PGN - FUNCIONES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA - Límites

SEGURIDAD PUBLICA-Garantía para lograr la convivencia Lo anterior significa que para preservar la seguridad nacional, la seguridad interna, la seguridad exterior y la seguridad pública, como garantía del Estado para lograr la convivencia de todos sus asociados, el ejercicio de las funciones y actividades de inteligencia y contrainteligencia, propias de estos organismos, se debe cumplir con estricto reconocimiento y observancia de los derechos y garantías que consagra la Constitución. FUNCIONES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Límites De acuerdo a expreso mandato de los artículos 1º y 2º de la Constitución Política y del 44 del Decreto 643 de 2004, todos los agentes encargados de la función y actividad de inteligencia y contrainteligencia, para el cabal cumplimiento de su finalidad y funciones previstas en dicho decreto y reglamento, deben contar siempre con los instrumentos requeridos conforme al ordenamiento jurídico constitucional y legal. Desde la vigencia de la Carta Política de 1991, el propósito del Estado ha sido fortalecer el marco legal que permite a sus organismos cumplir tal función y llevar a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia de forma adecuada con su misión constitucional y legal, función y actividad que tiene límites, que se rige por claros principios de respeto y garantía por los derechos de las personas, en especial los fundamentales, y los inherentes a la intimidad y a la dignidad. PRINCIPIOS DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA-Ningún servidor puede sustraerse de su observancia RELACIONES ESPECIALES DE SUJECION-Finalidad de la acción disciplinaria La acción disciplinaria se produce dentro de las llamadas relaciones especiales de sujeción que

se dan entre la administración y el funcionario en el ámbito de la función pública y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo, la buena marcha y buen nombre de la administración pública, debiéndose agregar que en términos de moral y ética pública, de igual manera se afecta la dignidad de la función pública si sus representantes, en cualquiera de sus niveles administrativos y operativos, en ejecución de las tareas propias de su cargo, desconocen los derechos fundamentales, como el de la intimidad y el de la inviolabilidad de las comunicaciones, de especial amparo constitucional y legal, o se utilizan bienes o servicios que están bajo su administración, o permiten que un tercero lo haga, con fines diversos a los que la constitución Política y la ley le asigna a cada institución del Estado. CONTRADICCION DE LA PRUEBA-Distintas formas de controvertirla Ahora bien, la manera de controvertir una prueba de cargo es a través de: a) la solicitud de pruebas de descargos; b) con la participación en la formación de la prueba; y c) a través de las valoraciones hechas en sus intervenciones dentro del proceso; es decir que la participación en la formación de la prueba no es el único medio para controvertirla, pues cuenta el disciplinado con otras posibilidades a lo largo del proceso para ejercer éste derecho, como por ejemplo, solicitando ampliaciones para nuevos interrogatorios que permitan aclarar los hechos. DEBER DE OBEDIENCIA-No habilita para proferir órdenes antijurídicas/DEBER DE OBEDIENCIA-No exime de responsabilidad

El DAS como cuerpo armado en algunos momentos, de naturaleza civil que es, para mantener el orden y la disciplina, y para lograr que bajo específicas circunstancias, las órdenes impartidas sean cumplidas, impone a los subordinados el deber y la obligación de acatar esas instrucciones, lo cual no puede entenderse en ningún caso, como un mandato que habilita para proferir órdenes contrarias al orden constitucional o legal, o violatorias de derechos humanos o fundamentales y menos aún para impartir las que sean abiertamente ilegales. Este deber de obediencia, como la búsqueda de información para producir la inteligencia requerida para los fines propios de la entidad, no puede estar sometida a principios de orden jerárquico distintos de los normales y propios de cualquier institución estatal, por lo que en estos casos, la relación funcional debe ser de superior a subordinado en el ámbito civil, no en el castrense. En consecuencia, mal puede tratar de excusarse quien, para su defensa, alega el sometimiento a las órdenes del superior. TRASLADO PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN-No admite recurso alguno De conformidad con el artículo 92.8 del CDU, el traslado para presentar alegatos de conclusión no admite la posibilidad de interponer en contra del mismo un recurso o medio de impugnación pues se trata simplemente de la oportunidad - derecho del disciplinado para que conforme a sus facultades y lealtades procesales intervenga como sujeto contribuyente del análisis sano y crítico de la prueba legal y oportunamente allegada al plenario, situación que efectivamente sucedió, garantizándose de esta manera el derecho al debido proceso, defensa y contradicción.

VALORACION DE PRUEBAS-Certeza para determinar responsabilidad del disciplinado La prueba testimonial y documental enunciada detalladamente y analizada en el acápite de la decisión impugnada, con respecto a este disciplinado, es abundante en cuanto a los correos electrónicos interceptados, a las injuradas, versiones y testimonios que dan cuenta de las reuniones consecutivas en donde particiipaba para enterarse y enterar al Director de la época, de los avances de los seguimientos pasivos e interceptación de comunicaciones, sin las órdenes judiciales, que por constitución y ley debían exigirse, para el verdadero respeto de las garantías fundamentales. Por lo anterior, no se comparte la afirmación en el sentido de señalar que no existe certeza sobre la responsabilidad de su defendido. CONCURSO MATERIAL DE FALTAS-Difiere del reproche hecho en el auto de cargos y sostenido en el fallo DERECHO DISCIPLINARIO-Diferencias con el Derecho Penal RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Culpabilidad a título de dolo No se trató de un acto aislado, imprudente o descuidado, sino intencional, concatenado y reiterado en el ejercicio de sus funciones.La conducta desplegada por el disciplinable, pone de presente la comisión de las faltas con el ingrediente subjetivo referido de DOLO siendo palpable su violación al deber funcional, por cuanto como una de las máximas autoridades jerárquicas de la Institución sabía y conocía de los hechos, de manera que se encuentran presentes los elementos que caracterizan esta forma de culpabilidad en materia disciplinaria: conocimiento de los hechos, conocimiento de la ilicitud y voluntad. 2

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Finalidad/PRINCIPIO DE PUBLICACION-Formas de notificación La notificación y publicidad de los actos de que trata el artículo 29 Constitucional, según la jurisprudencia y la doctrina, buscan que los administrados conozcan las decisiones para que puedan impugnarlas y defender sus derechos, pero ella no se limita a que ese conocimiento necesariamente tiene que ser por medio de una copia mecanografiada o escrita, pues ésta puede serlo por el medio magnético que refleje el contenido exacto de la decisión de la administración a tal punto que las leyes procesales así lo prevén. Si bien es cierto las notificaciones a las partes o a los interesados Constitucionalmente no es irrelevante, también lo es que el legislador dispone para cada proceso y actuación las formas de notificación, siendo por excelencia la personal y las demás subsidiarias, pero ello no significa que la publicidad del acto no pueda hacerse por medio magnético. INFORMACION RESERVADA-Límites TESTIMONIO-Ausencia de la juramentación/TESTIMONIO/De persona de alta confianza del disciplinado/TESTIMONIO-No se requiere transcripción total de la declaración FALSA MOTIVACIÓN-Criterios de hecho y de derecho PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Consonancia entre el fallo y la imputación FALTA GRAVISIMA-Incumplimiento de deberes y obligaciones ERROR DE PROHIBICION-Difiere del error de tipo El error de prohibición no recae sobre los elementos descriptivos de la conducta típica sino sobre el conocimiento de la antijuridicidad o ilicitud de la falta, en cuyo caso valga recordar la ignorancia de la ley no es excusa tratándose de un alto funcionario, menos es acertado señalar

que tratándose de un error vencible el reconocimiento de la falta es en su modalidad culposa, pues esta es la conclusión del error de tipo y no de prohibición. SANCION DISCIPLINARIA/Falta gravísima a título de dolo/Falta grave a título de culpa grave 3

DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA

Dependencia:

NACIÓN

IUS 2009-57515

IUC D 2010-4105231

Disciplinados: JORGE NOGUERA COTES, OTROS DISCIPLINADOS

DIRECTOR DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD DAS, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y DE LA

Cargo y Entidad:

UNIDAD DE INFORMACIÓN Y ANALISIS

FINANCIERO (UIAF).

Quejoso: De oficio Fecha hechos: Años 2004 a 2009

Posible extralimitación de funciones por seguimiento ilegal a ciudadanos y organizaciones, enterarse Hechos: ilegalmente de información reservada, quebrantar derechos fundamentales como el de la intimidad de las personas y el de las Comunicaciones Privadas. ASUNTO Recurso de reposición contra Fallo de Única Instancia. Bogotá, D. C. Noviembre 18 de 2010

1. ASUNTO A TRATAR Se procede a resolver el recurso de reposición que dentro de los términos de ley

presentaron los Doctores JORGE AURELIO NOGUERA COTES, JOSÉ MIGUEL

NARVÁEZ MARTÍNEZ, CARLOS ALBERTO ARZAYÚZ GUERRERO, ANDRÉS

MAURICIO PEÑATE GIRALDO, MARÍA DEL PILAR HURTADO AFANADOR, MARIO

4 ALEJANDRO ARANGUREN RINCÓN y BERNARDO MORENO VILLEGAS, los primeros adscritos al Departamento Administrativo de seguridad DAS y los dos últimos a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) y al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, respectivamente. Los señores FERNANDO ALONSO TABARES MOLINA y JORGE ALBERTO LAGOS LEÓN, se abstuvieron de impugnar la decisión sancionatoria. Este Despacho es competente para resolver el recurso de reposición impetrado por los disciplinados, según lo previsto en el Decreto 262 de 2000, artículo 7º numeral 23, en concordancia con los artículos 81, 111 y 113 de la Ley 734 de 2002, dado que dentro de la investigación disciplinaria se encuentran vinculados servidores públicos que se desempeñaron como directores de Departamento Administrativo del orden Nacional, en este caso el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, entidad a la que también pertenecieron algunos de los disciplinados y de la Presidencia de la República. Por razones de metodología, debido a que la mayoría de los disciplinados presentaron recurso de reposición (7), en aras de ofrecer claridad sobre la decisión a tomar, resulta pertinente realizar unas precisiones conceptuales, una reseña general de la decisión adoptada en el fallo recurrido y la sanción impuesta a los disciplinados, para luego, de acuerdo al orden en que fueron mencionados en el fallo de única instancia, hacer una síntesis de los recursos interpuestos por los disciplinados o sus apoderados y las consideraciones jurídicas del Despacho frente a las explicaciones dadas y los

argumentos esgrimidos por la defensa técnica o material, según sea el caso, para concluir si hay o no lugar a revocar, modificar o confirmar la decisión sancionatoria del 1º de octubre de 2010, impugnada.

2. SÍNTESIS DEL FALLO IMPUGNADO El 1º de Octubre de 2010, se DECLARÓ DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLES y se les impuso la correspondiente sanción, por los cargos formulados en su contra el 19 5 de febrero de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de ese fallo de única instancia, a los siguientes servidores y ex servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, de la Unidad de Información de Análisis Financiero UIAF y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, así: con DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por VEINTE (20) años para ejercer cargos públicos a JORGE AURELIO NOGUERA COTES y JOSÉ MIGUEL NARVÁEZ MARTÍNEZ; con DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL para ejercer cargos públicos por DIECIOCHO (18) años a MARÍA DEL PILAR HURTADO AFANADOR, BERNARDO MORENO VILLEGAS y MARIO ALEJANDRO ARANGUREN RINCÓN; con DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL para ejercer cargos públicos por QUINCE (15) años a CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, FERNANDO ALONSO TABARES MOLINA y JORGE ALBERTO LAGOS LEÓN; con SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo públicos por OCHO (8)

meses a ANDRÉS MAURICIO PEÑATE GIRALDO, en los términos y con las implicaciones referidas en el artículo 45, numerales 1°, literales a) y d) y 2° de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único. En el caso de la sanción de SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo de Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, impuesta al doctor ANDRÉS MAURICIO PEÑATE GIRALDO, se le convirtió el término de la misma en días de salario básico mensual devengado para la época de los hechos, equivalente a $22’598.224.oo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la ley disciplinaria (Ley 734 de 2002) y con lo indicado en la parte considerativa del fallo.

3. CONSIDERACIONES PRELIMINARES Antes de examinar lo relativo a los recursos de reposición presentados directamente por cada uno de los disciplinados o por intermedio de sus apoderados, el Despacho encuentra pertinente y necesario volver sobre las consideraciones preliminares del fallo del 1º de octubre de 2010, así como precisar algunos otros conceptos que son de interés para la investigación disciplinaria adelantada, los cuales, dado su alcance y 6 contenido, permiten delimitar el campo no solo de la responsabilidad disciplinaria que a cada uno de los servidores públicos acá investigados se les endilgó en el fallo de Única instancia, sino que permitan concretar posiciones de los sujetos procesales frente a su lealtad procesal, así como de la defensa técnica de algunos disciplinados, además de que posibilita centrar el debate jurídico en el plano del derecho disciplinario y no en

otras áreas del derecho público sancionador, como equivocadamente lo han planteado algunos de los impugnantes. En primer lugar se hace referencia a que el auto de cargos del 19 de febrero de 2010, formulado contra los investigados se concreta a los siguientes períodos y momentos que en el ejercicio de funciones desarrolló cada disciplinado, en el cual se le reprocha la conducta: JORGE AURELIO NOGUERA COTES, desde el 24 de febrero de 2004 hasta el 25 de octubre de 2005. JOSE MIGUEL NARVAEZ MARTÍNEZ, desde el 1 de junio hasta el 25 de octubre de 2005. CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, Desde el 19 de octubre de 2004 hasta el 28 de octubre de 2005. ANDRÉS MAURICIO PEÑATE GIRALDO, desde el 26 de octubre de 2005 hasta el 18 de agosto de 2007. MARIA DEL PILAR HURTADO AFANADOR, desde 30 de agosto de 2007 hasta el 22 de octubre de 2008.

MARIO ALEJANDRO ARANGUREN RINCÓN el 24 de abril de 2008

BERNARDO MORENO VILLEGAS el 24 de abril de abril de 2008 Lo anterior para eliminar suspicacias de algunos investigados sobre la prescripción de 7 la acción disciplinaria, la cual se interrumpe con el fallo de primera o única instancia, de suerte que en ninguna de las situaciones que se analizan puede afirmarse la consolidación del fenómeno extintivo de la acción disciplinaria. Al respecto este Despacho en reiterados pronunciamientos, entre otros, la resolución No 191 de 2003, por medio de la cual se adopta la Guía Disciplinaria, modificada por

las resoluciones 407 de 2004 y la No. 089 de Marzo 25 de 2004; Directiva No. 010 del 12 de mayo de 2010, todas del Procurador General de la Nación, y en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado del veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009), radicación número: 11001-03-15-000-2003-00442-01(S), se señaló: “… se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración”. En segundo término debe el Despacho reafirmar su posición frente a la función de inteligencia permitida por la Constitución Política y la ley, diferente al mal concepto que algunos servidores públicos tienen de ella y a la utilización de los instrumentos institucionales (Recursos Físicos y Humanos), en procedimientos ajenos a los fines del DAS, a la función de inteligencia y con propósitos diversos al de la seguridad nacional. Por ello lo expuesto en las consideraciones preliminares del fallo de única instancia del 1º de octubre de 2010, se toman como parte de esta decisión, debiéndose agregar que desde la vigencia de la Carta Política de 1991, el propósito del Estado ha sido fortalecer el marco legal que permite a sus organismos cumplir tal función y llevar a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia de forma adecuada con su misión

constitucional y legal, función y actividad que tiene límites, que se rige por claros principios de respeto y garantía por los derechos de las personas, en especial los fundamentales, y los inherentes a la intimidad y a la dignidad. De esta manera, ninguna información para fines de inteligencia y contrainteligencia puede ser obtenida por medios que irrespeten derechos y garantías fundamentales de 8 las personas y menos que contradigan los fines esenciales del Estado social de derecho, democrático y participativo, consagrados en el Preámbulo y en los artículos 1º, 2º y 15 de la Constitución Política. Debe reiterarse que las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. De ahí que para el cumplimiento de su misión, el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, como organismo de inteligencia del Estado, esté facultado para recolectar la información que resulte necesaria para llevar a cabo las actividades que permitan mantener la seguridad nacional, lo cual en todo caso está obligado a hacerse con pleno respeto de los derechos y garantías que consagra la Constitución Política. A ello debe sumarse que por disposición legal, el DAS debe actuar sin ninguna clase de discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, como aparece en el inciso segundo del artículo 40 del Decreto 643 de 2004, “Por medio del cual se modifica la estructura del DAS y se dictan otras disposiciones”. Lo anterior significa que para preservar la seguridad nacional, la seguridad interna, la seguridad exterior y la seguridad pública, como garantía del Estado para lograr la convivencia de todos sus asociados, el ejercicio de las funciones y actividades de

inteligencia y contrainteligencia, propias de estos organismos, se debe cumplir con estricto reconocimiento y observancia de los derechos y garantías que consagra la Constitución. De acuerdo a expreso mandato de los artículos 1º y 2º de la Constitución Política y del 44 del Decreto 643 de 2004, lo mismo que de los capítulos 9 “Verificación de información” Capitulo XI “Interceptación Telefónica, Capítulo XIV “Labor a cubierta”, del manual de procedimientos de inteligencia, vigente para los años 2004 y 2005 del DAS, todos los agentes encargados de la función y actividad de inteligencia y contrainteligencia, para el cabal cumplimiento de su finalidad y funciones previstas en dicho decreto y reglamento, deben contar siempre con los instrumentos requeridos conforme al ordenamiento jurídico constitucional y legal. 9 En tercer lugar debe tenerse presente, de conformidad con los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Carta Política y 94 de la ley 734 de 2002, “Código Disciplinario Único” (en adelante CDU), que la actuación disciplinaria se desarrollará conforme a los principios rectores consagrados en la presente ley y en el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, se observarán los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción, sin que ningún servidor público colombiano pueda sustraerse a la observancia de tales máximas y deberes constitucionales y legales. Un entendimiento de estas disposiciones en sentido contrario, daría pie para sostener que los servidores públicos vinculados a este expediente podían o pueden actuar

desatendiendo dichos principios, lo cual carece de todo asidero y pugna con los mandatos concretos y específicos de nuestra Carta Política, por lo que tal planteamiento debe ser rechazado categóricamente, en todo momento. No es posible concebir al interior de cualquier dependencia del Estado colombiano una gestión pública que desatienda o peor aún, quebrante impunemente dichos principios, menos aún cuando son los mismos mandatos constitucionales los que remiten a los instrumentos jurídicos internos en cuanto a protección de la intimidad de las personas y a su sometimiento legal, respecto a cada procedimiento a ejecutar. En cuarto lugar, debe tenerse presente que la acción disciplinaria se produce dentro de las llamadas relaciones especiales de sujeción que se dan entre la administración y el funcionario en el ámbito de la función pública y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo, la buena marcha y buen nombre de la administración pública, debiéndose agregar que en términos de moral y ética pública, de igual manera se afecta la dignidad de la función pública si sus representantes, en cualquiera de sus niveles administrativos y operativos, en ejecución de las tareas propias de su cargo, desconocen los derechos fundamentales, como el de la intimidad y el de la inviolabilidad de las comunicaciones, de especial amparo constitucional y legal, o se utilizan bienes o servicios que están bajo su administración, o permiten que un tercero lo haga, con fines diversos a los que la constitución Política y la ley le asigna a cada institución del Estado. 10 En este orden de ideas, la actuación indebida o carente de ética de un servidor público,

se estructura sin tener en cuenta el número de veces que haya realizado una conducta irregular, sea ésta, como en el presente caso, referida a ordenar seguimientos, interceptaciones, solicitar informes reservados, conocerlos o enterarse de su contenido de manera ilegal, esto es, sin la respectiva orden o autorización judicial. En quinto lugar, es del caso reiterar que los documentos y testimonios aportados como prueba, allegados legalmente, en la instrucción y en la etapa de descargos, como con la visita practicada a la Fiscalía General de la Nación, constituyen soportes y evidencias procesales que tienen valor de plena prueba. Sobre este punto vale la pena aclarar que, en materia disciplinaria la prueba trasladada está regulada expresamente por el Código Disciplinario Único, por tanto no hay que acudir, para efectos de su validez, a la normatividad civil, a lo mucho al Código de Procedimiento Penal, conforme lo establece el articulo 130 del CDU. El tema de la prueba trasladada está integralmente regulado en el artículo 135 del CDU, que tiene un contenido diferente al del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, como se demuestra a continuación: Artículo 185 del Código de Artículo 135 del Código Disciplinario Procedimiento Civil Único Las pruebas practicadas válidamente Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a en una actuación judicial o otro en copia auténtica, y serán administrativa, dentro o fuera del país, apreciables sin más formalidades, podrán trasladarse a la actuación siempre que en el proceso primitivo disciplinaria mediante copias se hubieren practicado a petición de autorizadas por el respectivo

la parte contra quien se aduce o con funcionario y serán apreciadas audiencia de ella. conforme a las reglas previstas en este Código. Lo anterior permite concluir que, en materia disciplinaria, no es necesario que la prueba trasladada en el proceso primitivo se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, para poderse valorar, basta que en el proceso primigenio se hubiera realizado válidamente. Ello no implica, sin embargo, una negación a los principios de contradicción y defensa. 11 Sobre este punto, la Corte Constitucional, en sentencia C-1270 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell, enumeró cuales eran las garantías constitucionales mínimas en materia probatoria, que son consustanciales al derecho de defensa; en esa oportunidad señaló que: “… Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y la estructura probatoria en los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria. Como algo consustancial al derecho de defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el

principio de realización y efectividad de los derechos; y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso. …” Dentro de las garantías enunciadas se encuentra la de contradicción de la prueba y la de su publicidad. La garantía de publicidad hace parte de la de contradicción, puesto que ésta implica que las partes tengan la oportunidad procesal de conocer la prueba y discutirla, este subprincipio además es reconocido en el CDU en sus artículos 92.4 y 94. Ahora bien, la manera de controvertir una prueba de cargo es a través de: a) la solicitud de pruebas de descargos; b) con la participación en la formación de la prueba; y c) a través de las valoraciones hechas en sus intervenciones dentro del proceso; es decir que la participación en la formación de la prueba no es el único medio para controvertirla, pues cuenta el disciplinado con otras posibilidades a lo largo del proceso para ejercer éste derecho, como por ejemplo, solicitando ampliaciones para nuevos interrogatorios que permitan aclarar los hechos o mediante sus alegaciones finales. En sexto lugar, es necesario diferenciar la procedencia de una solicitud de nulidad, bajo el numeral 2 o bajo el numeral 3 del artículo 143 del CDU, que algunos disciplinados confunden o entremezclan. En este sentido debe precisarse, desde la jurisprudencia y la doctrina, qué en materia disciplinaria las nulidades suelen comprenderse como aquellos vicios o irregularidades que afectan los actos y formas 12 procesales. La eficacia del acto procesal dependerá de la presencia o no de un vicio que afecte una norma de rito o de garantía, de ahí que no puede confundirse una con

la otra. La doctrina ha sido bastante clara en explicar los requisitos de las nulidades. Al respecto se ha dicho, de una parte, que la petición para su reconocimiento debe ser formulada antes del fallo definitivo. Ello no significa, si la petición de nulidad es resuelta en el fallo, que se trate allí de un pronunciamiento diferente a éste, pues todo fallo debe considerar la existencia de un proceso válido y por consiguiente desecha la presencia de una nulidad. Así, igualmente, la parte del fallo que se pronuncia sobre la nulidad, negándola, no es algo diferente al fallo mismo, sino otro de los muchos argumentos jurídicos que contiene el fallo recurrido, por tanto, en un proceso de doble instancia tal decisión (la de nulidad) no tiene recurso de reposición como lo prevé el artículo 113 del CDU, sino que, cualquier inconformidad de los intervinientes procesales frente a la decisión de nulidad adoptada por el funcionario disciplinario competente en el fallo de primera o de única instancia, se debe sustentar dentro del recurso de apelación que se presenta, para los asuntos sometidos a dos instancias y dentro del recurso de reposición para aquellos de única instancia; por lo tanto, aquellas inconformidades planteadas por los sujetos procesales para ser resueltas en el fallo de segunda instancia o en el fallo que resuelve recurso de reposición, en los asuntos de única instancia, no pueden dar lugar a nuevas impugnaciones, recursos o nuevas etapas procedimentales, pues de ocurrir, el funcionario disciplinario o los demás intervinientes en el procedimiento disciplinario estarían variando el procedimiento establecido por el legislador e invadiendo competencias que no les corresponde (artículos 21 y 121 del CDU y 412 del Código de

Procedimiento Penal). De otra, debe indicarse en forma concreta la causal o causales respectivas, los cimientos de hecho y de derecho que la sustenten, con fundamento en los principios que orientan las nulidades contenidos en el artículo 310 del CPP, so pena de ser rechazada de plano. 13 Es de advertir que la nulidad no puede invocarse por el sólo interés de la ley, sino que es necesario que la irregularidad sustancial afecte garantías de los intervinientes procesales o socave las bases fundamentales del juicio (Principio de trascendencia de las nulidades) Como tampoco puede invocar la nulidad el interviniente que haya coadyuvado con su conducta a la tipificación del acto irregular. Existe unidad de criterios en el sentido de que quien ha actuado deslealmente o ha sido causa del acto irregular no puede plantear la invalidez del proceso. (Principios de protección