 4.564.779 de Salento Quindío y Edwin Useche Niño con cédula de ciudadanía No. 79.606.223 de Bogotá, en sus condiciones de Diputados de la Asamblea del Guaviare; a quienes les impuso una sanción de destitución en el ejercicio del cargo e inhabilidad de diez (10) años (fls. 53 a 74 c. 3). En la misma providencia dictada en audiencia pública se ordenó la notificación en estrado, la cual se cumplió con la defensora de los disciplinados, quien manifestó que interponía el recurso de apelación, y se acogió al término de dos días, fijado por el Presidente de la Audiencia, para presentar la respectiva sustentación. En efecto, el 20 de agosto de 2004, la defensora en escritos por separado, presentó la sustentación de la apelación en relación con los disciplinados, señores Francisco Eladio Cuellar Guzmán, Rubén Darío López Díaz, Gilberto Saraza Rincón, Carlos Ancizar Torres Ariza y Edwin Useche Niño, e hizo lo mismo frente al también poderdante, doctor Eulises Reyes Díaz. Recursos que el 23 de agosto de 2004 fueron concedidos en el efecto suspensivo ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación (fls. 76 a 98, 99 a 117 y 118 c. 3).

PROVIDENCIA RECURRIDA El 18 de agosto de 2004, en audiencia pública, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, declaró disciplinariamente responsable al doctor Eulises Reyes Díaz, Contralor Departamental del Guaviare, y lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad por el término de 10 años. Lo propio hizo respecto a los señores Francisco Eladio Cuellar Guzmán, Rubén Darío López Díaz, Gilberto Saraza Rincón, Carlos Ancizar Torres Ariza y Edwin Useche Niño, Diputados de la Asamblea del Departamento del Guaviare, a los que declaró disciplinariamente responsables y les impuso una sanción disciplinaria de destitución del cargo e inhabilidad de diez (10) años (fls. 53 a 74 c. 3). Respecto del doctor Eulises Reyes Díaz, la Delegada consideró que de las pruebas obrantes recaudadas legal y oportunamente, se logró establecer que se desempeñó en un cargo de orden departamental en el año inmediatamente anterior al haberse posesionado como Contralor del Departamento del Guaviare, y que para resultar electo propuso su nombre ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio en desarrollo del concurso abierto por esa corporación, conforme a los parámetros señalados en el artículo 4º de la Ley 330 de 1996. 4 Radicación No. 161-2348 Analizó que se encuentra probado, que el disciplinado presentó todos los documentos exigidos por el Tribunal para participar en el concurso, según lo exigía la convocatoria en el literal h) del capítulo denominado documentación requerida para

la inscripción; entre los cuales, destaca que en la hoja de vida figuraba su calidad de empleado de la Contraloría del Departamento; certificación expedida por la misma sobre el particular y la manifestación jurada sobre ausencia de inhabilidades e incompatibilidades para el desempeño del cargo. Que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio en sesión ordinaria llevada a cabo el 18 de diciembre de 2003, según consta en acta No. 056 de la misma fecha, decidió incluir entre los dos nombres para conformar la terna de elegibles para Contralor del Departamento del Guaviare, entre otros, al señor Eulises Reyes Díaz, lista que fue remitida a la Asamblea Departamental del Guaviare para que ejerciera la función de elegir el Contralor del Departamento. Analizó que los magistrados de los tribunales judiciales son los encargados de conformar las ternas para Contralores Departamentales, para ser presentadas ante la Asamblea Departamental para dar curso a la elección de Contralor, de comprobar que los documentos aportados por el aspirante cumplan los requisitos constitucionales y legales, y verificar la existencia de inhabilidades e incompatibilidades, lo que no significa, que si la Corporación postulante por omisión de ese estudio, incluye un candidato inhabilitado, per se desaparezca la inhabilidad por ese solo hecho, pues tan clara es la responsabilidad de quien postula a la luz de la legislación disciplinaria, que por lo mismo no releva la responsabilidad al disciplinado de la imputación como quiera que el mismo Código Disciplinario en su artículo 48 numeral 17 inciso 1º señala que es falta gravísima el actuar u omitir a

pesar de la existencia de causales de inhabilidades e incompatibilidades. Que al estar incluido en una terna estando inhabilitado, es cierto que se envía “mensaje erróneo” al aspirante y a quien debe finalmente elegir, pero ello no puede ser considerado como causal de exclusión de responsabilidad por “error invencible” por cuanto de manera individual se impone el deber de cumplir la Constitución y la ley. Que para participar del concurso se requería acreditar una certificación jurada de ausencia de impedimentos e inhabilidades, lo que implicaba asegurarse de la inexistencia de norma que lo inhabilitara antes de rendir el juramento. Que si bien es cierto el disciplinado adolece de formación en derecho, si tenía la capacidad para profundizar en el tema en la medida que esta probado que era servidor público, concretamente de la Contraloría Departamental del Guaviare, que siendo así no le era ajeno tener conocimiento de las inhabilidades para ser Contralor, o aún en caso de duda nada impedía haber acudido a un profesional del derecho para superar el error alegado como invencible. La ausencia de formación jurídica para predicar un posible error insuperable, no constituye presupuesto para afirmar que el error fuera invencible, toda vez, que en la convocatoria se le hizo conocer que los interesados debían ser diligentes en verificar la inexistencia de inhabilidades e incompatibilidades, situación de la cual el disciplinado hizo caso omiso, en la medida que dejó de cerciorarse de la existencia de normas que versan sobre las causales de inhabilidades e incompatibilidades para luego pretender acceder al cargo. Conocimiento de la inhabilidad que el disciplinado

tenía, cuando el 5 de enero de 2004 en escrito dirigido a la Asamblea Departamental del Guaviare, expresó sus opiniones personales respecto a comentarios en torno a la inhabilidad en su contra; de modo que tuvo la oportunidad de hacer claridad al respecto. 5 Radicación No. 161-2348 Concluyó que el proceder del disciplinado, se enmarca en el tipo disciplinario previsto en el artículo 48 numeral 17 inciso 1º de la Ley 734 de 2002 en cuanto actuó ilícitamente al posesionarse como de Contralor Departamental del Guaviare a pesar de existir la causal de inhabilidad prevista en el artículo 272 inciso 7º de la Carta Política, así como en el artículo 6º de la Ley 330 de 1996, desconociendo el deber de cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley. Con el comportamiento censurado señaló, se transgredió el ordenamiento jurídico al desconocer el deber funcional en cuanto al deber de cumplir la Constitución y la ley, desde el mismo momento en que se posesionó de Contralor Departamental del Guaviare estando inhabilitado para acceder al cargo; con lo cual se afectó sin lugar a dudas los principios que rigen la función administrativa, la moralidad y la legalidad, además la buena imagen, la imparcialidad en el ejercicio del cargo. En cuanto a la culpabilidad la señaló como dolosa, al considerar que no es aceptable que el disciplinado habiendo sido advertido en varias oportunidades en cuanto a la ilicitud al posesionarse del cargo de Contralor estando inhabilitado, por haber sido funcionario público de un órgano de control de orden departamental durante el año inmediatamente anterior, haya hecho caso omiso en forma consciente de las

advertencias que se le hacían y sin importarle las consecuencias jurídicas que ello acarreaba asumió dicha conducta. Para efectos de la graduación de la sanción tuvo en cuenta que la conducta imputada está calificada como falta gravísima en el ordenamiento disciplinario y que siendo así su permanencia en el cargo resulta improcedente, por lo que le impuso la destitución en el cargo como sanción principal. De otra parte, dado que el disciplinado no registra antecedentes disciplinarios y que pudo existir un proceder erróneo del Tribunal Superior de Distrito Judicial al conformar la terna lo que pudo haber generado confusión en la misma postulación consideró que corresponde imponer como sanción accesoria la inhabilidad mínima legal permitida para el ejercicio de cargos públicos conforme al artículo 46 de la Ley 734 de 2002. Respecto a los demás disciplinados, debidamente individualizados e identificados en el capítulo de cargos, en sus calidades de Diputados del Departamento del Guaviare, consideró que la conducta de los funcionarios se circunscribe al hecho de haber elegido al señor Eulises Reyes Díaz estando inhabilitado para ejercer el cargo de Contralor Departamental del Guaviare, pese a haber tenido conocimiento “perito, expreso, oportuno y objetivo de la inhabilidad que cobijaba al candidato. Refirió que de las pruebas allegadas al expediente, se encuentra establecido que el aspirante, desempeñó un cargo del orden departamental y que para resultar electo propuso su nombre ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio en desarrollo del concurso abierto por esa corporación judicial con arreglo a lo indicado

en el artículo 4º de la Ley 330 de 1996. De igual manera se encuentra probado que el candidato presentó junto con la hoja de vida, cada unos de los documentos requeridos para el concurso, entre ellos la manifestación jurada de ausencia de impedimentos e inhabilidades para el ejercicio del cargo, requisitos que debieron ser verificados para ser enviados a la Asamblea. Trámite que en efecto se realizó por parte del Tribunal Superior, en sesión del 18 de diciembre en cuya acta se incluyó el nombre de Eulises Reyes Díaz, para conformar la terna de aspirantes. 6 Radicación No. 161-2348 Que también se encuentra probado que en sesión del 10 de enero de 2004, la Asamblea Departamental del Guaviare procedió a elegir al señor Reyes Díaz como Contralor del Departamento en desarrollo del segundo punto del orden del día, acto seguido y una vez electo, atendiendo al “orden del día” se dio lectura al escrito enviado por el señor MAXIMÍNO RODRÍGUEZ MERCHÁN, documento al cual se le restó importancia. Señaló que la Asamblea dio posesión al elegido el 22 de enero de 2004. En el fallo de primera instancia se analizó y se hizo referencia a lo expuesto por los acusados y la defensa en la audiencia pública del 23 de agosto de 2004, en cuanto que las Asambleas Departamentales son corporaciones públicas, que los Diputados en los términos del artículo 123 de la Constitución Política son servidores públicos y que en consecuencia deben ejercer sus funciones, en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento, para lo cual la defensa hizo alusión a la decisión

del Consejo de Estado adoptada mediante sentencia 954 del 23 de abril de 1993, para concluir, que se encuentra claramente delimitada la participación de dos autoridades públicas: aLa intervención de los Tribunales encaminada a escoger los candidatos que integran la terna. bLa Asamblea Departamental que elegirá el Contralor de la terna de los candidatos escogidos por los tribunales; por lo cual la intervención de los Tribunales Judiciales termina cuando escogen el candidato que integrará la terna y comunican su decisión a la Asamblea; e integrada la terna la Asamblea no tiene alternativa distinta a la de elegir al Contralor entre los candidatos previamente seleccionados por los Tribunales, pues no existe en el momento dentro de nuestro ordenamiento jurídico de orden Constitucional o legal, un mecanismo para que las Asambleas objeten la terna o veten alguno de los candidatos. Que la situación de hecho que se investiga está referida a la elección de un funcionario respecto de quien apenas se insinúa una presunta inhabilidad, por lo cual el operador jurídico debe trasladarse al momento de ocurrencia de los hechos para que analice las circunstancias de tiempo, modo y lugar, las condiciones personales de cada uno de los implicados en ese momento para determinar si podían comportarse de una manera diversa, teniendo en cuenta, que los inculpados no registran formación profesional, que obraron de buena fe y confiaron en lo decidido por el Tribunal al conformar la terna, por lo que no les quedó duda en cuanto que la persona por la cual iban a depositar su voto reunía todos los requisitos exigidos por la ley.

En respuesta a lo anterior, el Fallador señaló que conforme a las pruebas acreditadas al expediente no son atendibles las exculpaciones ofrecidas; pues si bien ciertamente corresponde a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conformar la lista de aspirantes para las ternas para el cargo de Contralor Departamental, una vez verificados los requisitos de los aspirantes, lo que incluye el determinar la ausencia de inhabilidades e incompatibilidades, para ser enviada a las Asambleas Departamentales para la respectiva elección, no significa que la corporación postulante por omisión de sus deberes constitucionales y legales al momento de conformar las listas para “terna”, por este solo hecho haga desaparecer una inhabilidad en cabeza de un aspirante, pues es igualmente responsable quien postula a un inhabilitado ya que tal comportamiento en la legislación disciplinaria está contemplado como falta gravísima, por lo cual no desaparece la responsabilidad de los disciplinados, toda vez que conforme al Código Disciplinario es responsable también quien elige, así como quien actúa u omite estando inhabilitado, razón por la cual no pueden los disciplinados alegar a su favor tal hecho, ni menos exponer tal argumento como causal de exclusión de responsabilidad por error invencible. 7 Radicación No. 161-2348 Refirió que con la inclusión en la lista para la terna de una persona inhabilitada para el ejerció del cargo, “se envía un mensaje erróneo” no solo al aspirante sino a la autoridad competente para la elección, lo que no debe ser considerado como causal de exclusión de responsabilidad “por error invencible” por cuanto la calidad de servidores públicos les imponía el deber de dar cumplimiento a la Constitución y la

ley; que aceptar que los planteamientos de la defensa en cuanto que los Diputados únicamente les correspondía elegir, llevaría indefectiblemente a la anarquía y a la “inseguridad constitucional y legal”. Añadió que el acto de elección de Contralor es un “acto administrativo complejo” en los cuales participan dos entidades para su consecución, “(...) no puede una de ellas alegar, como en este caso, que la competencia para la verificación de los requisitos para acceder al referido cargo no pertenecen a la orbita de sus competencias...” es menester que las actuaciones se sujeten a la constitucionalidad y legalidad, más aún cuando en el presente asunto, existía de por medio una comunicación que no precisamente era una sola insinuación entorno a la presencia de inhabilidad en el candidato. Señaló que en la misma “comunicación” se citaron normas constitucionales y legales por lo que en su criterio no se entiende como la Asamblea en el momento de estructurar el orden del día colocó la lectura del documento después de la elección, aún cuando existía un escrito del propio candidato haciendo comentarios sobre una posible inhabilidad en su contra. Concluyó que con base en lo expuesto, se desvirtúa la presunción de la buena fe argumentada por los acusados y también deja sin piso una presunta causal de exclusión de responsabilidad en cuanto que se actúo con la convicción errada e invencible de que no estaban incursos en falta disciplinaria, por cuanto se estaba en la posibilidad “real y cierta” de aclarar la oportuna advertencia sobre la presunta inhabilidad; señaló que la conducta endilgada pudo ser evitada por los disciplinados,

despejando la advertencia, lo que omitieron no obstante el conocimiento que tenían. Consideró que las conductas de los disciplinados se enmarcan en el artículo 48 numeral 17 inciso 2º de la Ley 734 de 2002 en cuanto se hizo una elección contra prohibición expresa del artículo 272 inciso 7º de la Constitución Política y el artículo 6º de la Ley 330 de 1996; trasgresión con la cual se desconoció el deber funcional que impone a los servidores públicos el deber de cumplir la Constitución y la ley, en oposición de los principios que orientan la función administrativa. En cuanto hace a la culpabilidad, la señaló como dolosa, teniendo en cuenta el conocimiento previo de la posible inhabilidad por cuanto “(...) existían rumores y comentarios que se hicieron públicos de la existencia de la inhabilidad del candidato elegido...”, además de las opiniones realizadas al respecto por el propio aspirante, aspectos de conocimiento de la Asamblea, por lo cual intencionalmente leyeron el escrito que denunciaba la inhabilidad después de la elección, sin que se produjese reacción por la denuncia, de donde se deriva el conocimiento y la voluntad en la falta disciplinaria. Conforme a la naturaleza de la falta atribuida, tipificada como gravísima en el Código Disciplinario, de otra parte el grado de culpabilidad calificado con dolo, concluyó que la sanción a imponer es la destitución en el cargo de cada uno de los disciplinados; y de otra parte, dada la ausencia de antecedentes disciplinarios en los investigados, sumada la presencia del errado proceder atribuible al Tribunal Superior de Distrito Judicial quien envió un mensaje confuso en la postulación de la terna, determinó la

8 Radicación No. 161-2348 imposición de una sanción accesoria consistente en inhabilidad para acceder a cargo público por el término de 10 años conforme al artículo 46 de la Ley 734 de 2002.

RECURSO DE APELACIÓN

1. Enterado de la decisión adoptada en su contra, el doctor Eulises Reyes Díaz el 20 de agosto de 2004, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, el cual sustentó recordando los descargos y los alegatos de conclusión; en ese orden se mostró en desacuerdo con el cargo formulado, en cuanto que la inhabilidad era de conocimiento del disciplinado en atención a que durante la sesión realizada el 10 de enero de 2004, el oficio enviado por el doctor Máximo Rodríguez fue leído, el que venía acompañado de concepto jurídico y en el cual se advertía de la presunta inhabilidad. Al respecto fue enfática la defensa en resaltar, que el disciplinado tenía la convicción errada e invencible de no estar incurso en causal de inhabilidad, debido a que los conceptos jurídicos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución máxime cuando se trata de un particular.

Señaló que su defendido dentro de las distintas etapas que rodearon el concurso de selección de candidatos para ocupar el cargo de Contralor Departamental, en ningún momento ocultó su condición de servidor público, pues en los documentos presentados al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, acreditó fotocopia auténtica de su vinculación a la Contraloría Departamental del Guaviare.

Refirió que era tanta su convicción de no encontrarse en causal de inhabilidad para ejercer el cargo de Contralor que en la cuarta etapa del concurso efectuado por el Tribunal ya referido,