PGN - HECHO SUPERADO - Según jurisprudencia de la corte constitucional

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que no concedió solicitud de retiro del servicio activo de Suboficial de Fuerza Aérea HECHO SUPERADOConcepto y alcance de la figura HECHO SUPERADO-Según Jurisprudencia de la Corte Constitucional CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Es consecuencia jurídica del hecho superado como del daño consumado según Jurisprudencia Constitucional ACTO ADMINISTRATIVO-Su fundamento normativo en sub examine es arbitrario según criterios fijados en sentencia de la Corte Constitucional DERECHOS FUNDAMENTALES-La carencia actual de objeto sobre estos es configurable a partir de ciertos tópicos ….Al respecto es válido tener en cuenta sobre qué tipo de derecho predicamos la carencia actual de objeto, esto es si es sobre un derecho fundamental, colectivo, subjetivo o de contenido general. Puesto que tratándose de derechos fundamentales o colectivos, la carencia actual de objeto es configurable a partir de tres tópicos, el daño consumado, el hecho superado o la situación sobreviniente ajena a la entidad o persona accionada; requiriendo un pronunciamiento de fondo por parte del operador jurídico en el evento del daño consumado, a efectos de que este delimite la vulneración del derecho fundamental, su alcance e irradiación a efectos de evitar en el futuro una nueva vulneración o afectación, en los demás casos se considera inane pronunciamiento de fondo en la sentencia, siendo procedente la terminación del proceso por sustracción de materia….. SENTENCIA-Debe tener pronunciamiento de fondo en cuanto a confirmar declaratoria de nulidad de acto administrativo Determinado que al momento de proferir Sentencia no se estructuró la carencia

actual de objeto, habremos de dilucidar si en trámite de la segunda instancia abocaría a la terminación del proceso o a un fallo inhibitorio. Al respecto consideramos con fundamento en las ratios transcritas que en presente caso no se ha brindado una satisfacción plena a las pretensiones de la demanda, más aún cuando está pendiente por definir uno de los temas de debate, precisamente el planteado por la apoderada de la demandada en el escrito de apelación, referente al monto de la condena en costas; tema frente al cual, reiteramos no existe una satisfacción plena por parte de la demandada, y respecto al cual muy probablemente la parte favorecida mantiene una expectativa de cobro, la cual se vería cercenada de tajo, en el evento de dar por terminado el proceso o inhibirse de fallar, aun llegándose a presentar la carencia sobreviniente de objeto. En tal sentido, la terminación o la inhibición, sería un premio en nuestro criterio inmerecido a favor de la demandada que burlaría el pronunciamiento respecto a la condena en costas a cargo de la demandada, más aún cuando fue ella quien tan solo el pasado 6 de diciembre de 2017, solicitó la terminación del proceso con fundamento en una Resolución expedida desde el 16 de enero de 2015. Por todo lo expuesto y al existir un tema pendiente, estimamos debe existir pronunciamiento de fondo, el que Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 003-2018 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1920-2015 Jhon Jairo Rodríguez Peña vs. Mindefensa

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conceptuamos debe ser confirmando la Sentencia del Tribunal, en cuanto a la declaratoria de nulidad del Acto Administrativo 20133530008633 del 04-01-2013 / MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-DIPER-SUMIL29.60., al ser su fundamento normativo, arbitrario y desproporcionado de acuerdo a los criterios fijados en la T-718 del 17 de julio de 2008, por la Corte Constitucional, como a bien lo determinó el A quo, en la Sentencia Apelada. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Al ser impuestas se acudirá a normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Criterio subjetivo reiterado de manera reciente, según Jurisprudencia del Consejo de Estado CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No procede al no demostrarse que actuaciones de demandante sean temerarias o dilatorias/SENTENCIA-Se debe confirmar parcialmente sin ordenar condena en costas Teniendo en cuenta la anterior jurisprudencia citada, este Despacho estima que no es viable la condena en costas pues el a quo no realizó ninguna ponderación de tipo subjetivo respecto de la conducta asumida por la parte vencida en el proceso, simplemente la condenó sin ninguna consideración y no demostró que las actuaciones de la parte demandante estuvieran revestidas de mala fe, o se hubieran tildado de temerarias o dilatorias. No obstante lo anterior, para el trámite de segunda instancia, habida cuenta de la conducta reprochable por parte de la demandada, al apelar y posteriormente

solicitar terminación por cumplimiento del fallo de instancia, evidenciando conducta dilatoria, habrá de procederse a condena de costas en la instancia….. ….Esta Procuraduría Delegada, de conformidad con los razonamientos expuestos en este concepto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, le solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda se CONFIRME la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Excepto en lo referente a la condena en costas. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 003-2018 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1920-2015 Jhon Jairo Rodríguez Peña vs. Mindefensa

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 003-2018

SIAF 2017-934434

Bogotá, 15 de enero de 2018

Señores:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

PONENTE: Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 050012333000201301028 01 (1920-2015)

ACTOR: JHON JAIRO RODRIGUEZ PEÑA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FUERZA

AÉREA.

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTROVERSIA: Decaimiento del objeto - Condena en costas

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 25 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Primera de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones.

II. ANTECEDENTES

1. DEMANDA La subsanación de la demanda dio cuenta de las siguientes: 1.1. Pretensiones Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 003-2018

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Página: 4 “PARTE DECLARATIVA “1. Que se declare la nulidad del acto administrativo 20133530008633 del 0401-2013 / MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-DIPER-SUMIL29.60 notificado el día 09 de Enero de 2013.” “2. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional -Fuerza Aérea Colombiana el retiro del servicio activo al Técnico Tercero RODRIGUEZ PEÑA JHON JAIRO, Mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No 79.901.310”

“CONDENAS “De acuerdo al inciso anterior solicito se condene al Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea Colombiana a la reparación al daño causado por no conceder su retiro en el tiempo solicitado, en (2.300.000.000) dos mil trescientos millones de pesos colombiano consistente en pagar las sumas liquidadas en la estimación razonada de la cuantía, sumado a los intereses corrientes por la superintendencia Bancaria e indexados.” El libelo dio cuenta de las medidas cautelares, hechos, normas violadas y concepto que se señalarán a continuación: 1.2. Medidas Cautelares Invocando el Artículo 230.4 CCA, el actor solicitó la suspensión provisional del Acto demandando y que se ordenase al Ministerio de Defensa Nacional su retiro, o en su defecto el traslado a una unidad aérea de bajo riesgo en la que se disponga no participe en operaciones militares que pongan en riesgo su vida e integridad física, así como la obligatoriedad del porte del uniforme militar. 1.3. Hechos El 08 de agosto de 2012, JHON JAIRO RODRIGUEZ PEÑA solicitó el retiro del servicio activo con pase a la reserva en forma temporal a partir del 01 de enero de 2013, de cuya respuesta fue notificado el 09 de enero de 2013, mediante acto administrativo 20133530008633 del 04-01-2013 / MDN-CGFMFAC-COFAC-JEMFA-JED-DIPER-SUMIL29.60, en el cual se manifestó considerarlo a partir del 31 de marzo de 2015.

1.4. Normas violadas y concepto de violación El actor consideró como quebrantados los Artículos 4 inciso primero, 13,15, 21, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; la Ley 1104 de 2006; los Decretos 1790 de 2000 y 1211 de 1990, además de aducir no tenerse en cuenta el precedente judicial, la jurisprudencia y la doctrina aplicable. Como conceptos de vulneración señaló: - Falta de competencia funcional, respecto a la autoridad que expidió el Acto, por cuanto el director de Personal no puede resolver la situación Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 003-2018 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1920-2015 Jhon Jairo Rodríguez Peña vs. Mindefensa Página: 5 de retiro del Suboficial, correspondiéndole dicha atribución al Señor Comandante de la Fuerza Aérea. - Falsa motivación al señalar arbitrariamente la fecha del 31 de marzo de 2015, señalando al respecto: “… Ahora me pregunto de donde salió esa fecha? solo Dios y el señor Coronel saben tal sapiencia…” - Motivación inconstitucional del Acto, aduciendo que atenta contra derechos fundamentales relacionados con la libre escogencia de oficio y desarrollo de la personalidad, consagrados no solo en la Constitución sino en tratados internacionales, cuya restricción debe ser adecuada, necesaria y proporcional para alcanzar un fin legítimo, en tal sentido trajo a colación entre otras las ratios de las Sentencias

de tutela 178 de 1994 y 1218 de 2003.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa, mediante apoderada judicial, contestó la demanda oponiéndose en primer lugar a la medida provisional solicitada, expresando que el acto administrativo goza de la presunción de legalidad y no adolece de vicio alguno; en segunda medida, de manera enfática refirió que al no haberse tomado una decisión definitiva sobre la solicitud de retiro el acto atacado es de mero trámite, por lo tanto argumentó que la demanda carece de fundamento. En cuanto a la falta de competencia adujo que en efecto el pronunciamiento definitivo corresponde al Ministro de Defensa.

Adicionalmente afirmó que el señor Rodríguez Peña no realizó su solicitud de retiro conforme lo establece el Decreto 1428 de 2007, habida cuenta que quien se enlista voluntariamente a la Fuerza Pública, debe asumir los riesgos propios del servicio entre estos, el no poder retirarse de manera inmediata lo cual no es un mero capricho de la institución sino que obedece a unas directrices estructuradas en razones de seguridad nacional. Solicitó por último, que en caso de accederse a la pretensión del retiro del oficial, se tenga en cuenta por parte del Tribunal, que la entidad invirtió unos recursos públicos en la capacitación del mismo, los cuales dado su origen deberán retornar a las arcas del Estado. Finalmente propuso como excepciones: - El acto demandado es un mero acto de trámite, que no resolvió alguna situación de fondo.

• La Necesidad del Servicio.

• Legalidad de los actos administrativos demandados.

3. AUDIENCIA INICIAL Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 003-2018

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Celebrada el 3 de abril de 2014, fijó el litigio respecto a las pretensiones, en los siguientes términos: “Que se declare la nulidad del acto administrativo 20133530008633 del 0401-2013, MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-DIPER-SUMIL-29.60. Que se condene al Ministerio de defensa, -Fuerza Aérea Colombiana, a la reparación del daño causado por no conceder su retiro en el tiempo solicitado, en (2.300.000.000) dos mil trescientos millones de pesos, más intereses corrientes. Que la liquidación de las condenas sean ajustadas en su valor conforme al IPC, conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” En cuanto al pronunciamiento respecto a la medida cautelar, el Magistrado aludió al concepto de violación entendiendo que se fundamentó en la falta de competencia, y en consecuencia consideró irrelevante desde el punto de vista práctico para la parte actora la toma de una medida cautelar de suspensión, del acto. Procediendo a su negativa, decisión frente a la cual, las partes no manifestaron objeción alguna.

4. SENTENCIA

Mediante proveído del 25 de febrero de 2015, la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del Acto Administrativo No.20133530008633 del 04-01-2013/MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JEDDIPERSUMIL-29.60, notificado el 09 de enero de 2013; en consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada, permitir el retiro del servicio del actor en una fecha que no podría sobrepasar el 31 de marzo de 2015 o máximo la fecha de ejecutoria de la providencia, en caso de que para la fecha antes dicha no se haya cumplido. Condenó en costas a la parte demandada, conforme a los artículos 188 del CPACA, 392 del C.P.C. y los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, disponiendo su liquidación por Secretaria, de manera complementaria a dicha disposición, fijó las agencias en derecho, en primera instancia, en la suma

equivalente a DIEZ SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES

VIGENTES (10 SMLMV).

Lo anterior, partiendo de los siguientes planteamientos: “¿a) Es el acto administrativo demandado definitivo o de trámite?; b) En caso de ser un acto administrativo definitivo, el mismo está viciado de nulidad o por el contrario logró ser desvirtuada la presunción de legalidad del mismo?” Primer Interrogante que el Tribunal resolvió considerando el Acto atacado como definitivo, partiendo de la invocación de los Artículos 43 y 87 de la Ley

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 003-2018 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1920-2015 Jhon Jairo Rodríguez Peña vs. Mindefensa Página: 7 1437 de 2011, resaltando que se tendrá como acto definitivo, también al que siendo de trámite, impide totalmente la continuación de la reclamación interpuesta, confiriéndole en tal sentido definitividad procesal, en amparo de la instancia judicial a la que tienen derecho los administrados, por cuanto si bien es claro que el acto enjuiciado, no resolvió favorable, ni desfavorablemente la solicitud, si constituyó una actuación que impide que el demandante pueda tener definición de su situación y por ello, hay que tenerlo como un acto definitivo, posición que señaló, encuentra respaldo en lo afirmado por la Corte Constitucional, en la sentencia T - 1218 de 2003. Respecto al segundo interrogante señaló que la discrecionalidad que brinda el Artículo 101 del Decreto 1790 de 20001 no se puede constituir en arbitrariedad, por los tanto, deben estar claramente determinadas las razones para la negativa del retiro del servicio y además dicha negativa no puede ser permanente o prolongada en el tiempo sin justificación alguna, tal cual lo han señalado entre otros precedentes de la Corte Constitucional los contentivos en la T 178 de 1994, T 1094 de 2001, la aludida T 1218 de 2003. Concluyendo respecto a la falsa motivación: Para la Sala, compartiendo plenamente lo expresado por la Corte Constitucional, no constituye suficiente motivación de la negativa a conceder

el retiro, el invocar la existencia del conflicto armado que afronta el país, pues dicho conflicto no representa "per se", una razón suficiente para negar la petición. Brillan por su ausencia en el acto administrativo, los elementos a que se refiere la sentencia citada, tales como la actividad desarrollada por el demandante, la naturaleza y lugar de sus funciones, la capacitación que ha recibido, el número de personas que pudieran estar en capacidad de remplazarlo y el tiempo de su preparación entre otros. (Subrayados fuera de texto) Adicionalmente el Tribunal recriminó que por parte de la demandada se hubiese dispuesto de forma al parecer un tanto caprichosa de un plazo superior a los dos años para definir el retiro solicitado. En cuanto a las sumas de dinero pretendidas a título de reparación del daño reclamado, el Tribunal no accedió a ellas, por cuanto los perjuicios a los cuales aludían no fueron demostrados, carga probatoria que le correspondía a la parte actora. Finalmente en lo que atañe a la condena en costas, invocando el Artículo 188 del CPCA y el numeral 3.1.2. del Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 expedido por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, determinó como valor de las agencias en derecho la suma de

DIEZ SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (10

SMLMV), teniendo en cuenta que las diversas actuaciones desplegadas por la apoderada del señor JHON JAIRO RODRÍGUEZ PEÑA, estuvieron encaminadas a ejercer su derecho durante la primera instancia y que el

proceso tuvo un tiempo de duración de aproximadamente 1 año y 8 meses. 1 Que establece que la autorización del retiro del servicio se puede negar "cuando medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio, que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente." Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 003-2018 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1920-2015 Jhon Jairo Rodríguez Peña vs. Mindefensa

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4. RECURSO DE APELACIÓN Habida cuenta de la inasistencia de la apoderada del demandante, a la Audiencia de Conciliación celebrada el 28 de abril de 2015, evidenciada en el Acta 055; en virtud de lo dispuesto en el inciso 4º del Articulo 192 del CPACA2, procederá su declaratoria de desierto3, por lo tanto respecto a los recursos presentados por las partes, omitiremos pronunciamiento alguno frente al formulado por la parte actora.

La apoderada de la demandada recurrió la sentencia reiterando que el acto impugnado es de mero trámite, puesto que la Fuerza Aérea no ha resuelto sobre el retiro del señor Jhon Jairo Rodríguez Peña, simplemente es un comunicado en que se le informó que su solicitud de retiro entraría en consideración el 31 de marzo de 2015, para que el Ministro de Defensa decida sobre el retiro del servicio solicitado. En tal orden de ideas consideró que la demanda carece de fundamento y por ende no está llamada a prosperar. En cuanto a la legalidad del acto demandado señaló que no adolece de vicio

y se encuentra fundamentado en el Artículo 101 del Decreto Ley 1790 de 2000, disposición justificada dada las especiales labores encomendadas a las fuerzas militares y la situación de orden público que adolece el país, señalando textualmente: “Tal como se puede evidenciar en ningún momento las Fuerzas Militares vulneran los derechos de sus miembros, al no permitirles en forma inmediata el retiro de la institución, ya que el mismo no puede efectuarse como si se tratara de una entidad estatal o particular cualquiera, pues tienen una misión constitucional que cumplir, que conlleva a que cada uno de sus miembros sea una pieza fundamental e importante para la fuerza. Por ende se justifica las razones por las cuales el suboficial JHON JAIRO RODRIGUEZ PEÑA, debe permanecer en actividad, teniendo en cuenta las actividades del servicio encomendadas y las exigencias de seguridad Nacional derivadas de la situación de amenaza y perturbación del orden 2 Artículo 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. “(…) Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.

NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-337 de 2016 3 Ante caso similar, esta Delegada se pronuncia en tal sentido. Ver Concepto 307-17 SIAF

2017 728033 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 003-2018 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1920-2015 Jhon Jairo Rodríguez Peña vs. Mindefensa Página: 9 publico interno en todo el país por parte de las organizaciones al margen de la Ley” Luego de presentar un recuento de trámite brindado a la solicitud del demandante, citó apartes de la Sentencia T-718 del diecisiete 17 de julio de dos mil ocho 2008 en la que se hace referencia en forma específica al retiro del personal militar, en la cual aluden que el derecho de retiro de miembros de la fuerza pública no es absoluto. Por ende se justifica las razones por las cuales el suboficial JHON JAIRO RODRIGUEZ PEÑA, debe permanecer en actividad, teniendo en cuenta las actividades del servicio encomendadas y las exigencias de seguridad Nacional derivadas de la situación de amenaza y perturbación del orden publico interno en todo el país por parte de las organizaciones al margen de la Ley. En cuanto a la condena en costas impuesta a la parte vencida, reclamó al considerarla muy elevada, argumentando que la litis fue desatada en la primera audiencia, considerando que el A quo faltó a la equidad, al dejar de lado las prescripciones del numeral 3 del artículo 393 del C.P.C. y del artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003 que imponen al fallador a la hora de fijarlas, considerar la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, la cuantía del proceso y las circunstancias especiales que se

pudieran haber generado dentro del trámite judicial

5. TRÁMITE DE LA INSTANCIA En audiencia de conciliación del 28 de abril de 2015, ante la ausencia de la parte demandante se concedió en el efecto suspensivo los recursos de apelación ante la Sección Segunda del Consejo de Estado. A su vez, mediante proveído del 23 de junio de 2015 el Consejero Ponente únicamente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

En el escrito de alegatos presentado por la aludida apoderada, se destaca: - Recalcó que habrá de considerarse como apelante única. - Allegó copia de la Resolución 019 del 16 de enero de 2015, la cual da cuenta del retiro del servicio activo por solicitud propia al Técnico Segundo RODRIGUEZ PEÑA JHON JAIRO con novedad 31 de marzo del 2015. - Solicitó la terminación del proceso o el que se dicte sentencia inhibitoria teniendo en cuenta que se cumplieron las pretensiones de la demanda por parte de la Entidad, en los términos señalados por la sentencia de primera instancia y no se ordenó indemnización alguna pecuniaria. En tal sentido argumentó carencia actual del objeto por hecho superado. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 003-2018 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1920-2015 Jhon Jairo Rodríguez Peña vs. Mindefensa

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III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Metodológicamente, presentaremos los problemas jurídicos a resolver, concluyendo sobre los mismos al final de cada uno de los apartados, en tal

orden de ideas iniciamos con PROBLEMA JURÍDICO En atención al recurso debidamente tramitado y a la solicitud de terminación del proceso contemplada en el escrito de alegatos de conclusión, procederemos a la elaboración de los siguientes planteamientos: - ¿Es dable la terminación del proceso, o en su defecto la sentencia inhibitoria, dada la “carencia actual del objeto”, aludida por la actora? - ¿Fue desproporcionada la condena en costas efectuada por el Tribunal? Planteamientos que entraremos a resolver a continuación en respectivos apartados:

1. Carencia actual del objeto No obstante concebirse en términos generales el proceso como una concatenación de actividades tendientes a la concreción de la sentencia como producto o resultado final, en la práctica no se está exento de presentarse vicisitudes que impidan la continuación de dicho trámite, o que antes de su culminación determinen un resultado inane.

Ante tal eventualidad, no fue poco el clamor de connotados procesalistas, entre ellos Hernán Fabio López4 quien imploró una disposición normativa al respecto, manifestando: “… Mucha falta hace un artículo que disponga que en cualquier estado del proceso civil en que se determine que éste no puede proseguir por carencia de objeto o sustracción de materia, el juez mediante auto declarará terminada la actuación. Clamor que al no ser atendido por el legislador, dejó el espacio para la creación pretoriana, la que de manera juiciosa por parte del Juez Constitucional, construyó la solución requerida para enfrentar dichos avatares. En tal sentido, destacamos los siguientes pronunciamientos de la Corte

Constitucional: 4 Ver Procedimiento Civil Tomo I Parte General, Dupre Editores, Novena Edición, Páginas 1019 y siguientes Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 003-2018

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Proveído del 17 de julio de 2007 de Sala Plena5, con ponencia de Álvaro Tafur Galvis, en el que se reconoce no existir una clara distinción entre sustracción de materia con carencia actual de objeto, llegándose a considerar expresiones asimilables o sinónimas, afirmando en términos generales que la jurisprudencia constitucional ha entendido la carencia actual de objeto como la consecuencia jurídica tanto del hecho superado como del daño consumado. Expresiones sobre las cuales fijó su alcance y contenido, señalando: “El hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela. (…) En efecto, si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la

vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el fallo, con lo cual “la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío”.” (Subrayado y resaltado fuera de texto) En tal orden de ideas, dicha Sentencia resaltó que la muerte del accionante no quedó comprendida dentro de este concepto, puesto que en el sentido literal de las palabras, la acción “superar” significa, entre otras acepciones, “vencer obstáculos o dificultades”, considerando que no es admisible que en el trámite de una acción de amparo al derecho fundamental a la vida, la muerte de un ser humano se pueda entender como el vencimiento de un obstáculo o dificultad, pues sin lugar a dudas los efectos de esa muerte son una pérdida o un daño consumado; en el que a diferencia de la anterior acepción en palabras de la Alta Corporación No conduce necesariamente a la improcedencia de la tutela porque la Corte puede pronunciarse de fondo sobre el tema planteado, aludiendo en tal sentido a la Sentencia T-448 de 2004, señalando que la existencia de una carencia actual de objeto por el daño consumado, no impide analizar “si existió una vulneración y de esta manera determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita”. De la anterior manera distinguió entre hecho superado, considerando que no requiere pronunciamiento de fondo por parte del juez, y daño consumado, el que si requiere pronunciamiento de fondo por parte del juez; habida cuenta la proyección que puede presentarse hacia el futuro y la posibilidad de

establecer correctivos, aunque no pueda conceder la tutela por la ineficacia de la orden a emitir.

Concluyendo: 5 Expediente T-1265528, Actor: Álvaro Galvis Ramírez, Accionada: Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, M.P: Álvaro Tafur Galvis Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 003-2018

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1920-2015 Jhon Jairo Rodríguez Peña vs. Mindefensa Página: 12 “Entonces, sobre el particular se puede enunciar como regla general que a.) si la Corte encuentra que la decisión se profirió conforme a la Constitución Política y a la jurisprudencia, confirmará el fallo; b.) si verifica que sí hubo una vulneración, o que la tutela era procedente, revocará la decisión y señalará que aunque se habría concedido la tutela, se presentó un daño consumado con la muerte del actor, con lo que se configura la carencia de objeto. La excepción a esta regla la configura la circunstancia de que los efectos de la vulneración de los derechos fundamentales del actor se proyecten en su familia supérstite, caso en el cual la tutela se concede para la protección de los derechos de la familia.” En proveído del 12 de abril de dos 20136, la Sala Tercera de Revisión Constitucional con Ponencia de Luis Guillermo Guerrero Pérez, indicó que en el trámite de la tutela, cuando los supuestos de hecho que dieron lugar a la amenaza o violación de los derechos fundamentales, desaparecen, se

configura la carencia actual de objeto por sustracción de materia. Por lo tanto cuando el hecho se supera, la protección a través de la tutela pierde sentido, quedando en