PGN - ILICITO DISCIPLINARIO - Requiere de quebrantamiento sustancial según la jurisprudenc

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa Radicación: 013-114091 de 2004

Disciplinado: Por determinar

Cargo y entidad: Director Caja Nacional de Previsión Social EICE.

Quejoso: Jairo Cabezas Arteaga Fecha queja: 23-11 de 2004

Fecha hechos: 12-10 de 2004

Asunto: Evaluación de indagación preliminar. Incumplimiento de Tutela

CAJANAL

Bogotá DC, 23 agosto de 2005 Procede el Despacho, con fundamento en la competencia otorgada por el artículo 25 numeral 1 literal b) del Decreto-Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 inciso tercero de la Resolución 017 de marzo 4 de 2000 del Procurador General de la Nación, a evaluar la indagación preliminar dispuesta por auto de 29 de abril de 2005, dentro del asunto radicado bajo el número 013-114091/04. ANTECEDENTES Mediante comunicación radicada con el No. 227273 del 23 de noviembre de 2004, JAIRO CABEZAS ARTEAGA envía a la Procuraduría General de la Nación, oficio solicitando su intervención para el cumplimiento de fallo judicial de tutela No. 0957 de 2004, proferido por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá de octubre 12 de 2004 y, se le inicie el correspondiente procedimiento disciplinario a los funcionarios responsables de CAJANAL EICE, por presunto incidente de desacato (fls. 3 a 5). Por auto de abril 29 de 2005 (fl.10), este Despacho dispuso adelantar indagación

preliminar, en los términos y con los fines previstos en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Mediante oficio 1095 de junio 7 de 2005 enviado a VICTORIA ROSA LÓPEZ COLÓN, se solicitó las acciones adelantadas en pro del cumplimiento al fallo de tutela de octubre 12 de 2004, proferido por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá (fl.12); igualmente oficio No. 1641 de julio 14 de 2005 contentivo de derecho de petición de información relacionado con el mismo asunto (fl.30). En oficio OC 2621 de 18 de julio de 2005, EDITH CUBIDES CORREA, en su condición de Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL EICE., informa que la Entidad profirió la Resolución No. 7303 de 08 de febrero de 2005, por la cual se reliquida una pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá y, anexa la Resolución referida. (fl.24). Igualmente aduce que, el acto administrativo fue notificado a CARMEN VIVERO DE IBÁÑEZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.859.789, el día 18 de febrero de 2005. (fls.25 a 28). Si bien es cierto la tutela no se cumplió dentro de los términos establecidos, también lo es, que a la fecha ya se cumplió lo dispuesto por el Juzgado. A este respecto VICTORIA ROSA LÓPEZ COLÓN, en su condición de Gerente General de la Caja

Nacional de Previsión Social-CAJANAL EICE, argumenta que " es del país conocido, el gran apremio que conlleva satisfacer las necesidades de más de 190.000 pensionados activos y de las tutelas generadas como consecuencia de las peticiones reiteradas en forma permanente; es humanamente imposible darle curso a todas y cada una de ellas dentro de los restringidos términos ordenados por los Señores jueces de la República". Ahora bien, el artículo 6 de la Constitución Política prevé la cláusula general de responsabilidad de los ciudadanos, y la específica y excluyente de los servidores públicos, los cuales deben responder ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. “Constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública. “En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objeto principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley, y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de

índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones ( arts. 6 y 123 CN)”. 1 Por su parte, el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 consagra:” La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. Significa ello que, para que un servidor público deba responder disciplinariamente, debe con su conducta quebrantar sustancialmente el deber funcional que como servidor público le asiste, extralimitarse en el ejercicio de sus derechos y funciones, incurrir en prohibiciones, o violar con su conducta el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, sin que la misma esté amparada por cualquiera de las causales previstas en el artículo 28 ibídem, como aquellas que eximen de responsabilidad disciplinaria. “El ilícito disciplinario comporta un quebrantamiento del deber. Empero, no es el mero quebrantamiento formal el que origina el ilícito disciplinario, sino que se requiere un quebrantamiento sustancial. (…) Significa lo anterior que para entender sustancialmente quebrantado un deber se requiere que la conducta enjuiciada haya desconocido no sólo el ropaje jurídico del deber, sino también la razón de ser que el mismo tiene en un Estado Social y Democrático de derecho (…) esto es la persona no ha obrado conforme a la función social que le compete como servidor público (art. 37 Ley 200 de 1995 y 22 NCDU). (…) Cuando se constate que formalmente se quebrantó un deber pero que en lo sustancial no se

ha cuestionado la funcionalidad del mismo, la conducta resulta apenas aparentemente ilícita. Esto es, podemos encontrarnos frente a la inexistencia de 1 Corte Constitucional. Sentencia C-708 del 22 de septiembre de 1999, M. P.: Álvaro Tafur Galvis. “antijuridicidad sustancial aunque sí formal, y siendo la primera el inse de la infracción disciplinaria, el hecho punible queda desestructurado” “ 2 Para la Corte Constitucional el principio de culpabilidad rige en materia de derecho disciplinario, por lo que “en los principios rectores de la actividad disciplinaria (…) (y) en el texto constitucional (…) se excluye la responsabilidad objetiva” 3 Frente al tema de la culpabilidad ha dicho:”En la doctrina nacional sobre el particular se ha señalado lo siguiente: “se entiende por culpabilidad o responsabilidad plena el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un injusto penal, pues dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos del orden jurídico y no lo hizo. Se trata de un juicio de carácter eminentemente normativo fundado en la exigibilidad, idea que preside toda la concepción de la culpabilidad y en virtud de la cual el agente debe responder por su comportamiento ante los tribunales legalmente constituidos””. 4

Y también ha sostenido la Corte: “debe aplicarse el principio general de que la fuerza mayor y el caso fortuito operan como factores eximentes de responsabilidad, pues nadie está obligado a lo imposible”.

5 En el contexto integral como queda expuesto, tenemos: La omisión que se le endilga a la aquí disciplinada, contrasta con el deber que le asiste como servidora pública, en razón de la diligencia que se le exige imprima a las tareas propias de la función o servicio que le sea encomendado, más sin embargo, en lo sustancial no se ha cuestionado la funcionalidad del mismo, esto es, la conducta de la entonces Gerente General de CAJANAL EICE, no se enmarca dentro de las "Típicamente antijurídicas", el deber desconocido no puede tenerse como "antijurídico", o contrario a derecho, toda vez que la conducta desplegada no ha desconocido principios rectores como el de moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia; principios estos, que informan sustancialmente los deberes en general, impuestos a los servidores públicos, y con los cuales se debe desarrollar la función administrativa en el cumplimiento de los fines constitucionales previstos en el artículo 2 Superior, en un Estado Social y democrático como el nuestro. Frente a este panorama, urge inhibirse esta Delegada de proseguir con las diligencias disciplinarias de estudio, y en consecuencia, acatar el contenido del artículo 73 de la Ley 734 de 2002, que en su parte pertinente reza: ”En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que (…) existe una causal de exclusión de responsabilidad, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”,

en concordancia con el 28, numeral 1 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE: 2 Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Dogmática del Derecho Disciplinario. 3ª edición. Universidad Externado de Colombia. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-728 del 21 de junio de 2000. 4 Corte Constitucional. Sentencia C708 de 1999. 5 Corte Constitucional. Sentencias: C-616 - 2002; C-010-2003; C-337 de 1993; C-597 de 1996 y C-690 de 1996. Primero. Declarar que la conducta atribuida a directivos del orden nacional de CAJANAL EICE, para la época de los hechos, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, está amparada en una causal de exclusión de responsabilidad. En consecuencia, ordénese el Archivo Definitivo de las presentes diligencias.

Segundo: Notificar de esta decisión a VICTORIA ROSA LÓPEZ COLÓN, en su condición de Gerente General de CAJANAL EICE; para tal efecto, líbrense las correspondientes comunicaciones. En caso de no ser posible notificar personalmente, notifíquese por estado.

Tercero: Por Secretaría de este Despacho, comunicar de esta decisión a JAIRO CABEZAS ARTEAGA en su condición de apoderado de la accionante CARMEN VIVERO DE IBÁÑEZ, informándole que contra la misma procede el recurso de apelación debidamente sustentado ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría

General de la Nación, dentro del término de tres (3) días contados a partir de los cinco (5) días siguientes a la fecha de entrega de la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 109 ibídem.

Cuarto: Por Secretaría, háganse las constancias y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Primero Delegado Vigilancia Administrativa.

CAAM/ M2P.

Exp.13-114091/04 Archivombm