PGN - FUNCIONES PUBLICAS - Son la exteriorización de las potestades inherentes al estado

Dependencia Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa Radicación 013-137758-06 Disciplinado Oscar Agustín Hernández Cargo y entidad Particular Quejoso De oficio Fecha queja Noviembre 15 de 2005 Fecha hechos Por establecer Asunto Irregularidad en el ejercicio de sus funciones. Estado Auto de archivo Bogotá DC, 28 de noviembre de 2006 Procede el despacho en ejercicio de la competencia que le otorga el decreto 262 artículo 25 numeral 1 de febrero 22 de 2000, concordante con el artículo 19 inciso tercero de la resolución 0017 de marzo 4 del mismo año del Señor Procurador General de la Nación, a decidir conforme a derecho, el mérito de la presente actuación. La Procuraduría Regional del Valle del Cauca, mediante auto del 17 de febrero de 2006 (fl. 27), remitió a este Despacho, las diligencias preliminares que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Banco Agrario venía adelantando en contra del señor ÓSCAR AGUSTÍN HERNÁNDEZ, en su condición de Oficial Operativo através de contrato de prestación de servicios con la empresa temporal Conempleos Ltda.

CONSIDERACIONES: Frente a estos hechos, previo a tomar cualquier decisión, es necesario determinar si efectivamente el implicado ÓSCAR AGUSTÍN HERNÁNDEZ, es sujeto de la acción disciplinaria, conforme lo establece el artículo 53 del Código Disciplinario Único, para así establecer la dependencia competente para continuar la investigación.

A folio 3, obra un oficio suscrito por un profesional de seguridad bancaria del Banco

Agrario de Colombia, en donde señala que el señor HERNÁNDEZ tiene un contrato suscrito con la empresa Conempleos Ltda., es decir, se encuentra vinculado mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios, y no se encuentra dentro de los particulares que transitoriamente ejercen función pública, descritos taxativamente por el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, en consecuencia no es sujeto disciplinable, puesto que no ejerce transitoriamente funciones públicas. Ahora bien, con la declaratoria de exequibilidad de la expresión “presten servicios públicos a cargo del estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política” contenida en el inciso primero del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de potestades inherentes al Estado y estas sean asignadas explícitamente por el legislador. El señor ÓSCAR AGUSTÍN HERNÁNDEZ, no es servidor público, ni transitoriamente ejerce función pública, sino que es contratista del Banco Agrario de Colombia, por lo tanto, escapa de la órbita disciplinaria de la Procuraduría, puesto que no se encuentra en la condición de particular que transitoriamente ejerce función pública, toda vez que no tiene un vínculo de dependencia o subordinación frente al Estado, en el caso subjúdice, con el Banco, en ninguno de sus cargos, ni percibe de esa entidad asignación o salario; en consecuencia, su responsabilidad ante las autoridades surge únicamente de la trasgresión en que pudo incurrir conforme a lo dispuesto por el artículo 6 de la Constitución Política, y del incumplimiento del

contrato de prestación de servicios. Es del caso señalar que, la Corte Constitucional en Sentencia 280 de 1996, precisó: “8La situación es diferente en el caso de la persona que realiza una determinada actividad para el Estado a través de un contrato de prestación de servicios personales o de servicio simplemente, pues allí no se presenta la subordinación de una parte frente a la otra, que es un elemento determinante de la calidad de disciplinable como se señaló anteriormente. En efecto, entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que éste presta un servicio, de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces no son destinatarios del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestación de servicios personales, por cuanto se trata de particulares contratistas y no de servidores públicos (…). Con la expedición de la Ley 734 de 2002, la cual entró en vigencia el 5 de mayo de ese mismo año, la aplicación del régimen disciplinario estatal a los particulares lo constituye el cumplimiento de funciones públicas. Para precisar este concepto, la Corte Constitucional, en sentencia C-037 del 2003, en la cual declaró exequibles las expresiones “que cumplan labores de interventoria en los contratos estatales” y “presten servicios públicos a cargo del Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política”, contenidas en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, expresó lo siguiente: “En el caso de un particular que presta un servicio público, la Corte ha precisado que este se encuentra sometido al régimen especial fijado por el legislador para la

prestación del servicio público de que se trate, así como al control y vigilancia del Estado. Ello no implica, sin embargo, que ese particular por el simple hecho de la 1 prestación del servicio público se encuentre sometido al régimen disciplinario. Así, la simple prestación por un particular del servicio público educativo, respecto del que la Constitución, al tiempo que reconoce la libre iniciativa de los particulares (art. 68 CP) y en materia universitaria un régimen de autonomía (art. 69), señala precisos 2 marcos para su ejercicio y un régimen de inspección y vigilancia específico (arts 67, 189-21 CP), no se encuentra sometida al control de las autoridades disciplinarias. El particular que presta dicho servicio si bien se encuentra sometido a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha señalado el Constituyente (arts. 67 a 71 CP), no cumple una función pública objeto de control disciplinario. (...) Solamente en el caso en que dicha prestación haga necesario el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma, habrá lugar a la 1 2 2 aplicación en su caso de dicho régimen y ello exclusivamente en relación con el ejercicio de dichas potestades. Así por ejemplo en aquellos casos a los que alude el artículo 33 de la ley 142 de 19943 el particular que presta un servicio público domiciliario podrá responder disciplinariamente de sus actos dado que en estas circunstancias el particular ejerce respecto de las potestades que se le atribuyen una función pública, que como tal queda sometida al control disciplinario. En este orden de ideas, para efectos del control disciplinario será solamente en el

caso en que la prestación del servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas, entendidas como exteriorización de las potestades inherentes al Estado-que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-que el particular estará sometido, en relación con dicho ejercicio, al régimen disciplinario. (…) Por lo demás, ha de tenerse en cuenta el evento de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio de funciones públicas, dado que solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas propias del poder público. (…) De la evolución jurisprudencial que se ha destacado, se desprende entonces que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas.” Así las cosas, y establecido, que la vinculación del señor OSCAR HERNÁNDEZ, con el Banco Agrario de Colombia, se produjo mediante un contrato de prestación de servicios a través de la empresa Conempleos Ltda., que no constituye el cumplimiento de funciones públicas, debe este despacho abstenerse de continuar con las diligencias en su contra, puesto que su responsabilidad es la que deriva del contrato y de la ley contractual (artículo 26 numeral 8 Ley 80/93). En ese orden de ideas, visto que este Despacho carece de competencia para continuar conociendo las presentes diligencias, por la calidad del sujeto disciplinable, se ordenará el archivo del expediente. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa,

RESUELVE:

PRIMERO: Abstenerse de adelantar cualquier actuación disciplinaria, en contra del señor ÓSCAR AGUSTÍN HERNÁNDEZ, contratista del Banco Agrario de Colombia, por los hechos narrados dentro de la investigación 181-06-05 de esa entidad, conforme a las razones expuestas en el cuerpo de esta providencia. En consecuencia se ordena el archivo del expediente, previa notificación al investigado.

SEGUNDO: Teniendo en cuenta que estas diligencias se iniciaron por informe de servidor público, no se dará cumplimiento al inciso primero del artículo 109 de la ley

734/02.

TERCERO: Por Secretaría háganse las constancias y anotaciones de rigor.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

3 3 Procurador Primero Delegado Vigilancia Administrativa CAAM/emc Exp. 013-137758-05 mbm 4