PGN - HUELGA - Declaratoria de ilegalidad

Dependen : Segunda Delegada Vigilancia Administrativa.

Radicado : 083-2851-05

Disciplinado : Amanda Muñoz Ávila Cargo y entidad : Auxiliar de Enfermería del Hospital Universitario de Neiva Quejoso : De oficio Fecha queja : 14 de mayo de 2003

Fecha hechos : 10 de mayo de 2001

Asunto : Fallo de segunda instancia (proceso verbal)

Bogotá DC, 25 de enero de 2006 OBJETO Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000 y, por vía de apelación, revisa esta Delegada la providencia de fecha 12 de diciembre de 2005, por medio de la cual la Procuraduría Regional del Huila, impuso sanción a la Señora AMANDA MUÑOZ ÁVILA, identificada con cédula de ciudadanía No. 36.171.106 de Neiva, en su condición de Auxiliar de Enfermería del Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva, para la época de los hechos, consistente en amonestación escrita, dentro del proceso disciplinario No. 083-028505, por participar en el cese de actividades del días 10 de mayo de 2001 en dicho Centro Hospitalario, no dedicando así el tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de su cargo.

ANTECEDENTES PROCESALES.

PRIMERO. La presente investigación se originó con fundamento en el escrito por el entonces Gerente de la ESE Hospital Hernando Moncaleano, Doctor HUGO FERNELIO FALLA en ende pode en conocimiento presuntas irregularidades por parte de funcionarios de dicho Hospital, los cuales habrían participado en los paros

declarados ilegales del 10 de mayo y 16 de agosto de 2001. En atención a la queja anterior, se dispuso mediante auto de fecha 10 de junio de 2003, la indagación preliminar, profiriéndose posteriormente auto de apertura de investigación disciplinaria por auto de fecha 27 de enero de 2004; posteriormente, mediante auto de fecha 17 de marzo de 2005, se profirió auto de archivo de la actuación a favor de 56 de los 94 implicados, ordenándose abrir radicados separados, para investigar a los 39 implicados restantes. Bajo el presente radicado se dispuso continuar las diligencias contra la Señora AMANDA MUÑOZ ÁVILA ,respecto del cese del día 10 de mayo de 2001 lo cual se Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Carrera 5a 15-80 piso 8. PBX 3360011 Ext 10828. Fax Ext 1 10827 adecuó y se le dio tramite de proceso verbal (fls. 352 a 361) y, consecuentemente, cita a audiencia, de conformidad al artículo 177 de la ley 734 de 2002. SEGUNDO. Una vez adelantado el trámite correspondiente y analizadas las pruebas en primera instancia, por parte de la Procuraduría Regional del Huila, mediante fallo de fecha 12 de diciembre de 2005, sancionó disciplinariamente a la imputada Señora AMANDA MUÑOZ ÁVILA, con amonestación escrita.

TERCERO: La disciplinada ejerció de manera personal, el derecho de impugnación, apelando el fallo de primera instancia de fecha 12 de diciembre de 2005, dentro del

término legal, el cual le fue concedido mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2005, apreciándose su aceptación a folio 513 del expediente, de cuyos alegatos nos permitiremos hacer, mas adelante, su valoración.

CUARTO: Mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2005, la Señora AMANDA MUÑOZ ÁVILA (fls. 446 -454), argumenta su recurso de la siguiente manera: 1. “(...) Se me señala que no trabajé el día señalado e investigado, como un hecho y las pruebas aportadas para nada significan ni tienen valor, basándose en una Comisión que supuestamente pasó por todos los sitios de trabajo del Hospital, pero que prácticamente fue invisible, por que nadie los vio, ni firmaron los que supuestamente, el acta elevada, estaban laborando, a lo que se le está entregando un valor probatorio de plena prueba, a un recaudo de nombres plagados de errores (...)”. 2. “(...) Esto reitera de manera contundente que la falta de garantías al no investigarse lo que favorecía al disciplinado manifestando que para nada tenía que ver la declaratoria de del cese de actividades por parte del Ministerio (...)”. 3. “(...) Volviendo a reiterarse de que lasa pruebas aportadas por mi persona y solicitadas, no tienen valor, mas las débiles y contradictorias en que se basó la investigación le merecen al disciplinante toda la credibilidad, no obstante sus fallas, lo que si queda muy claro es que laboré y los resultados demuestran la actividad desplegada por mi Departamento, constituyéndose, en pruebas directas que hasta la saciedad demuestran que efectivamente laboré, como se desprende lo que he

afirmado, pues mi testimonio ha sido corroborado por el testimonio de mis compañeras GLORIA PARRA, ERIKA ANDRADE y MELANIA MINCO (...)”. 4.-”(...) La disciplinante no practico prueba al lugar de los archivos, como correspondía de acuerdo a la carga de la prueba los testigos y documentos solicitados, es tal el desequilibrio probatorio que hasta se colocan frases del médico Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Carrera 5a 15-80 piso 8. PBX 3360011 Ext 10828. Fax Ext 2 10827 JAVIER PEÑA, descontextualizadas, pues las palabras las comentó para el supuesto cese de 16 y 17 de agosto de 2001 y no para el 10 de mayo de 2001 (...)”. Por lo anterior, solicitó sea absuelta de los cargos imputados dentro de la presente investigación. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Al no observarse causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, corresponde a está Delegada pronunciarse sobre el recurso de alzada interpuesto por la recurrente, de conformidad con las atribuciones conferidas en la ley, para lo cual tenemos: PRIMERO. De conformidad al artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del procesado. SEGUNDO. Nos corresponde así analizar, si la conducta desplegada por la disciplinada corresponde o no a una falta disciplinaria, si la misma es atribuible a la investigada y si con ella se violaron los artículos 6 , 56 , 123 inciso 2 y 209; el

artículo 4 de la Ley 100 de 1993, de la Constitución Política, artículo 40 numerales 1, 2, 13, 22 y el numeral 8 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995.

1. Está probado, que la investigada Señora AMANDA MUÑOZ ÁVILA , identificada con cédula de ciudadanía No. 36.171.106 de Neiva, se desempeñaba, para la época de los hechos como Auxiliar de Enfermería del Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva 2004 (folio 375), situación que no ha sido rebatida en el proceso.

De acuerdo a lo antes descrito y en consideración al artículo 171 parágrafo, que dice: El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar, únicamente, los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. De esta manera, considera la Delegada, que al observar los argumentos expuestos por el recurrente, así como las piezas procesales obrantes en el expediente, se hace, entonces, necesario entrar a precisar la actuación de la implicada frente a las imputaciones que deviene del plenario. En este orden de ideas, se hace necesario entrar a dar alcance al recurso en los siguientes términos: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Carrera 5a 15-80 piso 8. PBX 3360011 Ext 10828. Fax Ext 3 10827 Está claro que para la época de los hechos, es decir el día 10 de mayo de 2001, hubo un cese de actividades en el establecimiento hospitalario, en el cual, de conformidad a

lo visto en el plenario participaron algunos funcionarios de dicho hospital; cuya protesta fue declarada ilegal mediante Resolución No. 431 del 28 de marzo de 2003, por el Ministerio de la Protección Social y a cuya cesación de actividades se desplazó un Delegado de dicho Ministerio. Del recurso interpuesto se observa que el operador de primera instancia, decretó las pruebas que le fueron solicitadas por la disciplinada, por lo que no comparte el Despacho lo dicho por la disciplinada en el sentido que no fueron tenidas en cuenta las pruebas que ella solicitó, sino que se le investigó por una supuesta visita que se efectuó por parte de un funcionario del Ministerio de Protección Social el día 10 de mayo de 2001, en las instalaciones del Hospital Universitario de Neiva, por cuanto si se deja ver del acervo probatorio, las pruebas decretadas tuvieron origen justamente por iniciativa de la encartada, habiéndose dado por parte del operador el valor que en su criterio debió le dieron, tomándose ellas como base para la toma de la decisión conocida. En cuanto a que a la afirmación que hace, en el sentido de haber asistido a laborar, debe precisarse que existe la prueba testimonial y, también documental, que dan la certeza que ella si laboró el día de los hechos, pero el cuestionamiento que se le imputa, es justamente, por haber participado, presuntamente, dentro del cese de actividades laborales, el 10 de mayo de 2001, pese a la prohibición que en esa materia existe. Al respecto, se aprecia del plenario las declaraciones rendidas por el Doctor ABNER LOZANO LOSADA, Coordinador de la Unidad de Cuidados

Intensivos del Hospital Universitario, en las que dice no constarle que la Señora AMANDA MUÑOZ ÁVILA, haya participado en el cese de actividades por cuanto él cumplía el horario de 7 AM a 1 PM; agregando que: “(...) Yo tuve la oportunidad en horas de la mañana, cuando llegaba el Inspector de Trabajo con una lista pasaba y revisaba y miraba quienes estaban o no estaban en una forma apresurada, llegaban a la par con ARACELLY VINAZCO la presidenta del Sindicato y verificaban quienes no estaban y la hacían muy rápido y muchas veces no daba cuenta de quienes estaban, de lo que a mi me consta que yo ese día, porque como tenía que pasar por todo de el Hospital y, lo de la tarde yo pienso que probablemente, porque no me consta (...)”; afirmaciones estas, que comparadas con la planilla que llevaba el Inspector de Trabajo, podemos colegir que la verificación de los empleados en los sitios de trabajo, pudo haberse dado no muy precisa, por que a la luz de la verdad no se aflora la plena prueba que la disciplinada haya participado en el cese de actividades, pues, de ello se desprende , inclusive de los testimonios obrantes, que señalan que por el cargo que aquella ocupa requiere estar siempre saliendo y entrando de la unidad en cumplimiento de sus deberes como lo son entre otros, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Carrera 5a 15-80 piso 8. PBX 3360011 Ext 10828. Fax Ext 4 10827 acudir al laboratorio para la toma de muestra y, en fin, otras actividades inherentes al servicio que presta como auxiliar de enfermería.

A hora bien, si miramos con detalle el plenario, se tiene que habiéndose solicitado por la disciplinada (fl. 367), oficiar al Departamento de Archivo del Hospital Universitario, para que se corrobore de manera documental la versión de la disciplinada, sobre las anotaciones hechas en las historias clínicas el día de los hechos, de los pacientes atendidos en la Unidad de Cuidados Intensivos para adultos, se encontró que a folio 424, se contempla el oficio DH-CC 120 E 2005004789 del 5 de diciembre de 2005, suscrito por el Jefe División Hospitalaria del Hospital Universitario, en el que da cuanta que el libro de ingresos y egresos del área de UCI, fue extraviado; siendo esta, una prueba añorada , por cuanto con ella se podía determinar con precisión la actividad que pudo haber desarrollado la investigada y ante la ausencia de ésta, a nuestro juicio, se abre entonces espacio a la duda, por que, si bien es cierto, que los testimonios dicen haberla visto laborando, lo es también, el hecho de que no existe plena prueba de que ella haya desarrollado su actividad como auxiliar de enfermería, en la Unidad pluricitada, el día de los hechos, aspecto este que inclinaría a favor de la disciplinada la decisión final, el cual no fue tenido en cuenta por el operador de primera instancia al momento de valorar la prueba y emitir el fallo respectivo. En el evento hipotético de aceptar que la disciplinada haya participado en el cese de actividades el día 10 de mayo de 2001, esto por si solo, no arroja un resultado negativo en cuanto a la prestación del servicio de enfermería de la institución

prestadora de salud, por cuanto, no se demostró dentro del plenario que su presunta inactividad haya causado parálisis al hospital o por lo menos a la Unidad de Cuidados Intensivos para adultos del centro hospitalario y, consecuentemente, un daño antijurídico, como lo indica la Sentencia C-818 del 2005 de la cual se extrae lo pertinente: “(...) Finalmente, teniendo en cuenta que el derecho disciplinario, como lo ha reconocido esta Corporación, en sentencias C-1076 de 2002, C-125 de 2003, y C-796 de 2004, somete al principio Constitucional de Proporcionalidad (CP 1, 2 y 13), es obligación del funcionario investigador determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada. De igual manera, le corresponde a dicho funcionario determinar si la irregularidad imputada al servidor público o al particular se ajusta al principio de antijurídica material o lesividad reconocido por el legislador en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002 y hoy en día previsto en el artículo 5 de la citada ley , según el cual: “el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública y la infracción en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro(...)”. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Carrera 5a 15-80 piso 8. PBX 3360011 Ext 10828. Fax Ext 5 10827 En este orden de ideas, es claro el precepto jurisprudencial y consecuente con él,

se tiene que, no se probó dentro del plenario, como se dijo antes, que la presunta conducta de la encartada haya ocasionado en su área un daño antijurídico. De otra lado, se tiene que el si bien es cierto existen prohibiciones para el ejerció del cese de actividades para los servicios públicos esenciales, consagrados en los artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, lo es también, el hecho que la participación en ella, para reclamar unos derechos laborales, no la puede declarar ilegal el funcionario administrativo, máxime que para ello se requiere la participación directa del representante de los empleados, cosa que en este evento no se dio, siendo oportuno citar al respecto lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-588 de 99:” (...) Nada autoriza al ente administrador o a funcionario judicial alguno a interpretar el ordenamiento jurídico de forma que haga nugatoria la garantía constitucional que existe para toda persona, de participar en la producción de las decisiones que la afectan (CP art. 2); el Ministerio y las demás autoridades, fueron instituidas para realizar un fin esencial del Estado, completamente opuesto a las actuaciones unilaterales excluyentes, constitutivas de una auténtica vía de hecho en la que incurrieron. En el caso bajo examen, tal actuación es violatoria del derecho de participación de los trabajadores afiliados al sindicato-tanto de los que participaron del cese como de los que no lo hicieron-y del Sindicato actor, así como los Convenios 87 y 98 de la OIT, que hacen parte del bloque de constitucionalidad (...)”. “(...) Declaración de ilegalidad de una huelga por parte de autoridad administrativa. Si

el Estado es el empleador, resulta contrario al principio de la buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia al ratificar los Convenios 87 y 98 de la OIT, que sea un órgano gubernamental el que haga la calificación de la ilegalidad de la huelga, pues de esa manera se priva a los trabajadores de una garantía: la de tener acceso a un tercero imparcial que decida, cuando el conflicto entre ellos y su empleador sobre la conformidad de la huelga con su regulación legal, no puede ser dirimido por las partes. (...)”. De esta manera, se aprecia, que la conducta desplegada por la Señora AMANDA MUÑOZ ÁVILA en su condición de Enfermara Auxiliar del Hospital Universitario de Neiva, para la época de los hechos, no constituye violación a las norma ya citadas y, consecuentemente, ni el ordenamiento al régimen Disciplinario, ello en virtud a los planteamientos expuestos en esta parte motiva de esta actuación. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus facultades legales.

RESUELVE:

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Carrera 5a 15-80 piso 8. PBX 3360011 Ext 10828. Fax Ext 6 10827 PRIMERO. Revocar el fallo de primera Instancia, de fecha 12 de diciembre de 2005, proferido por la Procuraduría Regional del Huila, en el sentido de absolver de responsabilidad disciplinaria a la Señora AMANDA MUÑOZ ÁVILA, identificada con

cédula de ciudadanía No. 36.171.106 de Neiva, en su condición de Auxiliar de Enfermería del Hospital Universitario Hernando Moncaleano, para la época de los hechos, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR a los sujetos procesales la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno en la vía gubernativa.

TERCERO: No se comunica la presente decisión al quejoso por tratarse de una actuación iniciada de oficio.

CUARTO: Una vez cumplido los trámites anteriores, devolver el proceso a la oficina de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Exp.073-2851-05

FATR /OFC

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Carrera 5a 15-80 piso 8. PBX 3360011 Ext 10828. Fax Ext 7 10827