PGN - HISTORIA CLINICA - No allegarse su copia al proceso no constituye por sí solo indici

Expediente No 45.674 (2004-02687) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por perjuicios causados a actores por muerte de persona a causa de falla médica PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA-Regulación legal ACUERDO CONCILIATORIO-No es viable tomando como referente sentencia de primera instancia TEORÍA DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA-Corresponde probar un hecho a la parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo/TRÁMITE PROCESAL-Dentro de este actora solicito tener en cuenta como indicio grave en contra de accionada la no remisión de historia clínica/HISTORIA CLÍNICAPermite probar conducta demandada y en este caso debería estar a cargo de parte demandante El Tribunal Administrativo de Santander declaró extracontractualmente responsable a SALUDCOOP EPS de los perjuicios causados a los actores, con ocasión de la muerte de la señora…Como consecuencia de lo anterior, condenó a SALUDCOOP EPS a reconocer y pagar a los actores por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado la suma de $40.812.253,77 (distribuido en $13.604.084 para cada uno de los actores – esposo e hijos de la occisa), en modalidad de lucro cesante futuro condena in genere a favor del esposo y $4.735.773 y $ 7.468.161.5 para cada uno de los hijos menores, respectivamente, por concepto de alteración grave de las condiciones de existencia 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los actores y por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100

salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del esposo y para cada uno de los menores. Precisó que dentro del trámite procesal, la parte actora solicitó que se tuviera en cuenta como un indicio grave en contra de la entidad accionada, la no remisión de la historia clínica que daba certeza de la atención medica prestada a la señora…. por lo que en aplicación del principio de las cargas probatorias dinámicas (la carga de la prueba se invierte y le incumbe a quien le es más fácil probar) concluyó que SALUDCOOP EPS “no asumió la carga probatoria que le correspondía, pues al proceso no allegó la copia de la historia clínica, en donde se pudiera observar claramente la forma como recibió el tratamiento la señora…. desvirtuar los argumentos de la demanda era una carga que le correspondía en este caso al demandado” Que “de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se deduce de la conducta asumida por SALUDCOOP EPS, ante la no remisión de la historia clínica y la conducta de mantener bajo su reserva, un indicio grave en su contra, que dará lugar a declararlo responsable de la muerte de la señora…El apoderado de SALUDCOOP EPS, manifestó entre otros argumentos de inconformidad que no era posible imputación de indicio grave

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 Expediente No 45.674 (2004-02687) en su contra, pues legalmente SALUDCOOP EPS no tiene acceso a la historia clínica

de los pacientes, consecuente con ello no se le puede imputar una consecuencia negativa por no aportar la copia de la misma, máxime cuando tal documento tiene reserva legal. Afirma, que quien se encontraba obligada a aportar la historia clínica era la parte demandante, quien ha debido acudir a la justicia para que se habilitara su derecho para acceder a la historia clínica de la paciente fallecida, o solicitar mediante oficio a las IPS donde recibió atención médica. Que la inversión de la carga de la prueba no resulta aplicable a SALUDCOOP, pues ella aplica para la parte que se encuentre en mejores condiciones de probar, y que para el caso concreto no era posible tal exigencia, pues legalmente no tenía acceso a la historia clínica, documento necesario para probar la conducta demandada y cuya carga si estaba a cargo de la parte demandante, ya fuera aportándola o solicitando al juez para que oficiara a la entidad que la tenía. HISTORIA CLÍNICA-No allegarse su copia al proceso no constituye por sí solo indicio grave en contra de demandada En concepto del Ministerio Público, el hecho que SALUDCOOP EPS no allegara al proceso copia autentica, legible y completa de la historia clínica de la señora…., no constituye por sí solo indicio grave en su contra capaz de dar por cierto las afirmaciones de la parte actora en cuanto a la falla del servicio médico asistencial que se le pretende imputar. Encuentra desacertada la forma como el Tribunal declaró administrativamente responsable a SALUDCOOP EPS de la muerte de la señora….,pues tal decisión tuvo como único fundamento la no remisión al proceso de la historia clínica que en varias

oportunidades le fue solicitada. INDICIO GRAVE-Sentido y alcance en casos de responsabilidad patrimonial del Estado según sentencia del Consejo de Estado HISTORIA CLÍNICA-Es documento sometido a reserva que solo puede ser conocido por terceros con autorización de paciente o en casos previstos por ley En el caso concreto, si bien es un hecho cierto que SALUDCOOP EPS no remitió la historia clínica de la citada señora, también lo es que ello tuvo como sustento una razón de tipo legal y reglamentario. En cuanto a lo primero porque la ley 23 de 1981 en el artículo 34 dispone que “historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley”. En cuanto a lo segundo porque el Ministerio de la Protección Social mediante Resolución 1995 de 1999 “Por la cual se establecen normas para el manejo de la Historia Clínica” en su artículo 13, reguló lo concerniente a la custodia de la historia clínica, precisando que: “La custodia de la historia clínica estará a cargo del prestador de servicios de salud que la generó en el curso de la atención, cumpliendo los procedimientos de archivo señalados en la presente resolución, sin perjuicio de los señalados en otras normas legales vigentes. El prestador podrá entregar copia de la historia clínica al usuario o a su representante legal cuando este lo solicite, para los efectos previstos en las disposiciones legales vigentes. Consecuente con lo anterior, mal podía SALUDCOOP EPS atender una solicitud que le era imposible cumplir, pues de

una parte se trataba de un documento sometido a reserva legal, ello aunado a que tampoco tenía su custodia, pues tal y como lo reguló el referido reglamento, tal obligación sólo se encuentra a cargo de los Prestadores de Servicios de Salud o IPS. En

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 Expediente No 45.674 (2004-02687) esa medida la inversión de la carga de la prueba en la forma como la aplicó el a-quo no resulta procedente, máxime cuando no se trata de una prueba técnica o científica que deba realizarse por especialistas para demostrar que la causa del daño le resulta imputable a la entidad demandada. INDICIO GRAVE-No existe alguno que permita inferir responsabilidad en contra de Saludcoop, por supuesta negligencia médica alegada por parte actora Caber destacar que la parte actora, se limitó a aportar con la demanda una orden para la toma de “resonancia nuclear magnética de columna” expedida por el Dr….médico cirujano de la Universidad de Caldas y los resultados de la misma provenientes del Hospital San Antonio pero ninguno de ellos tienen relación alguna con SALUDCOOP. Se observa además que en la demanda se relacionan una serie de hechos en los que se detalla la supuesta falla del servicio medicó alegada, pero de manera extraña no indican las fechas, como tampoco los nombres de los médicos y mucho menos el nombre del centro médico asistencial que le prestó los servicios médicos a la señora…. Omisión esta última que dificultó la consecución de la copia de la historia clínica, pues

de haberse indicado el nombre de la IPS que prestó los servicios de salud, se hubiese dirigido la solicitud a ésta para lo pertinente. Dentro del contexto anotado, por sustracción de materia en concepto Ministerio Público no existe indicio grave que permita inferir responsabilidad en contra de Saludcoop, máxime cuando no se tienen otros elementos probatorios que permitan valorar en conjunto la supuesta negligencia médica alegada por la parte actora. En aras de garantizar una correcta aplicación de justicia, devuelvo el proceso de la referencia para que se atienda la solicitud de la prueba oficiosa antes referida.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 Expediente No 45.674 (2004-02687)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 213 /2014

Bogotá, D.C., 3 de septiembre de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 45.674 (08001233100020040268701) Acción de reparación directa

Actor: ALIRIO BAUTISTA BECERRA y otros Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO – SALUDCOOP EPS El Ministerio Público observa que en este caso hay una falencia probatoria no resulta imputable al demandante, razón por la cual se permite solicitar al H. señor

Consejero, que previo a llevar a cabo la diligencia de conciliación judicial, dicte AUTO PARA MEJOR PROVEER, en el sentido de oficiar a SALUDCOOP EPS y al apoderado de la parte actora para que alleguen copia autentica y legible de la historia clínica de la señora Mery Buitrago Contreras, lo anterior con fundamento en lo preceptuado en los numerales 1° y 3° del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, que a la letra enseñan: “PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA Art. 214.- Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1°) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. […] 3° Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. […]” (Resalto y subrayo)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5 Expediente No 45.674 (2004-02687) En el actual estado de las cosas, el Ministerio Público es del criterio que no resulta NO viable un acuerdo conciliatorio tomado como referente la sentencia de primera instancia. Veamos.

1. El Tribunal Administrativo de Santander1 declaró extracontractualmente responsable a SALUDCOOP EPS de los perjuicios causados a los actores, con

ocasión de la muerte de la señora Mery Buitrago Contreras. Como consecuencia de lo anterior, condenó a SALUDCOOP EPS a reconocer y pagar a los actores por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado la suma de $40.812.253,77 (distribuido en $13.604.084 para cada uno de los actores – esposo e hijos de la occisa), en modalidad de lucro cesante futuro condena in genere a favor del esposo y $4.735.773 y $ 7.468.161.5 para cada uno de los hijos menores, respectivamente, por concepto de alteración grave de las condiciones de existencia 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los actores y por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del esposo y para cada uno de los menores. Precisó que dentro del trámite procesal, la parte actora solicitó que se tuviera en cuenta como un indicio grave en contra de la entidad accionada, la no remisión de la historia clínica que daba certeza de la atención medica prestada a la señora Mery Buitrago, por lo que en aplicación del principio de las cargas probatorias dinámicas (la carga de la prueba se invierte y le incumbe a quien le es más fácil probar) concluyó que SALUDCOOP EPS “no asumió la carga probatoria que le correspondía, pues al proceso no allegó la copia de la historia clínica, en donde se pudiera observar claramente la forma como recibió el tratamiento la señora MERY BUITRAGO CONTRERAS; desvirtuar los argumentos de la demanda era

una carga que le correspondía en este caso al demandado” Que “de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se deduce de la conducta asumida por SALUDCOOP EPS, ante la no remisión de la historia clínica y la conducta de mantener bajo su reserva, un indicio grave en su contra, que dará lugar a declararlo responsable de la muerte de la señora Mery Buitrago”

2. El apoderado de SALUDCOOP EPS2, manifestó entre otros argumentos de inconformidad que no era posible imputación de indicio grave en su contra, pues legalmente SALUDCOOP EPS no tiene acceso a la historia clínica de los pacientes, consecuente con ello no se le puede imputar una consecuencia negativa por no aportar la copia de la misma, máxime cuando tal documento tiene reserva legal.

Afirma, que quien se encontraba obligada a aportar la historia clínica era la parte demandante, quien ha debido acudir a la justicia para que se habilitara su derecho para acceder a la historia clínica de la paciente fallecida, o solicitar mediante oficio a las IPS donde recibió atención médica. 1 En sentencia de 30 de marzo de 2012 (fls 229 a 265 c. Consejo de Estado) 2 (fls 268 a 276 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 Expediente No 45.674 (2004-02687) Que la inversión de la carga de la prueba no resulta aplicable a SALUDCOOP, pues ella aplica para la parte que se encuentre en mejores condiciones de

probar, y que para el caso concreto no era posible tal exigencia, pues legalmente no tenía acceso a la historia clínica, documento necesario para probar la conducta demandada y cuya carga si estaba a cargo de la parte demandante, ya fuera aportándola o solicitando al juez para que oficiara a la entidad que la tenía. 3. corresponde establecer si la omisión de la recurrente, en no remitir copia de la historia clínica, constituye indicio grave capaz de imputar responsabilidad en su contra. En el caso sub examine, la parte actora en el acápite de pruebas de la demanda solicitó que se librara comunicación al gerente de la SALUDCOOP EPS para que enviara al proceso, copia completa legible y original de la historia clínica correspondiente a la señora Mery Buitrago Contreras ((fl 25 c. ppal). Solicitud que fue coadyuvada por SALUDCOOP al momento de contestar la demanda (fls 55 c. ppal). El Tribunal mediante proveído de 18 de agosto de 2006 abrió el proceso a pruebas y dispuso oficiar a Saludcoop EPS para que allegara la historia clínica, así como la relación de oportunidades en que estuvo hospitalizada la señora Mery Buitrago y el nombre de los médicos generales y especialistas que la trataron (fls 123 a 125 c. ppal). Mediante oficios Nos 1307 y 1308 -2004 -2687-00 de 1 de septiembre de 2008 la Secretaria del Tribunal ofició a Saludcoop EPS, para lo pertinente (fls 126 y 127 c. ppal). Saludcoop, en respuesta a lo solicitado mediante comunicación de 23

de octubre de 2006 manifestó al Tribunal que la Corporación Clínica Saludcoop Bucaramanga enviaría el documento solicitado (fl 145 c. ppal). La parte actora mediante oficio de febrero 27 de 2009, solicitó al Tribunal que reiterara a Saludcoop respecto del envío de la historia clínica (fl 168 c. ppal). El Tribunal mediante comunicación del 9 de marzo del mismo año ofició a SALUDCOOP (fls 169 c. ppal). Este último mediante oficio de 16 de marzo de 2009, manifestó al Tribunal, que por disposición de la Ley 23 de 1981 la historia clínica es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley. Y que en cuanto a la institución encargada de la custodia, advierte que está a cargo del prestador del servicio de salud que la generó en el curso de la atención, razón por la cual invita al Tribunal para dicha solicitud se dirija a la IPS que prestó los servicios a la paciente (fls 170 c. ppal) El Tribunal mediante proveído de 8 de julio de 2009, reiteró a SALUDCOOP lo solicitado en los oficios antes mencionados, otorgando un plazo máximo de 10 días (fls 173 a 177 c. ppal) La parte actora mediante comunicación de 10 de abril de 2010 concurre ante el Tribunal para advertir que a pesar de los requerimientos realizados a Saludcoop para que allegue la historia clínica y transcurridos más de 3 años sin que ello fuera posible, solicita al Tribunal se dé por terminada la etapa probatoria y que se

tome como indicio grave la negativa de la entrega de tal documento.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 Expediente No 45.674 (2004-02687) El Tribunal mediante auto de 30 de junio de 2010, indicó que el término probatorio se encontraba vencido y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

4. En concepto del Ministerio Público, el hecho que SALUDCOOP EPS no allegara al proceso copia autentica, legible y completa de la historia clínica de la señora Mery Buitrago Contreras, no constituye por sí solo indicio grave en su contra capaz de dar por cierto las afirmaciones de la parte actora en cuanto a la falla del servicio médico asistencial que se le pretende imputar. Encuentra desacertada la forma como el Tribunal declaró administrativamente responsable a SALUDCOOP EPS de la muerte de la señora Mery Buitrago Contreras, pues tal decisión tuvo como único fundamento la no remisión al proceso de la historia clínica que en varias oportunidades le fue solicitada.

Para el efecto conviene recordar las orientaciones dadas por el Consejo de Estado3 en cuanto al sentido y alcance del indicio grave en los casos de responsabilidad patrimonial del Estado. “Al respecto considera la Sala necesario precisar que, en los casos de responsabilidad patrimonial del estado, no existe tarifa legal; no obstante, al proceso deben allegarse las pruebas suficientes del hecho imputable a la administración, del daño y del nexo causal. Si bien el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil establece que la falta de pronunciamiento

de la entidad demandada puede ser considerado como un indicio grave en su contra, lo cierto es, que éste indicio, por sí solo, no constituye plena prueba, porque como la norma lo indica se trata de un elemento indiciario que debe ser valorado en conjunto con el material probatorio que obre en el proceso. No basta la ausencia de defensa de la demandada en un proceso para tener por demostrado el hecho de la administración y la relación de causalidad entre él y el daño cuya indemnización se reclama.” (Resalto y subrayo) En el caso concreto, si bien es un hecho cierto que SALUDCOOP EPS no remitió la historia clínica de la citada señora, también lo es que ello tuvo como sustento una razón de tipo legal y reglamentario. En cuanto a lo primero porque la ley 23 de 1981 en el artículo 34 dispone que “historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley”. En cuanto a lo segundo porque el Ministerio de la Protección Social mediante Resolución 1995 de 1999 “Por la cual se establecen normas para el manejo de la Historia Clínica” en su artículo 13, reguló lo concerniente a la custodia de la historia clínica, precisando que: 3 Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2005. EXP 27.324

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8 Expediente No 45.674 (2004-02687)

“La custodia de la historia clínica estará a cargo del prestador de servicios de salud que la generó en el curso de la atención, cumpliendo los procedimientos de archivo señalados en la presente resolución, sin perjuicio de los señalados en otras normas legales vigentes. El prestador podrá entregar copia de la historia clínica al usuario o a su representante legal cuando este lo solicite, para los efectos previstos en las disposiciones legales vigentes. Consecuente con lo anterior, mal podía SALUDCOOP EPS atender una solicitud que le era imposible cumplir, pues de una parte se trataba de un documento sometido a reserva legal, ello aunado a que tampoco tenía su custodia, pues tal y como lo reguló el referido reglamento, tal obligación sólo se encuentra a cargo de los Prestadores de Servicios de Salud o IPS. En esa medida la inversión de la carga de la prueba en la forma como la aplicó el a-quo no resulta procedente, máxime cuando no se trata de una prueba técnica o científica que deba realizarse por especialistas para demostrar que la causa del daño le resulta imputable a la entidad demandada.

5. Caber destacar que la parte actora, se limitó a aportar con la demanda una orden para la toma de “resonancia nuclear magnética de columna” expedida por el Dr. Héctor Castaño Moreno, médico cirujano de la Universidad de Caldas (fl 9 c. ppal), y los resultados de la misma provenientes del Hospital San Antonio (fl 10 c. ppal), pero ninguno de ellos tienen relación alguna con SALUDCOOP.

Se observa además que en la demanda se relacionan una serie de hechos en los que se detalla la supuesta falla del servicio medicó alegada, pero de manera

extraña no indican las fechas, como tampoco los nombres de los médicos y mucho menos el nombre del centro médico asistencial que le prestó los servicios médicos a la señora Mery Buitrago. Omisión esta última que dificultó la consecución de la copia de la historia clínica, pues de haberse indicado el nombre de la IPS que prestó los servicios de salud, se hubiese dirigido la solicitud a ésta para lo pertinente. Dentro del contexto anotado, por sustracción de materia en concepto Ministerio Público no existe indicio grave que permita inferir responsabilidad en contra de Saludcoop, máxime cuando no se tienen otros elementos probatorios que permitan valorar en conjunto la supuesta negligencia médica alegada por la parte actora. En aras de garantizar una correcta aplicación de justicia, devuelvo el proceso de la referencia para que se atienda la solicitud de la prueba oficiosa antes referida. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RYPHC/FMSG

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