PGN - HORAS EXTRAS - Pago convencional y pago legal según la doctrina de la pgn

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia

Administrativa

Radicación: 76-1902-02

Disciplinado: Diana Luzandra Meneses Cargo y entidad: Secretaria General de la Lotería de Cúcuta Quejoso: Carlos Edgar Quiñones Sánchez Fecha queja: Julio 2 de 2002

Fecha hechos: Enero 31 de 2002

Asunto: Reconocer horas a los celadores superando el tope máximo del 30% del salario mensual de los trabajadores, que se estableció en la Convención Colectiva de Trabajo.

Bogotá DC, 29 de septiembre de 2005 El Despacho, en virtud de la competencia que le otorga el artículo 25 numeral 4 del Decreto Ley 262/00 y el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la investigada DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ, procede a revisar el fallo de primera instancia proferido el 5 de noviembre de 2004 por la Procuraduría Regional de Norte de Santander dentro del expediente 076-1902-02.

ANTECEDENTES: La Procuraduría Regional de Norte de Santander por auto de 18 de febrero de 2003

(fls. 105 a 108), dispuso abrir investigación disciplinaria en contra CARLOS EDGAR QUIÑONES SÁNCHEZ y DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ, porque en calidad de Gerente y Secretaria General de la Lotería de Cúcuta, incurrieron en presuntas irregularidades relacionadas con el reconocimiento y pago indebido de horas extras a los trabajadores de la Entidad. Por auto de 4 de julio de 2003 (fls. 278 a 281), se corrió pliego de cargos en contra de

los investigados y en particular a DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ, en los siguientes términos: “.....en su condición de Secretaria General de la Empresa Industrial y Comercial del Departamento Norte de Santander Lotería de Cúcuta para la época de los hechos, se le reprocha el haber autorizado durante los meses enero a mayo de 2002, el pago de horas extras a celadores de la entidad, superando el tope máximo del 30% del salario mensual de los trabajadores, establecido por el literal c) del artículo 18 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Sindicato de Trabajadores Oficiales de la Lotería de Cúcuta-SINTRALOCUT y la empresa Lotería de Cúcuta, vigente para la época.....” PJNC Exp. 76-1902-02 Entre otras pruebas de la acusación, se contó con la copia de la consulta resuelta por la Secretaria Jurídica del Departamento de Norte de Santander; la copia de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre trabajadores de la Entidad y la Lotería de Cúcuta; la copia de las constancias de pago de los meses de enero de 2002 correspondientes a LUIS ENRIQUE IBERO, LUIS HERNANDO ROA y ÁLVARO QUINTERO; la copia de la nómina de febrero de 2002 pertenecientes a LUIS HERNANDO ROA; y la copia de la nómina de LUIS HERNANDO ROA y CARLOS CORTÉS, del mes de mayo de 2002; la planilla de horario de trabajo de los celadores de la Lotería de Cúcuta de los meses de enero a mayo de 2002; y, copia de la parte

pertinente del Reglamento Interno de la Lotería de Cúcuta, relativo al reconocimiento y pago de horas extras. Se consideraron violatorios del ordenamiento jurídico, el artículo 18 literales c) y d) de la Convención Colectiva de Trabajo y el artículo 40 numerales 1, 2 y 3 de la Ley 200 de 1995, citándose inconsistentemente dentro del mismo marco irregular, el artículo 6 de la Constitución Política. La falta disciplinaria se calificó provisionalmente de grave, cometida a titulo de culpa, primero porque la conducta se tornó reiterativa, aprovechando la jerarquía y el mando que ejercía como directiva de la entidad; y, segundo, por sustraerse al deber de cumplir una obligación consagrada en la convención colectiva del trabajo.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

La Procuraduría Regional de Norte de Santander, por Resolución 080 de 5 de noviembre de 2004 (fls. 399 a 418), dispone absolver a CARLOS EDGAR QUIÑÓNEZ SÁNCHEZ, en calidad de Gerente de la Lotería de Cúcuta; y sancionar con suspensión por el término de noventa días e inhabilidad para ejercer funciones públicas por igual término a DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ, en condición de Secretaria General de la Lotería de Cúcuta. El aquo, para imponer la sanción disciplinaria, indica que a propósito de la petición elevada por el Sindicato de la Lotería de Cúcuta, la Secretaria Jurídica de Gobernación del Norte de Santander, a través del oficio SJ-300 No. 1594 de 23 de noviembre de

2001, absolvió la consulta requerida por Secretaria General DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ, en donde le señalaba, con relación el trabajo suplementario de horas extras, que la normatividad aplicable era la Convención Colectiva de Trabajo, que regulaba la liquidación sobre el 75% adicional sobre el salario mensual del

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Exp. 76-1902-02 empleado, sin exceder el 30% del básico devengado, reconocible con retroactividad a la entrada en vigencia de la citada Convención Colectiva del Trabajo. Igualmente considera, que conforme con la queja y las planillas aportadas, la Lotería de Cúcuta, a través de la Secretaria General, por concepto de horas extras de los meses de enero, marzo, abril y mayo de 2002, autorizó la cancelación de horas extras a LUIS ROA, LUIS IBERIO, ÁLVARO QUINTERO y CARLOS CORTÉS, en porcentajes que fluctuaron entre el 34% y el 126.29%, superando el 30% del salario básico de que hablaba la Convención Colectiva de Trabajo. Sintetiza diciendo, que las explicaciones de la defensa se tornan insatisfactorias y que resultan irrelevantes frente a los cargos formulados, el requerimiento que hizo a los celadores para cubrir la seguridad de los teatros entregados a la Lotería, o que la investigación fue el producto de los roces personales al interior de la Lotería. Concluye en consecuencia, que no hay duda de que DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ, es la responsable directa de autorizar durante los meses de enero a mayo de 2002, el pago de horas extras a los celadores de la Entidad, superando el límite

máximo reconocido por el artículo 18 literal c) de la Convención Colectiva del Trabajo, es decir, el 30% del salario mensual devengado. Acudió a la jurisprudencia constitucional, para decir que en ejercicio del poder disciplinario, el Estado cuenta con las herramientas para investigar a los destinatarios de la acción disciplinaria por violación al régimen de deberes, obligaciones y prohibiciones que consagra la Constitución y la ley; tanto como la de determinar la responsabilidad subjetiva e imposición de las sanciones correspondientes de acuerdo con la gravedad de la falta y el grado de culpabilidad en que haya incurrido. Señala, que los argumentos de la defensa técnica, no lograron desvirtuar los cargos formulados, resultando tener por cierta la existencia de la falta disciplinaria en que la Secretaria DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ, en calidad de Secretaria General de la Lotería de Cúcuta, incurrió culposamente, que la hacen responsable en la suspensión del cargo por noventa días e inhabilidad para ejercer cargos públicos, por el mismo tiempo, sanción que se tasa teniendo en cuenta la inexistencia de antecedentes disciplinarios.

APELACIÓN DEL FALLO: El Defensor de la investigada DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ, dentro de los términos procesales, presentó el correspondiente recurso de apelación (fls. 423 a 425), indicando en primer lugar, que no hubo detrimento patrimonial del Estado por el pago

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Exp. 76-1902-02 que realizó la Lotería de Cúcuta, en los términos que aparecen referenciados en el auto

de cargos. Replica, que la investigada antes que actuar de manera dolosa, procedió a la cancelación de las horas extras, convencida de estar obrando bien y sin la intención de causar daño alguno, tanto que los beneficiarios jamás elevaron solicitud para el reconocimiento de días compensados. Acude a la jurisprudencia constitucional, par decir que la convención colectiva es considerada como la institución fundamental del Derecho Laboral Especial que históricamente alcanzó la lucha sindical, para igualar las condiciones laborales frente al empleador, cuya finalidad inmediata es el mejoramiento de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores, por encima de las que consagra la ley. Considera que de haberse presentado detrimento patrimonial, habría ocurrido en contra del trabajador y no del Estado, porque de acuerdo con la ley, no se puede restringir el pago de horas extras para compensarlo con descanso, y que el Estado en cumplimiento del mandato legal, protege el reconocimiento en dinero por concepto de horas extras, sin incurrir en detrimento patrimonial. Precisa, que la Lotería de Cúcuta, empresa descentralizada del orden departamental sujeta al control de tutela de la Gobernación, no estaba obligada a acoger el concepto que rindió la Oficina Jurídica y por consiguiente no es elemento fáctico y jurídico para responsabilizar a la investigada MENESES RAMÍREZ, por el pago de las horas extras objeto del disciplinario adelantado en su contra. Finalmente solicita que se revoque la sanción impuesta a DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ o en su defecto, que se dosifique de manera razonada tal sanción, porque la sentencia objeto de apelación es drástica y excesiva, máxime

cuando el reconocimiento y pago efectuado a los celadores de la Lotería de Cúcuta, se hizo con el convencimiento personal de obrar en derecho, libre de la intención de causar perjuicio o daño a las arcas del Estado. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA La Delegada, con la facultad constitucional y legal que tiene para conocer en segunda instancia del fallo sancionatorio proferido por las Procuraduría Regional de Norte de Santander, observa que la Lotería de Cúcuta evidentemente liquidó horas extras a varios celadores vinculados a esa Entidad, por el servicio prestado durante los meses de enero a mayo de 2002, rebasando en la mayoría de las veces los límites porcentuales del salario básico devengado por los trabajadores, que para el evento consagraba la Convención Colectiva del Trabajo, vigente para aquella época.

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Exp. 76-1902-02 En el proceso, además de estar probado este hecho, concurren otras circunstancias de carácter fáctico y jurídico, que el aquo olvidó analizar al resolver la situación disciplinaria de los investigados, tanto en el auto de cargos como en el fallo sancionatorio que ahora es objeto de revisión. En primer lugar, la disposición de cancelar o no los salarios de los celadores que se beneficiaron con el reconocimiento y pago durante los meses de enero a mayo de 2002, era una potestad exclusiva del Gerente de la Lotería de Cúcuta y no de la Secretaria General de la misma Entidad. Así se desprende de las reiteradas afirmaciones que ante la Procuraduría Regional de Norte de Santander, hizo el propio

Gerente CARLOS EDGAR QUIÑONES SÁNCHEZ, tanto como del contenido del manual de funciones que aparece incorporado a folios 98 a 103 del expediente. Por el contrario, a la Secretaria General, le correspondía autorizar previamente las jornadas laborales de los celadores de la entidad, autorización que quedó registrada al elaborar las planillas mensuales, en donde se distribuyó el horario que debían cumplir alternativamente LUIS HERNANDO ROA, LUIS ALBERTO, ÁLVARO QUINTERO y CARLOS CORTÉS, durante los meses de enero a mayo de 2002 (fls. 182, 188, 190, 202 y 204). Con las mismas facultades de autorizar horas extras, la Secretaria General, DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ, habilitó por necesidades del servicio, a los celadores para cubrir los turnos requeridos de vigilancia, tanto como disponer los reemplazos correspondientes (fls. 192 a 201 y 206 a 234 y anexo 1). Además de autorizar el trabajo de horas extras, y no de autorizar el pago, la Secretaria General tenía a su cargo, revisar las nóminas que mensualmente se preparaban en la Oficina de Sistemas (fl. 1 del anexo), funciones que no se enmarcan dentro de aquellas formuladas en el auto de cargo, pues mientras funcionalmente tenía potestad para autorizar el trabajo suplementario de los empleados y supervisar la nómina, no era ella la encargada de autorizar finalmente el pago correspondiente. Sobre la normatividad que regula el trabajo extra de los servidores de la Lotería de Cúcuta, se cuenta por una parte con la Convención Colectiva de Trabajo de la Lotería

de Cúcuta (fls. 78 a 80), que en su artículo 18 refiriéndose a la jornada diurna, señala que: “...Los trabajadores que deban laborar, por razones del servicio, tiempo suplementario en jornada diurna, la empresa autorizará la liquidación y pago de las horas extras previa sujeción de los siguientes requisitos: a). El trabajo en tiempo suplementario debe ser autorizado mediante comunicación escrita del jefe inmediato.....b). La liquidación

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Exp. 76-1902-02 del tiempo suplementario se hará con un recargo del veinticinco por ciento (25%) adicional sobre el valor de la asignación básica del respectivo empleo. c). En ningún caso el monto total de lo pagado por horas extras durante el mes podrá exceder el treinta por ciento (30%) de la asignación básica del respectivo empleo. d) Si por alguna circunstancia el tiempo suplementario fuere superior al tope máximo durante el mes, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio a razón de un (1) día por cada seis (6) horas extras de trabajo...” El artículo 19 ibídem, relativo al trabajo nocturno dispone: “.....Los trabajadores que deban laborar, por razones del servicio, tiempo suplementario en la jornada nocturna, la empresa les reconocerá el valor de las horas extras con un recargo del setenta y cinco por cinco (sic) (75%) adicional sobre el valor de la asignación básica del respectivo empleo....” El artículo 20 de la misma Convención, dispone: “.....A los trabajadores que tengan que laborar en los días dominicales y festivos, tendrán derecho a que la empresa les reconozca la liquidación y pago de la

remuneración con un recargo del 100% sobre el salario en proporción a las horas laboradas sin perjuicio de la asignación básica a que tiene derecho el trabajador por haber laborado la semana completa...” Al consultar los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, que regula el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración correspondientes a los diferentes empleos de la rama ejecutiva del sector central y descentralizada del orden nacional, aplicable por analogía a los servidores públicos de las entidades territoriales, se tiene que por concepto de horas extras diurnas y horas nocturnas, la administración en cada caso no podrá remunerar a sus empleados, cuando se superen 40 horas mensuales. Al concordar la convención Colectiva del Trabajo de la Lotería de Cúcuta, con el articulado del citado Decreto 1042 de 1978, se concluye que las dos soportes limitaban cuantitativamente el reconocimiento en dinero de las horas extras laboradas por los celadores durante los meses de enero, marzo, abril y mayo de 2002, pues en ambos casos contempla, que cuando se supere el limite reconocible en dinero, se compensará en tiempo; siendo en este caso, mas favorable lo acordado por la Convención, en la parte pertinente al compensatorio en tiempo, al reconocer un día por cada 6 horas extras laboradas. A contrario sensu, el Decreto 1042 de 1978 reconoce un día por cada 8 horas trabajadas. Lo controvertible en las dos disposiciones (convencional y legal), es el tema relativo al pago en dinero y el reconocimiento en tiempo compensado y la independencia para

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aplicar las dos fórmulas respecto de las horas extras; unas diurnas y las otras nocturnas. El tema se torna complejo en cuanto que no existen aproximaciones sobre el límite para liquidar el reconocimiento en dinero y/o tiempo a compensar. Mientras en la Convención se habla de un límite porcentual del 30% sobre la asignación básica para reconocer horas extras en dinero, sin diferenciar la jornada laborada de horas extras; el Decreto 1042 de 1998, de rango superior a aquella, limita el pago en efectivo a 40 horas extras diurnas, sin decir tampoco, que sean independientes a las 40 horas extras nocturnas. De acuerdo con las planillas de trabajo mensual de los celadores de la Lotería de Cúcuta, (fls. 182, 188, 190, 202 y 204), la jornada laboral ordinariamente era por turnos de 12 horas diarias durante 4 días a la semana; y excepcionalmente de 5 días a la semana. Como quien dice, laboraban 48 horas semanales y, por excepción 60 horas semanales. Quiere decir lo anterior, que el numero de horas extras laboradas semanalmente estaban dentro de los límites estipulados en la ley, es decir de 12 horas semanales, lo que implica señalar que la programación de la jornada mensual autorizada por la Secretaria General, no desbordó el ordenamiento jurídico. No obstante lo cuestionable es el reconocimiento en dinero, por encima de los límites contenidos en la Convención Colectiva y en el Decreto 1042 de 1978, en razón a que el excedente debió compensarse en tiempo. No obstante lo anterior, considera esta Delegada que la situación resulta irrelevante

frente a los limites que fijó el Decreto 1042 de 1978, si se toman por separado cada hecho generador del fallo sancionatorio objeto de revisión, con mayor razón cuando las causas que generaron el trabajo extra diurno y nocturno justificaban la autorización impartida por la Secretaria General con el visto bueno del Gerente. En el caso LUIS ENRIQUE IBERO, a quien le liquidaron y pagaron en el mes de enero de 2002 (fl. 12), un total de 54 horas extras (36 diurnas y 18 nocturnas), laboradas todas en dominicales y festivos, indicaría que estuvo dentro de los topes que independientemente se refieren los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, pues para cada caso habría lugar al reconocimiento máximo en efectivo de 40 horas por mes, que comparativamente con lo establecido en la Convención Colectiva del Trabajo (artículos 18 y 19), guardaría proporcionalidad con relación al 30% del salario básico. Igual ocurre con relación a la liquidación de las horas extras de ÁLVARO QUINTERO BARRERA (fl. 14).

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Exp. 76-1902-02 Con relación a LUIS HERNANDO ROA (fl. 13), quien laboró en enero de 2002 un total de 38 horas extras (24 nocturnas y 12 diurnas), no se habría incurrido en irregularidad alguna, pues la restricción de las cuarenta de que hablan los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, fue insuperable. En donde se presenta un significativo reconocimiento de horas extras por encima de los límites contenidos en la convención colectiva, y los artículos 36 y 37 del Decreto

1042 de 1978, es en la nómina correspondiente al mes de mayo de 2002, en donde se canceló A LUIS HERNANDO ROA, salario por 24 horas extras diurnas y 120 horas extras. Sin embargo, para la Delegada, los hechos no se constituyen disciplinariamente irregulares como para responsabilizar por los mismas a DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ en calidad de Secretaria General de la Lotería de Cúcuta, en los términos contenidos en el pliego de cargos y en el fallo apelado, primero, porque procesalmente no hay prueba que la señale como la funcionaria encargada de autorizar el pago, porque no era la ordenadora del gasto. En segundo lugar, se citó la Ley 200 de 1995 como la norma sustancial disciplinaria aplicable, desconociendo la vigencia de la Ley 734 de 2002 que entró en vigencia el 6 de mayo de 2002. Es evidente que el funcionario que ordinariamente disponía o autorizaba el trabajo de horas extras, estaba en el Jefe inmediato o quien hiciera sus veces y que para el caso de examen, fue la Secretaria General del momento, DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ, funcionario que por necesidades del servicio dispuso que los celadores LUIS ROA, LUIS IBERO, ÁLVARO QUINTERO y CARLOS CORTÉS, prestaran servicios adicionales a la jornada ordinaria de trabajo, en los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2002, algunas veces por encima de los límites legalmente permitidos por la Ley, pero justificándose en razón a la necesidad de vigilar algunas instalaciones de la Lotería que de manera intempestiva recibió por esa época y que

para cubrir su celaduría no contaba con los recursos inmediatos que obviaran recurrir al servicio de horas extras objeto de la investigación. No obstante lo anterior, a la investigada que viene sancionada, se le formuló auto de cargos porque “.....en su condición de Secretaria General de la Empresa Industrial y Comercial del Departamento Norte de Santander Lotería de Cúcuta para la época de los hechos, se le reprocha el haber autorizado durante los meses enero a mayo de 2002, el pago de horas extras a celadores de la entidad, superando el tope máximo del 30% del salario mensual de los trabajadores, establecido por el literal c) del artículo 18 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Sindicato de Trabajadores Oficiales de la Lotería de Cúcuta-SINTRALOCUT y la empresa Lotería de Cúcuta, vigente para la época.....”, sin tener en cuenta que la citada funcionaria por no tener

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Exp. 76-1902-02 competencia ni facultad para disponer el pago, no autorizó el reconocimiento de la cancelación de las horas extras descritas. Una cosa, es autorizar a los celadores de la Lotería de Cúcuta, laborar horas extras en las jornadas diurna y nocturna, tal como aparece descrito mediante memorandos de marzo de 2002 (fls. 192 a 198) y, de 6 (y siguientes) de mayo de 2002 (fls. 206 a 228). Otra totalmente distinta, es autorizar su pago, cuya discrecionalidad y disposición, como se reafirma era exclusiva del Gerente de la Lotería. En el caso sublite, a DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ, se la sanciona con

base en un tipo disciplinario que no corresponde a los contenidos en las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002 que se citaron genéricamente, tanto como que se falló en la adecuación de las citadas normas, al formular el auto de cargos y proferir el fallo objeto de alzada, sin tener en cuenta que las citada normatividad tuvo un momento histórico de su vigencia a partir del mayo de 2002. Las diligencias fueron precarias en su forma y en su contenido, que sin necesidad de afectar el curso procesal de la apelación, conlleva a disponer la revocatoria del fallo sancionatorio que en contra de DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ, profirió la Procuraduría Regional de Norte de Santander. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en uso de sus facultades jurídicas, RESUELVE: PRIMERO: Revocar en su integridad la sanción de suspensión e inhabilidad que la Procuraduría Regional de Norte de Santander impuso a la investigada DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Absolver de toda responsabilidad, por la falta endilgada a DIANA LUZANDRA MENESES RAMÍREZ en calidad de Secretaria General de la Lotería de

Cúcuta.

TERCERO: Notificar la decisión a la parte apelante, a través de la Procuraduría Regional de Norte de Santander, de conformidad con lo previsto en los artículos 100 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra el mismo no procede recurso alguno.

CUARTO: Devolver el expediente al Despacho de origen para lo de cargo.

QUINTO: Dejar las constancias de rigor.

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM Ppjnc Rddc mbm

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