PGN - HECHO GENERADOR - Regulación legal

ACCIÓN DE NULIDAD-Norma establece la organización y funcionamiento del Fondo Nacional de las Universidades Estatales HECHO GENERADOR-Regulación legal/HECHO GENERADOR-Constituido por todos los contratos celebrados con entidades del Estado/HECHO GENERADORRégimen contractual no es determinante para que se configure Del texto anterior, se desprende que la ley se refiere a que el hecho generador está constituido por todos los contratos celebrados por las entidades nacionales mencionadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, la remisión al artículo 2° de la Ley 80 de 1993 no tiene el alcance que pretende dar la demandante quien interpreta que el hecho generador solamente se refiere a los contratos celebrados con entidades nacionales sujetas a la Ley 80 de 1993, en materia de contratación. Luego, el régimen contractual no es determinante para que se configure el hecho generador de la estampilla, pues basta que el contrato sea suscrito por las entidades nacionales mencionadas en el artículo 2° de la Ley 80 y que se trate de un contrato de obra o conexo. HECHO GENERADOR-Expresión independiente del régimen contractual no viola o vulnera la norma Por lo expuesto, la expresión “independientemente de su régimen contractual” contenida en el numeral 2 del artículo 6° del Decreto 1050 de 2014, no es violatorio del artículo 5° de la Ley 1697 de 2013 y, por ende, tampoco vulnera los artículo 189 y 338 de la Constitución Política, pues no está ampliando el hecho generador. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Pagan la estampilla cuando es con situación de

fondos o recursos propios El artículo 7° del Decreto 1050 de 2014, reglamentó la forma en que debe practicarse la retención de la estampilla y en el inciso segundo impuso a los jefes de las oficinas pagadoras de las entidades contratantes, del orden nacional, la obligación de retener el valor de la estampilla, al momento de realizar el pago, relacionado con los contratos de obra pública celebrados con situación de fondos o con recursos propios. ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL-Les aplica la retención de la estampilla a las empresas industriales del estado y las sociedades de economía mixta Cuando la norma acusada menciona a las demás entidades del orden nacional (las que no pertenecen al presupuesto general de la nación), se refiere a aquellas entre las cuales se encuentran las empresas industriales del estado y las sociedades de economía mixta cuando tengan un capital público superior al 50%. Dichas entidades, se encuentran dentro de las relacionadas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993; por tal razón, el inciso acusado no viola el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1697 de 2013, que preceptúa: “Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación.” Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5ª N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/11933 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 22069 CONTRATO DE OBRA-Define la Entidad del Orden Nacional según regulación

legal Este parágrafo se refiere a los contratos de obra celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado y empresas de economía mixta con capital igual o inferior al 50% cuya ejecución sea con el Presupuesto General de la Nación, pues las mencionadas empresas que tienen capital Estatal superior al 50%, están definida como entidad del orden nacional en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Por tal razón, la norma acusada no podría vulnerar el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1697 de 2013, ni los Decretos 111 y 115 de 1996 que contienen un régimen especial de presupuesto para dichas empresas. 3 Expediente 22069 Concepto 133 2019-269584 Bogotá, D.C., 10 de mayo de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 11001032700020150006600

Radicado: 22069

Asunto: Nulidad Decreto 1050 de 2014, art. 6° parcial y Art. 7° inciso segundo - Ministerio de Educación

Nacional Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑONES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 6 de octubre de 2005, 425 y 465 de 2019, expedidas

por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente concepto. ANTECEDENTES 1.- La ciudadana LUCY CRUZ DE QUIÑONES, en ejercicio de la acción de nulidad, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad parcial del artículo 6° con relación a la expresión “independientemente de su régimen contractual”, contenida en el numeral 2 y el inciso segundo del artículo 7° del Decreto 1050 de 2014, por el cual el Gobierno Nacional – Ministerio de Educación Nacional establece la organización y funcionamiento del Fondo Nacional de las Universidades Estatales de Colombia y se dictan otras disposiciones. Pretende la demandante que se declare la nulidad de la norma acusada, por considerar que: 4 Expediente 22069 1.1.- El artículo 6° viola el artículo 5° de la Ley 1697 de 2013, al modificar el hecho generador de la estampilla Pro Universidad Nacional, establecido en su ley habilitante por extender el gravamen a todo contrato de entidades estatales, sin considerar que los artículos 2 y 32 de la Ley 80 de 1993 han sido modificados por otras leyes especiales que excluyen ciertas empresas y sectores, que la expresión “independientemente de su régimen contractual”, desconoce la existencia de regímenes contractuales especiales diseñados por el legislador para proteger la libertad de empresa de las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del estado. 1.2.- El artículo 7° del Decreto 1050 de 2014, inciso segundo, al generalizar la

obligación de retención del tributo a las demás entidades del orden nacional que efectúen giros para contratos de obra con recursos propios, sin importar que formen para del presupuesto general de la nación o que se trate de empresas industriales y comerciales del estado y/o sociedades de economía mixta que ejecuten el presupuesto general de la nación, viola el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1697 de 2013, el Decreto 111 de 1996 y el Decreto 115 de 1996 que contiene el régimen especial de presupuesto de las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. 1.3.- El artículo 6° al extender el hecho generador del tributo, incurre consecuencialmente en dos violaciones de orden constitucional: el numeral 11 del artículo 189 (potestad reglamentaria) y el principio de legalidad en materia tributaria previsto por el artículo 338 de la Constitución, al modificar el texto y el espíritu de la ley, en elementos esenciales sujetos a reserva de ley. 2.- NORMA DEMANDADA: DECRETO 1050 de 2014 Se subrayan los apartes demandados. “Artículo 6°. Del Hecho Generador. De conformidad con el artículo 5 de la Ley 1697 de 2013, los contratos gravados por la contribución parafiscal Estampilla Pro-Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, son aquellos que cumplen con las siguientes dos (2) condiciones: 5 Expediente 22069

1. Ser de aquellos denominados de Obra y sus adiciones en dinero, o tratarse de sus contratos conexos. El contrato de obra es aquel celebrado para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de

cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. Contratos conexos serán aquellos que tengan como objeto el diseño, operación y mantenimiento que versen sobre bienes inmuebles, además de los contratos de interventoría.

2. Ser suscritos por las entidades del orden nacional, definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, independientemente de su régimen contractua l.

Artículo 7°. De la Retención de la Contribución. Los jefes de las oficinas pagadoras, o quien haga sus veces, de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con. situación de fondos, son responsables de retener las sumas correspondientes a la contribución parafiscal de la que trata la Ley 1697 de 2013, en el porcentaje correspondiente según lo establecido en el artículo 8 de la ley mencionada, a través del Sistema Integrado de Información Financiera SIIFNación. Los jefes de las oficinas pagadoras de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los. contratos conexos al de obra, celebrados sin situación de fondos o con recursos propios, y los jefes de las oficinas pagadoras de las demás entidades del orden nacional que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con recursos propios; son responsables de retener las

sumas correspondientes a la contribución pa rafisca I de la que trata la Ley 1697 de 2013, en el porcentaje correspondiente según lo establecido en el artí culo 8 de la ley mencionada. Los recursos retenidos serán transferidos a la cuenta que para tal efecto se defina, así: con corte a junio 30, los primeros diez (10) días del mes de julio y con corte a diciembre 31, los primeros diez (10) días del mes de enero de cada año. En los casos contemplados en el inciso anterior, las entidades deberán enviar al MEN copia del correspondiente recibo de consignación con una relación que contenga el nombre del contratista al que le practicó la retención y el objeto y valor de los contratos suscritos.” La anterior demanda ha sido coadyuvada por parte de INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. – ISA. 3.- El Ministerio de Educación Nacional, mediante apoderada judicial, se opone a la prosperidad de las pretensiones en los siguientes términos: 3.1.- Elementos esenciales del tributo “Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia”. 6 Expediente 22069 El artículo 5 de la Ley 1697 de 2013, indica que el HECHO GENERADOR está constituido “por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2° de la Ley 80 de 1993”; además, manifiesta que “el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2”.

Adicionalmente, el parágrafo del artículo 5° incluye a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las empresas de economía mixta, así: “Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación”. 3.2.- Del análisis el artículo 5° de la Ley 1697 de 2013 y del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, encontramos que al definir el hecho generador del tributo, el legislador no encontró necesario hacer una definición expresa de las entidades del orden nacional que fuera específica para esta ley, sino que existiendo ya una definición de esas entidades en la Ley 80 de 1993, se remitió a lo establecido por esa norma para el efecto. El numeral 1 del artículo 2° de la Ley 80 se refiere a la definición de entidades y no solo a entidades del orden nacional a las que se refiere el artículo 5° de la Ley 1697, sino en general a todas las entidades estatales. Para dimensionar el alcance real del artículo 5° de la Ley 1697 de 2013 frente a la remisión que hace al artículo 2° de la Ley 80 de 1993, debemos identificar cuáles son del orden nacional. El legislador encontró necesario incluir un parágrafo en el artículo 5° de la mencionada ley para incluir los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación. 7 Expediente 22069 Además de incluir a las referidas empresas, aclaró que en el hecho generador hay

un factor trascendental adicional que es el origen de los recursos con que se haga la contratación, ya que solamente es gravable el contrato cuando su ejecución incluya recursos del presupuesto general de la nación, independientemente del régimen contractual que se le aplique al contrato. Entonces, para el legislador existen dos criterios determinantes del hecho generador: (i) estar incluido en la relación de entidades públicas del orden nacional que señala el artículo 2° de la Ley 80 de 193 y (ii) en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta, ejecutar el contrato con recursos del Presupuesto General de la Nación. No aparece como criterio determinante el régimen de contratación aplicable para exclusiones. Es válido indicar que el legislador gravó los contratos independientemente de su régimen contractual. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló en su concepto emitido el 7 de diciembre de 20151, acerca de la aplicación del artículo 5 de la Ley 1697 de 2013 que “(…) Las entidades nacionales así apliquen derecho privado en su contratación deben efectuar la retención por concepto de las estampillas ordenadas en la Ley 1697 de 2013”. La Sala también aclaró que durante el proceso de discusión y aprobación de la ley, siempre se consideró que el hecho generador del tributo sería los contratos de obra que suscriban las entidades públicas del orden nacional y no planteó ninguna excepción relacionada con las circunstancias de que la entidad no aplique el régimen de contratación pública. Lo anterior quiere decir que la naturaleza de entidad pública nacional no se afecta

porque aplique o no normas contractuales de derecho privado o porque aplique o no la Ley 80 de 1993. 1 Radicación interna 2229 8 Expediente 22069 3.3.- En relación con la violación del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1697 y de los Decretos 111 y 115 de 1996, por parte del artículo 7° del Decreto 1050 de 2014, se debe precisar que tal como se indica en el epígrafe del artículo 7° que se demanda, la norma está dirigida a regular y delimitar los agentes retenedores de la contribución en general, es decir para todo el tributo y no a regular el hecho generador de la contribución, como lo entiende la demandante. La redacción del inciso segundo del artículo 7° del Decreto 1050 de 2014, en su parte demandada, debe ser entendida como una norma general que busca la aplicación de la ley y no como una norma que reglamenta la situación excepcional establecida por el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1697 de 2013; en el aparte demando no se menciona a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las empresas de economía mixta. El artículo 34 del Decreto 111 de 1996 – Estatuto Orgánico del Presupuesto, alude al régimen presupuestal de los establecimientos públicos, sin que se advierta por qué este precepto es aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta. Por lo anterior, la norma acusada tampoco viola los artículos 189 y 338 de la Constitución Política; no hubo exceso de la potestad reglamentaria, ni

contradicción de los elementos esenciales del tributo (Ley 1697/13), ni del principio de legalidad tributaria. La UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, coadyuvo la contestación a la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el presente asunto corresponde estudiar la legalidad de la expresión “independientemente de su régimen contractual”, contenida en el numeral 2 del artículo 6° del Decreto 1050 de 2014, y del texto subrayado del inciso segundo del artículo 7° del referido decreto que prescribe: 9 Expediente 22069 “Los jefes de las oficinas pagadoras de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los. contratos conexos al de obra, celebrados sin situación de fondos o con recursos propios, y los jefes de las oficinas pagadoras de las demás entidades del orden nacional que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con recursos propios; son responsables de retener las sumas correspondientes a la contribución parafiscaI de la que trata la Ley 1697 de 2013, en el porcentaje correspondiente según lo establecido en el artículo 8 de la ley mencionada. (…)” Los puntos a resolver consisten en determinar si la norma parcialmente demandada está afectada de nulidad por (i) exceder las facultades reglamentarias al ampliar el hecho generador de la estampilla a contratos celebrados por entidades no sometidas al régimen de contratación estatal previsto en la Ley 80 de

1993; (ii) ampliar el ámbito del hecho generador sobre las entidades estatales que compiten directamente con las empresas privadas, haciendo más gravosa la realización de los contratos para esas entidades y (iii) imponer la calidad de agente retenedor en todas las entidades estatales, incluyendo las que no hacen parte del Presupuesto General de la Nación, si se rigen por la Ley 80 de 1993. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Violación del artículo 5° de la Ley 1697 de 2013. El artículo invocado como violado establece: “Artículo 5°. Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2. Parágrafo. Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación.” 10 Expediente 22069 Del texto anterior, se desprende que la ley se refiere a que el hecho generador está constituido por todos los contratos celebrados por las entidades nacionales

mencionadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, la remisión al artículo 2° de la Ley 80 de 1993 no tiene el alcance que pretende dar la demandante quien interpreta que el hecho generador solamente se refiere a los contratos celebrados con entidades nacionales sujetas a la Ley 80 de 1993, en materia de contratación. Luego, el régimen contractual no es determinante para que se configure el hecho generador de la estampilla, pues basta que el contrato sea suscrito por las entidades nacionales mencionadas en el artículo 2° de la Ley 80 y que se trate de un contrato de obra o conexo. Por lo expuesto, la expresión “independientemente de su régimen contractual” contenida en el numeral 2 del artículo 6° del Decreto 1050 de 2014, no es violatorio del artículo 5° de la Ley 1697 de 2013 y, por ende, tampoco vulnera los artículo 189 y 338 de la Constitución Política, pues no está ampliando el hecho generador. 2.- Violación del parágrafo del artículo 5° de la Ley 1697 de 2013, los Decretos 111 y 115 de 1996 (régimen especial de presupuesto de las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta). El artículo 7° del Decreto 1050 de 2014, reglamentó la forma en que debe practicarse la retención de la estampilla y en el inciso segundo impuso a los jefes de las oficinas pagadoras de las entidades contratantes, del orden nacional, la obligación de retener el valor de la estampilla, al momento de realizar el pago,

relacionado con los contratos de obra pública celebrados con situación de fondos o con recursos propios. Cuando la norma acusada menciona a las demás entidades del orden nacional (las que no pertenecen al presupuesto general de la nación), se refiere a aquellas 11 Expediente 22069 entre las cuales se encuentran las empresas industriales del estado y las sociedades de economía mixta cuando tengan un capital público superior al 50%. Dichas entidades, se encuentran dentro de las relacionadas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993; por tal razón, el inciso acusado no viola el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1697 de 2013, que preceptúa: “Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación.” Este parágrafo se refiere a los contratos de obra celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado y empresas de economía mixta con capital igual o inferior al 50% cuya ejecución sea con el Presupuesto General de la Nación, pues las mencionadas empresas que tienen capital Estatal superior al 50%, están definida como entidad del orden nacional en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Por tal razón, la norma acusada no podría vulnerar el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1697 de 2013, ni los Decretos 111 y 115 de 1996 que contienen un régimen especial de presupuesto para dichas empresas. Por todo lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita a la Honorable Sala proceder a denegar las súplicas de la demanda.

De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez