PGN - HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA - Numeral 7º del artículo 48 de la ley 734 de 2002

APELACIÓN FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Contra el fallo sancionatorio de primera instancia proferido por la entonces Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos por homicidio en persona protegida SALA DISCIPLINARIA-Competencia disciplinaria para revisar el recurso de apelación Según lo establece el numeral 1º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria es competente para revisar el recurso de apelación interpuesto por la defensora de los disciplinados, en razón a que el fallo de primera instancia fue proferido por la entonces Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos. RECURSO DE APELACIÓN-De la procedencia/RECURSO DE APELACIÓNConforme al principio de limitación La procedencia del recurso de apelación tiene lugar toda vez que fue interpuesto y sustentado dentro del término legal correspondiente, conforme consta en los folios 1068 y 1069 del cuaderno original número cuatro. Se puntualiza además que la resolución del recurso de apelación opera conforme al principio de limitación, según lo estipula el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, esto es, que comprende únicamente la revisión de los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. FALLO SANCIONATORIO-De la evaluación de las consideraciones en confrontación con los argumentos esbozados en el recurso de apelación y el acervo probatorio allegado al proceso De acuerdo con el postulado contenido en el artículo 142 de la Ley Disciplinaria, para proferir

fallo sancionatorio se requiere que obre en el proceso prueba suficiente que conduzca a la certeza, no sólo de la existencia de la falta disciplinaria, sino también de la responsabilidad de quien está siendo investigado, razón por la cual, en el caso concreto una vez se aborde el estudio de la situación fáctica de los hechos, se procederá a analizar si las pruebas allegadas al expediente dan cuenta de la ocurrencia del homicidio en persona protegida de los ciudadanos XXXZ, y si las mismas, tienen la capacidad para soportar la imputación hecha por la primera instancia al sargento viceprimero XXX y a los soldados profesionales XXX. Luego la Sala analizará los argumentos expuestos por la defensora de los disciplinados en su escrito de apelación, para finalmente concluir si el acervo probatorio allegado es suficiente para comprometer en grado de certeza la responsabilidad de los implicados, atendiendo las reglas propias del debido proceso. HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA-Materialidad de la conducta investigada Fundó la primera instancia el reproche disciplinario sobre la falta tipificada como gravísima en el numeral 7° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al considerar que los disciplinados Radicado No. 161-7036 incurrieron en graves violaciones al derecho internacional humanitario, tipo abierto que por vía de remisión fue complementado con el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el artículo 4°, numeral 2, literal a) y el artículo 13, numeral 2 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra. 2 Radicado No. 161-7036

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C, veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Aprobado en Acta de Sala Ordinaria n.° 32

Radicación No: 161-7036 / IUS 2005-111742 / IUC D-008-121866-2005

Disciplinados: ROBERT IVENS SERNA BEJARANO, WILLIAM PARADA DURÁN Y ÁLVARO ORTIZ GONZÁLEZ Cargo y entidad: Sargento Viceprimero y Soldados profesionales

Ejército Nacional – GAULA Batallón Tarquí Quejoso: EPIMENIO ARCOS SAINEA Y TERESA MARÍA GONZÁLEZ Fecha queja: 6 de mayo de 2005 Hechos Infracción al derecho internacional humanitario –Homicidio en persona

protegida – JOHN FREDY ARCOS GONZÁLEZ Y BLANCA FABIOLA MEDINA

SUÁREZ.

Fecha hechos: 5 de abril de 2005

Asunto: Decide recurso de apelación interpuesto contra fallo sancionatorio de primera instancia.

P.D. PONENTE: Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA

I. ASUNTO POR TRATAR Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 20001, procede la Sala Disciplinaria a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora suplente de los disciplinados ROBERTS IVENS SERNA BEJARANO, WILLIAM PARADA DURÁN y ÁLVARO ORTIZ GONZÁLEZ, contra el fallo sancionatorio de primera instancia proferido el 28 de febrero de 20172 por la entonces Procuraduría Delegada Disciplinaria para la

Defensa de los Derechos Humanos.

II. HECHOS Ante la Procuraduría Regional de Boyacá los señores EPIMENIO ARCOS SAINEA, TERESA MARÍA GONZÁLEZ, ISABEL ROJAS CUCHIMAQUE, YUBER MILTON ARCOS GONZÁLEZ y RUBY ALEXANDER ARCOS GONZÁLEZ, denunciaron que su familiar JOHN FREDY ARCOS GONZÁLEZ, luego de cursar sus estudios de básica secundaria y de haber prestado su servicio militar en la ciudad de Villavicencio-Meta, estaba dedicado a conducir el taxi de placas UQT-439 afiliado a la Cooperativa COOTAX de la ciudad de Tunja, el cual había sido adquirido por sus padres para que lo manejara como medio de sustento, sin 1 DECRETO 262 DE 200 ARTÍCULO 22. Funciones. La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones:

1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General. 2 Confrontar folios 338 a 355 del cuaderno original n.° 3.

3 Radicado No. 161-7036 embargo, el 5 de abril de 2005 siendo aproximadamente las 10:00 pm. JOHN FREDY perdió la vida en forma violenta en la vía que de Tunja conduce al municipio de Toca-Boyacá, a manos de integrantes del GAULA del Ejército Batallón “Tarquí” de la ciudad de Sogamoso, cuando se encontraba en compañía de la señora BLANCA FABIOLA MEDINA SUÁREZ, quien al parecer era

una pasajera3.

III. TRÁMITE PROCESAL Con sustento en los hechos antes referidos, mediante auto del 26 de julio de 20054 el entonces Procurador Delegado Disciplinario para la Defensa de los Derechos Humanos ordenó iniciar indagación preliminar en averiguación de responsables y posteriormente mediante auto del 4 de octubre de 20065 la referida Dependencia dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra de ROBERTS IVENS SERNA BEJARANO, WILLIAM PARADA DURÁN Y ÁLVARO ORTIZ GONZÁLEZ, en sus condiciones de sargento viceprimero y soldados profesionales adscritos al Grupo GAULA Rural del Ejército Nacional Batallón “TARQUI” de la ciudad de Sogamoso-Boyacá, luego de lo cual, les formuló pliego de cargos a los investigados a través de providencia del 5 de mayo de

20106. Finalmente, mediante providencia del 28 de febrero de 20177, la entonces Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos profirió fallo sancionatorio en contra de los disciplinados, imponiéndoles como sanción principal la de destitución e inhabilidad general por el término de veinte (20) años para ejercer cargos públicos, decisión que fue apelada por la defensora de los procesados8, siendo concedido el recurso a través de auto del 29 de junio de 20179.

IV. DEL FALLO SANCIONATORIO DE PRIMERA INSTANCIA Luego de hacer un resumen del acervo probatorio recaudado en el proceso, así como de los cargos formulados a los disciplinados, los descargos y

alegatos de conclusión presentados por la defensa, el a quo hizo algunas disertaciones sobre la competencia de la Delegada para proferir el fallo objeto de revisión y otros aspectos propios de la función disciplinaria. Luego concluyó en las consideraciones que no era posible aceptar la existencia de un 3 Confrontar folios 4 a 6 del cuaderno original n.° 1. 4 Confrontar folios 7 a 9 del cuaderno original n.° 1. 5 Confrontar folios 145 a 147 del cuaderno original n.° 2. 6 Confrontar folios 123 a 132 del cuaderno original n.° 3. 7 Confrontar folios 338 a 355 del cuaderno original n.° 3. 8 Confrontar folios 374 a 387 del cuaderno original n.° 3. 9 Confrontar folio 389 del cuaderno original n.° 3. 4 Radicado No. 161-7036 enfrentamiento o combate como lo argumentaron los militares involucrados, ya que de conformidad con el informe de análisis de comportamiento criminal y la prueba de espectrometría de masas practicada a los cuerpos de los occisos, se estableció que sus manos no presentaban residuos de disparo por lo que no era posible afirmar que las víctimas accionaron las armas de fuego que les fueron encontradas, además de que todas las heridas que presentaban los cuerpos sugieren que hubo un objetivo de aniquilación y no un enfrentamiento, por lo que no resulta aceptable que los militares hubieran hecho uso desmedido de sus armas de alto poder y largo alcance con un gasto de munición considerable, ocasionando la muerte de unas personas que no pertenecían a ningún grupo delincuencial.

A renglón seguido adujo la primera instancia que con base en el informe de comportamiento criminal aportado al proceso, las versiones de los militares resultaban contradictorias con lo evidenciado en la escena de los hechos, porque mientras ellos aseguran que al momento del operativo iban por la vía que Tunja conduce a Toca, en tal sentido se debió encontrar evidencia de las armas disparadas en la zona delantera del taxi y no en la zona posterior del mismo, al igual que en el cuerpo de una de las víctimas se evidenciaron impactos a corta distancia y la condición y estado en que fueron encontradas algunas de las prendas que vestían las víctimas indican que los cuerpos fueron manipulados “post-mortem” y la trayectoria de los disparos en los cuerpos de cara a las versiones de los militares sugieren en conjunto una escenificación, lo cual debe sumarse a que ninguno de los militares resultaron lesionados a pesar de que según su decir fueron atacados. Según criterio del a quo, resultan infructuosos los argumentos de la defensa tendientes a poner en duda la credibilidad de los testimonios de los familiares de las víctimas en relación con las actividades a las que éstas se dedicaban y en las que asegura eran totalmente ajenos a grupos armados al margen de la Ley. Tampoco resulta procedente el argumento de que los militares actuaron en legítima defensa y que se encontraban en cumplimiento de un deber atendiendo los lineamientos de la orden de operaciones “ILUSTRE VII”, ya que la prueba técnica y testimonial descarta la pertenencia de los occisos a una organización armada al margen de la Ley y menos aún que en el lugar de los hechos se haya presentado un enfrentamiento, por lo que mal puede alegarse

una legítima defensa como causal de exclusión de responsabilidad. Precisó además la primera instancia que el homicidio ejecutado en contra de JOHN FREDY ARCOS GONZÁLEZ y BLANCA FABIOLA MEDINA SUÁREZ no fue en desarrollo de un combate entre integrantes del ELN y miembros del GAULA, sino que estos fallecieron en condición de indefensión a manos de los militares investigados, quienes no respetaron los principios de distinción, proporcionalidad y protección a la población civil propios del Derecho Internacional Humanitario, además de que la operación militar adelantada el 5 5 Radicado No. 161-7036 de abril de 2005 fue una simulación y un procedimiento alejado de las funciones que le corresponde ejercer al Ejército Nacional, la cual culminó con la muerte violenta en estado de indefensión de los citados ciudadanos, por lo que para el a quo los cargos formulados se encuentran probados en grado de conocimiento y convicción. La calificación de la falta la mantuvo la primera instancia como gravísima, en atención a que el numeral 7° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 así la conceptúa, y en el presente caso se demostró que los disciplinados incurrieron en graves violaciones al derecho internacional humanitario, al participar en la operación militar en la que se quebrantó en forma violenta el derecho fundamental a la vida de JOHN FREDY ARCOS GONZÁLEZ y BLANCA FABIOLA

MEDINA SUÁREZ.

En lo que respecta al grado de culpabilidad, consideró la primera instancia que esta se estructuró a título de dolo, en consideración a las circunstancias de

modo en que se materializó la conducta, las cuales permiten concluir que efectivamente los disciplinados actuaron de manera consciente y voluntaria, en contravía de su deber funcional, ya que: “conociendo las normas subjetivas de determinación que los obligaban a actuar conforme a derecho”, quisieron quebrantarlas y encaminaron su voluntad para lograrlo, al agotar todos los pasos necesarios para cegar la vida de JOHN FREDY ARCOS GONZÁLEZ y BLANCA FABIOLA MEDINA SUÁREZ con el propósito de reportarlos ante sus superiores como miembros de un grupo armado ilegal dados de baja en combate, para lo cual alteraron la escena de los hechos, de manera tal que pareciera que las víctimas estaban armadas y que atacaron a los miembros del GAULA. Su propósito fue definido, asumieron el riesgo del resultado que esa conducta les podría acarrear, no dejaron nada al azar, elaboraron en su mente un juicio de valor frente a lo que pretendían y sin dubitación alguna procedieron a ejecutar a JOHN FREDY ARCOS GONZÁLEZ y BLANCA FABIOLA MEDINA SUÁREZ, sin tener facultad ni justificación para hacerlo, no se quedaron en la simple intención sino que agotaron su abstracción mental a través de actos inequívocos que concluyeron en la afectación de fundamentales derechos como la vida. En relación con el elemento de la ilicitud sustancial, se afirmó por la primera instancia que el señalamiento disciplinario no es directo por la autoría en el homicidio de JOHN FREDY ARCOS GONZÁLEZ y BLANCA FABIOLA MEDINA SUÁREZ, porque de esa calificación se ocupó la acción punitiva y en el campo de la

acción administrativa es necesario referirse al incumplimiento del deber oficial que obligaba a los disciplinados a garantizar el derecho a la vida de los asociados, por lo que les asistía el deber de no atentar contra su vida, sin que ese deber estuviera atado a las connotaciones materiales de los hechos y sin que fuera necesario estipular grados de participación en calidad de autores, cómplices o auxiliadores, porque en el escenario disciplinario “el deber se 6 Radicado No. 161-7036 cumple o se irrespeta”, y quien lo hace responde como autor, y en el caso sometido a estudio se presentó la muerte violenta en estado de indefensión de JOHN FREDY ARCOS GONZÁLEZ y BLANCA FABIOLA MEDINA SUÁREZ a manos de los militares involucrados sin la existencia de un combate o enfrentamiento y sin estar amparados por causal que los exima de responsabilidad, por lo que surge el reproche disciplinario en la medida en que los militares involucrados tenían una posición de garante, que los obligaba a impedir el resultado producido, sin embargo, contrario a ello, para el logro de sus propósitos irregulares se escudaron en el ejercicio de sus funciones y en la autoridad de la que los envistió el Estado y acudieron a vías de hecho para lograrlo, llegando inclusive a hacer ley por su propia mano, Finalmente, al momento de imponer la sanción la primera instancia tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 para señalar que al estar en presencia de una falta gravísima cometida a título de dolo, se debía aplicar la sanción de destitución e inhabilidad general, para lo cual acudió a los

criterios establecidos en los numerales g), h) e i) del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, para graduar la inhabilidad, por lo que decidió finalmente imponerles la sanción consistente en DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por el término de VEINTE (20) AÑOS para ejercer cargos públicos.

V. DEL RECURSO DE APELACIÓN A través de memorial radicado en la Procuraduría General de la Nación el 16 de marzo de 201710, la defensora de los disciplinados ROBERTS IVENS SERNA BEJARANO, WILLIAM PARADA DURÁN y ÁLVARO ORTIZ GONZÁLEZ, presentó recurso de apelación contra el fallo sancionatorio proferido por la entonces Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, bajo los siguientes argumentos: Partió la recurrente haciendo una síntesis fáctica de los hechos, además de una sinopsis procesal y del fallo impugnado, para luego señalar que las declaraciones tomadas como prueba para comprometer la responsabilidad de sus defendidos, obedecen más a una relación familiar en la que difícilmente sus integrantes van a admitir las actividades ilegales a las que estaban dedicados sus familiares, su pertenencia a un grupo armado o los vínculos que pudieran tener con sus militantes así como saber a qué actividades se dedican los suyos, pues cuando ellos eligen esa opción de vida, por lo general prefieren apartarse de su familia para evitar inconvenientes con ellos o para no poner en riesgo la integridad de sus seres queridos. Para reforzar este planteamiento trae a colación lo manifestado por la señora MARÍA CRISTINA

SUÁREZ DE MEDINA madre de BLANCA FABIOLA MEDINA SUÁREZ, quien en la descripción que da de su hija, permite entender que no conocía de las 10 Confrontar folios 374 a 387 del cuaderno original n.° 3. 7 Radicado No. 161-7036 actividades a las que ésta se dedicaba, ya que no explica lógica ni coherentemente, si no tenía capacidad económica, cómo hacía para realizar viajes continuos y sin más motivación dedicarse a realizar visitas amigables para hacer vida social, desatendiendo el cuidado de su menor hijo. Aunado a ello desconocía de sus actividades ya que la consideraba como una joven madre trabajadora y dependiente de su familia, cuando en realidad en su contra existía la orden de captura n.° 0660466 por el delito de rebelión, en la que estaba identificada con el alias de “KAROL”, en virtud de investigación penal adelantada en su contra por la Fiscalía. Considera además que el señor YUBER MILTON ARCOS GONZÁLEZ es un testigo de oídas a quien no le consta de manera directa lo ocurrido con su hermano. Transcribió apartes de lo declarado por el MY. RAFAEL EDUARDO FANDIÑO MORA, para señalar que existían labores de inteligencia previas que dieron origen a la orden de operaciones denominada “ILUSTRE VII” cuyo objetivo era realizar una operación antiextorsión y secuestro y en la misión se evidencia la correspondencia entre los hechos ocurridos y la información que se tenía por parte de la unidad militar, lo cual le da legitimidad a la operación

en el marco de la competencia funcional del GAULA. Igual señala que con lo declarado por el CT. JOSÉ WILSON CAMARGO ARÉVALO y el CT. NELSON FERNANDO SALAMANCA RODRÍGUEZ, se demuestra que los militares a los que representa, actuaron en el ejercicio propio de una operación militar y que la muerte de ARCOS GONZÁLEZ y MEDINA SUÁREZ, se dio en el marco de un enfrentamiento armado con tropas del Ejército, pues estos pertenecían al ELN lo cual justifica la actuación de sus defendidos. Trascribe además apartes de lo declarado por SONIA DEL PILAR PÁEZ CAICEDO, Jefe de la Sección de Investigaciones de Boyacá, quien reafirma la existencia previa de una operación que debía desarrollarse atendiendo su planeamiento y en la que se produjeron las dos muertes. Insistió en que sus representados actuaron en virtud de una orden legítima expedida con todas las formalidades de Ley, en cuyo desarrollo se produjeron las muertes objeto de investigación y que a pesar de la consideración a la que arribó la Delegada para desvirtuar la prueba de análisis de residuo de disparo en mano, debe tenerse en cuenta que esta arrojó un resultado positivo respecto de MEDINA SUÁREZ lo que demuestra que en efecto accionó su arma en contra de los miembros del GAULA y que si se tiene en cuenta el informe de balística realizado a las armas encontradas en el lugar de los hechos y en el baúl del taxi, se puede asegurar que ciertamente ocurrió un combate. Aduce además que la prueba de análisis de comportamiento criminal no puede ser considerada en sí misma y de manera individual como para dejar

sin valor alguno las demás pruebas obrantes en la investigación como los testimonios y versiones de los militares, para afirmar si existió o no combate, lo cual contraría el contenido de los artículos 129, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002, relacionados con la apreciación integral de las pruebas y la 8 Radicado No. 161-7036 imparcialidad del funcionario. Adujo que en las declaraciones los militares afirmaron al unísono la existencia de una orden de operaciones emitida por un superior en la que actuaron portando insignias propias del GAULA, en desarrollo de la cual se produjo un enfrentamiento armado producto del cual resultaron muertas dos personas, una de ellas respondía al alias de “KAROL” o BLANCA FABIOLA a quien desde hacía tres meses le venían haciendo inteligencia y quien siempre iba acompañada de un taxista a las citas que se ponían mientras desarrollaban las labores de inteligencia, quien según lo manifestó era de su absoluta confianza y era quien le transportaba todo lo que ella conseguía. Agrega que una informante llamada PATRICIA fue la que tomó contacto con el sargento SERNA y quien también declaró en la Fiscalía sobre alias “KAROL” o BLANCA FABIOLA y su pertenencia a la ONT – ELN. Finalizó con el argumento de que las manifestaciones de los militares no han sido desvirtuadas por las demás pruebas aportadas al proceso, por lo que sus versiones deben tenerse como válidas, así presenten ciertas diferencias, lo cual no puede tomarse para afirmar que están faltando a la verdad, ya que por el contrario dicha situación demuestra la naturalidad y espontaneidad con que los miembros del GAULA desarrollaron la operación y muestra que no hubo

preparación alguna para justificar la conducta, por lo que surge necesario evaluar si existen argumentos probatorios para deducir en grado de certeza si la actuación de los militares no ocurrió en el marco de un enfrentamiento armado como lo sostiene la Procuraduría o si fue producto del accionar legítimo de las tropas como lo sostienen los militares, por lo que al existir duda sobre la forma de ocurrencia de los hechos, esta debe resolverse en favor de los disciplinados.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA 6.1. Competencia de la Sala Disciplinaria Según lo establece el numeral 1º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 200011, la Sala Disciplinaria es competente para revisar el recurso de apelación interpuesto por la defensora de los disciplinados, en razón a que el fallo de primera instancia fue proferido por la entonces Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos12. 6.2. De la procedencia del recurso de apelación 11 DECRETO 262 DE 200 ARTÍCULO 22. Funciones. La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones:

1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General […]. 12 Confrontar folios 338 a 355 del cuaderno original n.° 3.

9 Radicado No. 161-7036 La procedencia del recurso de apelación tiene lugar toda vez que fue interpuesto y sustentado dentro del término legal correspondiente, conforme

consta en los folios 1068 y 1069 del cuaderno original número cuatro. Se puntualiza además que la resolución del recurso de apelación opera conforme al principio de limitación, según lo estipula el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, esto es, que comprende únicamente la revisión de los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. 6.3. De la evaluación de las consideraciones del fallo sancionatorio de primera instancia en confrontación con los argumentos esbozados en el recurso de apelación y el acervo probatorio allegado al proceso. De acuerdo con el postulado contenido en el artículo 142 de la Ley Disciplinaria13, para proferir fallo sancionatorio se requiere que obre en el proceso prueba suficiente que conduzca a la certeza, no sólo de la existencia de la falta disciplinaria, sino también de la responsabilidad de quien está siendo investigado, razón por la cual, en el caso concreto una vez se aborde el estudio de la situación fáctica de los hechos, se procederá a analizar si las pruebas allegadas al expediente dan cuenta de la ocurrencia del homicidio en persona protegida de los ciudadanos JOHN FREDY ARCOS GONZÁLEZ y BLANCA FABIOLA MEDINA SUÁREZ, y si las mismas, tienen la capacidad para soportar la imputación hecha por la primera instancia al sargento viceprimero ROBERTS IVENS SERNA BEJARANO y a los soldados profesionales WILLIAM PARADA DURÁN y ÁLVARO ORTIZ GONZÁLEZ. Luego la Sala analizará los argumentos expuestos por la defensora de los disciplinados en su escrito de apelación, para

finalmente concluir si el acervo probatorio allegado es suficiente para comprometer en grado de certeza la responsabilidad de los implicados, atendiendo las reglas propias del debido proceso14. 13LEY 734 DE 2002 ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. 14 CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. LEY 734 DE 2002 ARTÍCULO 6o. DEBIDO PROCESO. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los

términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público 10 Radicado No. 161-7036 En ese orden de ideas, como hechos relevantes que dieron origen a la presente actuación disciplinaria se tiene la queja interpuesta por los ciudadanos EPIMENIO ARCOS SAINEA, TERESA MARÍA GONZÁLEZ, ISABEL ROJAS CUCHIMAQUE, YUBER MILTON ARCOS GONZÁLEZ y RUBY ALEXANDER ARCOS GONZÁLEZ, en la que pusieron en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, que el joven JOHN FREDY ARCOS GONZÁLEZ, luego de cursar sus estudios de básica secundaria y de haber prestado el servicio militar en la ciudad de Villavicencio, estaba dedicado a conducir el vehículo taxi de placas UQT-439 afiliado a la Cooperativa COOTAX de la ciudad de Tunja-Boyacá, adquirido por sus padres para que lo trabajara como medio de sustento, sin embargo, el 5 de abril de 2005 siendo aproximadamente las 10:00 pm, JOHN FREDY fue abatido en forma violenta en inmediaciones de la vía que de la ciudad de Tunja conduce al municipio de Toca-Boyacá, por integrantes del GAULA del Ejército Nacional adscritos al Batallón Tarquí, cuando se encontraba en compañía de la señora BLANCA FABIOLA MEDINA SUÁREZ, quien al parecer era una pasajera. Por estos hechos, luego de agotar las etapas del proceso disciplinario, la entonces Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los

Derechos Humanos a través de providencia del 28 de febrero de 201715, profirió fallo de carácter sancionatorio en contra de los disciplinados, sargento viceprimero ROBERTS IVENS SERNA BEJARANO y de los soldados profesionales WILLIAM PARADA DURÁN y ÁLVARO ORTIZ GONZÁLEZ, imponiéndoles como sanción la destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 20 años, al encontrarlos responsables de la falta disciplinaria gravísima tipificada en el numeral 7° del artículo 48 de la Ley 734 de 200216, por el homicidio de JOHN FREDY ARCOS GONZÁLEZ y BLANCA FABIOLA MEDINA SUÁREZ, personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario. Dicho lo anterior y advertido el marco conceptual en el que se profirió el fallo de primera instancia, se concreta como problema jurídico a resolver por la Sala Disciplinaria: determinar si los ciudadanos JOHN FREDY ARCOS GONZÁLEZ y BLANCA FABIOLA MEDINA SUÁREZ ostentaban la condición de personas protegidas por el derecho internacional humanitario y si fueron privados arbitrariamente de sus vidas por los militares involucrados estando en estado de indefensión, tal y como lo concluyó la primera instancia o, si por el contrario, su deceso se produjo en el contexto de un enfrentamiento armado bajo el amparo del uso legítimo de las armas y en el marco de las funciones que constitucional y legalmente les corresponde ejercer a los integrantes del

GAULA - Ejército Nacional como miembros de la Fuerza Pública. 15 Confrontar folios 338 a 355 del cuaderno original n.° 3. 16 Ley 734 de 2002, artículo 48 numeral 7. Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario. 11 Radicado No. 161-7036 6.3.1.- Materialidad de la conducta investigada – Homicidio en persona protegida. Fundó la primera instancia el reproche disciplinario sobre la falta tipificada como gravísima en el numeral 7° del artículo 48 de la Ley 734 de 200217, al considerar que los disciplinados incurrieron en graves violaciones al derecho internacional humanitario, tipo abierto que por vía de remisión fue complementado con el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 194918, el artículo 4°, numeral 2, literal a)19 y el artículo 13, numeral 220 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra. Ello por cuanto consideró el a quo que los militares involucrados en desarrollo de la orden de oper