PGN - GASTOS DE FUNCIONAMIENTO - Definición según artículo 85 de la ley 142 de 1994

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos de liquidación oficial de revisión relacionados con Contribución Especial del servicio de energía CONTRIBUCIONES ESPECIALES-Creación según artículo 85 de ley 142 de 1994 GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Definición según artículo 85 de la ley 142 de 1994 GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-No son lo mismo que costos de funcionamiento, según Jurisprudencia del Consejo de Estado CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-No se incluye en la base gravable los costos de producción/LEGISLADOR-No estableció costos de producción como gastos de funcionamiento/SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-No debió incluir costos de funcionamiento en base gravable para liquidar contribución especial/SENTENCIA-No se dan elementos de juicio para que se revoque y se decrete nulidad solicitada …..Igualmente, es importante señalar que el mismo recurrente en sus escritos señala que no existe un definición legal para los gastos de funcionamiento, razón por la cual resulta inexplicable que la entidad pública que está liquidando y cobrando la contribución especial, busque incluir conceptos que no están definidos en la ley para aumentar la base gravable y los cuales no consultan las diferentes definiciones o posiciones que se han fijado en la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado, especialmente en lo relacionado a que no es lo mismo gastos de funcionamiento con costos de funcionamiento. Para este despacho la SSPD no podía incluir costos de funcionamiento en la base gravable para liquidar la contribución especial, razón por la cual no se dan los elementos para que la

sentencia de primera instancia sea revocada, y en su lugar se decrete la nulidad solicitada, ya que no se justificó por qué se incluyeron costos de funcionamiento como parte de la base gravable, los cuales no estaban autorizados para la liquidación de la referida contribución. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Pretensión no está llamada a prosperar/SENTENCIA-Debe ser confirmada En lo relacionado con la excepción de inconstitucionalidad, esta Procuraduría Delegada considera que tampoco está llamada a prosperar, pues el artículo 338 de la Constitución Política facultó al Congreso de la Republica para imponer contribuciones fiscales y parafiscales, lo cual hizo con la ley 142 de 1994. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmar la sentencia de primera instancia, expedida el 15 de febrero de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 230 2017 - 733589 Bogotá, D.C., Agosto 16 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Magistrado Ponente MILTON FERNANDO CHAVES GARCIA Radicado: 250002337000201400039 01 (Interno 23129)

Actor: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios (SSPD).

Naturaleza del Negocio: Contribuciones Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se declarara: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Revisión 20135340015296 del 23 de mayo de 2013, relacionada con la Contribución Especial del Servicio de Energía, año 2010, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). 1.2. Nula la Resolución 20135300029855 del 6 de agosto de 2013, por la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Liquidación Oficial de Revisión antes citada. 1.3. Nula la Resolución SSPD 20135000033035 del 9 de septiembre de 2013 por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión antes citada. 1.4. A título de restablecimiento se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) a restituir a la

ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP., el mayor valor pagado por concepto de contribución especial del año 2010, es decir, $981.026.334.71, indexada a la fecha en que se produzca la sentencia más los intereses moratorios a que haya lugar.

2. DE LA DEMANDA La ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP., al presentar su demanda señaló que: 2.1. Que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, creó la Contribución Especial para la financiación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), con un límite tarifario que no podrá ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la empresa cuya vigilancia este a cargo, asociados al servicio sometido a vigilancia. 2.2. Que mediante la Resolución 20051300033635 de 2010, se actualizaron las normas del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, donde se indicó, que dentro de los gastos funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos debían incorporarse los gastos relacionados en las cuentas de la clase 5

GASTOS , con las adiciones de las cuentas del Grupo 75 - COSTOS DE PRODUCCIÓN y las exclusiones que se hicieran en los respectivos actos expedidos por la autoridad competente en cada caso. 2.3. Explica que con la Resolución 20101300020835 del 24 de junio de 2010, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) estableció la tarifa de la Contribución Especial para el año 2010,

señalando las erogaciones que constituyen gastos de funcionamiento. 2.4. Resalta el actor, que el 21 de junio de 2013, les fue notificada la Liquidación Oficial de Revisión 20135340015296 del 23 de mayo de 2013, por medio de la cual se liquidó la Contribución Especial del año 2010, bajo la base gravable y la tarifa tomada de las Resoluciones de 2012 y 2010, respectivamente. 2.5. Normas Violadas. Dentro de las normas violadas se indicó por parte de la actora : 2.5.1. Constitucionales: Artículos 29, 83, 95, 338, y 363 de la Constitución Política 2.5.2. Legales: Artículos 42, 44, 137, 138, 158, y 237 del CP CPACA y 712 del E.T 2.6. Concepto de Violación. El concepto de violación se puede sintetizar en: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 2.6.1. Violación del Principio de Legalidad y de la Ley que establece la base gravable. 2.6.2. Violación al artículo 83 C.P. que regula el principio de Buena fe – Confianza Legítima. 2.6.3. Violación del Principio de legalidad por desconocimiento de “Precedente judicial”. 2.6.4. Reproducción de norma anulada en violación de los artículos 158 del 237 del CPACA. 2.6.5. Inaplicabilidad de la Resolución SSPD 20111300008732 de 2011.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, y proponiendo las excepciones de legalidad de los actos administrativos a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico y la de inconstitucionalidad.

Para dar mayor respaldo a sus argumentos cita la sentencia del 17 de septiembre de 2014, en la cual el Consejo de Estado ratifica la sentencia su posición sobre el inciso 2 del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994, conforme a la cual no pueden ser considerados gastos de funcionamiento los asociados al servicio sometido a regulación los descritos en la cuenta 75, es decir, los costos de producción.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de fecha 15 de febrero de 2017, negó la excepción de inconstitucionalidad y declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión de la Contribución Especial objeto de la demanda y a título de restablecimiento del derecho, declaró que la Electrificadora de Santander S.A. ESP., solo debía pagar la suma de $460.461.615.296.oo, por concepto de contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y correspondiente al año 2010, por lo cual ordenó a la SSPD, devolver la suma establecida por la Corporación, más los intereses moratorios.

Luego de un análisis de la legislación existente y de la jurisprudencia, emitida por el

Consejo de Estado encontramos dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, lo siguiente: … “Que conforme a la posición jurisprudencial del Consejo de Estado en torno a la base gravable de la Contribución Especial y a los componentes que conforman los gastos de funcionamiento, se advierte que el concepto de dicho gasto está determinado por la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad , que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, esto es , los que normalmente se desarrollan dentro del objeto social principal de la entidad contribuyente. Siguiendo la posición de la Alta Corporación, y teniendo en consideración el precedente jurisprudencial expuesto, se advierte que las cuentas que no deben ser incluidas en el cálculo dela base gravable de la contribución son la 5120 (impuestos, tasas y contribuciones). 5304 (provisiones para deudores), 5313 (provisiones para obligaciones fiscales, 5330 (depreciación de propiedades planta y equipo, 5331 depreciación de bienes adquiridos en leasing, 5345 (amortización de intangibles) 58 (otros gastos) 5810 (otros gastos extraordinarios). No obstante, la Alta Corporación también determinó respecto de las cuentas del Grupo 75 – Costos de Producción, que “al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil , la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento de no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido

esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada.” Más adelante concluye: …“En ese orden, tal como lo indicare la demandante, la SSPD a través de los actos acusados desconoció lo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 al ampliar la base gravable de la contribución Especial para el año 2010. Aunado lo anterior, si la SSPD pretendía incluir en la base gravable de la contribución Especial 2010 componentes (cuenta del Grupo 75 – COSTOS) que por vía jurisprudencial fueron excluidos por el Consejo de Estado debía tal como lo indica el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, justificar la inclusión por faltantes en el presupuesto del ente de control, no obstante en los considerandos de los actos acusados no hay motivación al respecto, porque lo que la ampliación de la base gravable efectuada por la demandada no resulta procedente.”

4. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Mediante escrito radicado por la apoderada de la SSPD se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual se sustentó en los siguientes términos: 4.1. Frente a la excepción de inconstitucionalidad, el demandante considera que el Tribunal se equivocó pues existe una clara y evidente contradicción entre el artículo 338 de la Constitución Política y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

4.2. También señala una posible equivocación en que pudo incurrir el Tribunal es la relacionada con la definición de los gastos de funcionamiento, para lo cual trae a colación el salvamento de voto de la Magistrada Beatriz Maria Martinez Quintero, en la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ya que basándose en la Doctrina existente considera que la normativa actual los define en el Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 Estatuto General del Presupuesto de la Nación, a tal punto que diferencia entre “gastos de funcionamiento” y “gastos de inversión”, entendiendo los primeros, como aquellas erogaciones que realiza el Estado para hacer posible su operación y el cumplimiento de sus funciones y que la Dirección General de Presupuesto los descompone como gastos de personal, gastos generales y transferencias corrientes o de capital. 4.3. Igualmente, considera el actor que el Tribunal Administrativo de primera instancia se equivocó al no haber realizado un verdadero análisis sobre el fin normativo decantado en el artículo 85 de la ley 142 de 1994, toda vez, que realizó un análisis en la interpretación exegética que riñe con el fin de la norma. 4.4. En último lugar, considera el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se equivocó en desestimar todas la cuentas del Grupo 75 - Costos de Operación como verdaderos gastos de funcionamiento, pues si hay definición contable para identificarlos.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 15 de febrero de 2017, expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre el caso en referencia. Para lo anterior hay que resaltar, que el litigio se fijó en determinar i). Si los actos administrativos demandados son una reproducción del inciso sexto de la Resolución 2005130033635 de 2006, la cual fue anulada por el Consejo de Estado y ii). Cuál es la Base gravable de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Lo primero que se debe resaltar, es que la “Contribución Especial fue creada el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la cual dispuso … “Articulo 85. Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: 85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo. 85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.”… (…) “Parágrafo 2o. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia.” Así las cosas, lo que hay que dirimir es que se entiende por gastos de funcionamiento para el año 2010, según el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, La Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado comparte la posición planteada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia que fue objeto de apelación por la demandada, en la que se señala: …“Conforme a la posición Jurisprudencial del Consejo de Estado entorno a la base gravable de la contribución especial y a los componentes que conforman los gastos de funcionamiento, se advierte que el concepto de dicho gasto está determinado por la salida de recurso que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o

cumplir con las funciones propias de la actividad , que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, esto es los que normalmente se desarrollan dentro del objeto social principal de la entidad contribuyente. Siguiendo la posición de la Alta Corporación, y teniendo en consideración el precedente jurisprudencial expuesto, se advierte que la cuentas que no deben ser incluidas en el cálculo dela base gravable de la contribución son la 5120 (impuestos, tasas y contribuciones). 5304 (provisiones para deudores), 5313 (provisiones para obligaciones fiscales, 5330 (depreciación de propiedades planta y equipo, 5331 depreciación de bienes adquiridos en leasing, 5345 (amortización de intangibles) 58 (otros gastos) 5810 (otros gastos extraordinarios). No obstante, la Alta Corporación también determinó respecto de las cuentas del Grupo 75 – Costos de Producción que “ al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento de no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada.” Por lo tanto dichas cuentas tampoco pueden integrar la base gravable de la contribución pues si bien, los costos constituyen recursos utilizados en la prestación directa del servicio por parte del prestador, también es cierto que los mismos no fueron previstos por el legislador como gastos de funcionamiento., Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 Igualmente, es importante señalar que el mismo recurrente en sus escritos señala que no existe un definición legal para los gastos de funcionamiento, razón por la cual resulta inexplicable que la entidad pública que está liquidando y cobrando la contribución especial, busque incluir conceptos que no están definidos en la ley para aumentar la base gravable y los cuales no consultan las diferentes definiciones o posiciones que se han fijado en la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado, especialmente en lo relacionado a que no es lo mismo gastos de funcionamiento con costos de funcionamiento. Para este despacho la SSPD no podía incluir costos de funcionamiento en la base gravable para liquidar la contribución especial, razón por la cual no se dan los elementos para que la sentencia de primera instancia sea revocada, y en su lugar se decrete la nulidad solicitada, ya que no se justificó por qué se incluyeron costos de funcionamiento como parte de la base gravable, los cuales no estaban autorizados para la liquidación de la referida contribución. En lo relacionado con la excepción de inconstitucionalidad, esta Procuraduría Delegada considera que tampoco está llamada a prosperar, pues el artículo 338 de la Constitución Política facultó al Congreso de la Republica para imponer contribuciones fiscales y parafiscales, lo cual hizo con la ley 142 de 1994. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmar la sentencia de primera instancia, expedida el 15 de febrero de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado