PGN - ILICITO DISCIPLINARIO - Se edifica sobre el incumplimiento del deber

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación No: 095000518-1999

Investigados: ALFREDO LUIS PADILLA BOLIVAR Y OTROS Cargo y entidad: Diputados de la Asamblea Departamental del Cesar

Informante: Alberto Márquez Fuentes, Presidente del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar Fecha informe: 26 de marzo de 1999

Fecha Hechos: 16 de junio de 1998 y 12 de febrero de 1999

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., 27 de junio de 2003

I. ASUNTO POR DECIDIR Provienen las presentes diligencias de la Procuraduría Regional de Cesar con el fin de proferir fallo de segunda instancia, conforme con expresa Delegación hecha por el señor Procurador General de la Nación (E) en auto de junio 24 de 2003, según las competencias que así le autorizan consignadas en el parágrafo del artículo 7 del

Decreto 262 de 2000 (C. No. 5, fl. 931).

II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Mediante fallo de primera instancia de 19 de marzo de 2003, la Procuraduría Regional de Cesar sancionó a los señores HILARIO ALFONSO AÑEZ MARTINEZ,

JUAN BAUTISTA CALDERÓN COTES, JOSE ELIAS CRUZ ROMERO, ALFREDO

ENRIQUE CHINCHIA CORDOBA, JOSE HUMBERTO GALEANO DE LA ROSA,

VICTOR EMILIO MARTINEZ GUTIERREZ, ANDREA DORIA OVALLE ARZUAGA,

FRANCISCO OVALLE ANGARITA, DARIO QUINTERO PATIÑO, WILSON

ANTONIO RINCÓN FONSECA y AFRANIO LUIS RESTREPO CORDOBA en su condición de Diputados de la Asamblea Departamental del Cesar, con multa equivalente a setenta días de salario por haber expedido la Ordenanza 017 de 16 de julio de 1999 mediante la cual se desarrolla el artículo 69 de la Ley 42 de 1993, disponiendo que, el Contralor General Auxiliar del Departamento, suplirá las faltas previstas en la norma citada, hasta el término del periodo constitucional correspondiente, desconociendo con ello el contenido del artículo 272 inciso 4º del Constitución Nacional y la Ley 330 de 1996, artículo 5º inciso 2º, que disponen que la falta absoluta del Contralor Titular será llenada de acuerdo con la Constitución y la ley, es decir, de terna integrada por dos (2) candidatos presentados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial y uno (1) por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. También fueron sancionados ALFREDO LUIS PADILLA BOLIVAR, PATRICIA ROJAS DOMINGUEZ y CASTO DE JESÚS SOCARRAS REALES, en condición de Presidente, Primera Vicepresidente y Segundo Vicepresidente de la Asamblea Departamental del Cesar, con multa equivalente a ochenta días de salario por los mismos hechos, y además por haber emitido la Resolución 047 de 12 de febrero de 1999, por medio de la cual se ordenó dar cumplimiento al fallo proferido por el Honorable Tribunal Administrativo del Cesar en que se declaró la nulidad de la elección de la Doctora JUANA BAUTISTA RAMÍREZ como Contralora General del

Departamento y se hizo el encargo del periodo comprendido entre el 1º de enero de 1 1998 al 31 de diciembre del año 2000, al Contralor General Auxiliar FRANCISCO JAVIER ANDRADE ZAMBRANO, con fundamento en la Ordenanza 017 antes citada, contrariando las disposiciones de la Constitución Política y la Ley 330 de 1998, ya mencionadas, previstas para suplir las ausencias definitivas del Contralor Titular. Los hechos investigados fueron puestos en conocimiento de la Procuraduría Departamental del Cesar a través de comunicación de marzo 26 de 1999 (fl. 1 C. No. 1), suscrita por ALBERTO MARQUEZ FUENTES, Presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar (folio 1 cuaderno original 1). El 27 de abril de 1999 la Procuraduría Departamental del Cesar inició Indagación Preliminar contra los diputados de la Asamblea Departamental, ordenando comunicarles dicha decisión y decretando la practica de pruebas (folio 169 cuaderno original 1). A través de auto de 22 de agosto de 2000 se ordenó la apertura de investigación disciplinaria, dentro del cual se dispuso la práctica de diligencias probatorias (folio 253 cuaderno original 2). La valoración de las pruebas obtenidas dentro del plenario dio lugar al auto de cargos de 14 de diciembre de 2000 (folios 387 a 404 cuaderno original 2); notificado éste en debida forma, presentaron oportunamente descargos VICTOR EMILIO

MARTINEZ GUTIERREZ, FRANCISCO OVALLE ANGARITA, JOSE HUMBERTO

GALEANO DE LA ROSA, ALFREDO ENRIQUE CHINCHIA CORDOBA, JUAN

BAUTISTA CALDERÓN COTES, HILARIO ALFONSO AÑEZ MARTINEZ, CASTO

DE JESÚS SOCARRAS REALES, WILSON ANTONIO RINCÓN FONSECA,

ANDREA DORIA OVALLE ARZUAGA, ALFREDO LUIS PADILLA BOLIVAR, DARIO QUINTERO PATIÑO, JOSE ELIAS CRUZ ROMERO y PATRICIA ROJAS DOMÍNGUEZ; con excepción de éstos dos últimos, los demás presentaron recurso de apelación contra el fallo sancionatorio de primera instancia proferido por la Procuraduría territorial el 19 de marzo de 2003, así mismo AFRANIO RESTREPO TORRES --quien no presentó descargos--, interpuso el recurso de apelación.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Y CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA De la solicitud de declaratoria de nulidad

1. Conforme con el mandato del Despacho del Procurador General de la Nación (E), procede esta Delegada a resolver los recursos de apelación elevados por los disciplinados contra el fallo de primera instancia, para lo cual comenzará analizando las peticiones relacionadas con el reconocimiento de irregularidades sustanciales que, en sentir de los recurrentes, afectan esencialmente el debido proceso y el derecho a la defensa, las que en unos casos generarían nulidad y en otros un eventual archivo del proceso, por ausencia de pruebas.

Vale la pena aclarar desde ahora, que este Despacho se limitará a analizar las peticiones de nulidad que se hallen sustentadas, de conformidad con el artículo 310 Código Procedimiento Penal, el cual establece que el sujeto procesal que alegue una

nulidad, deberá determinar la causal que invoca y las razones en que se funda, 2 razones suficientes para descartar el análisis de aquellas en que los apelantes se limitaron a enunciar alguna presunta violación sin justificarlo argumentalmente. Vencimiento de términos procesales

2. En los recursos presentados por ARTURO ARIAS MEJIA en representación de

HILARIO ALFONSO AÑEZ MARTINEZ y ANDEA DORIA OVALLE, ALFREDO ENRIQUE CHINCHIA CORDOBA Y ANDREA DORIA OVALLE ARZUAGA, se manifestó que había sido violado el debido proceso, toda vez que el auto de apertura de investigación disciplinaria fue proferido el 22 de agosto de 2000, es decir, cuando ya había vencido el término de la indagación preliminar.

3. Observa la Delegada que efectivamente el término de duración de la etapa de indagación se encontraba vencido para el momento en que se profirió el auto de apertura de investigación.

4. La indagación preliminar se inició por medio de auto de 27 de abril de 1999; la actividad probatoria estaba encaminada a cumplir con los fines propuestos para esta etapa, tales son: verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria e identificar o individualizar al servidor público que haya intervenido en ella. La misma podía extenderse hasta el 27 de octubre de 1999, en atención a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 200 de 1995 -norma procesal vigente en su momento y que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-728 de junio 21 de 2000-, así como a lo ordenado en el mismo texto de

la decisión.

5. La Corte Constitucional en la sentencia C-728 de junio 21 de 2000, consideró que el término de seis meses no parece prima facie insuficiente para practicar la indagación preliminar, puesto que el objeto de esta no es adelantar la investigación y el juicio mismo, sino establecer si se presentó una actuación que podría constituir una falta disciplinaria y a quién podría imputársele la autoría de esa conducta.

Vale la pena mencionar, sin embargo, que una de las consideraciones que le permitieron concluir que el término no era a primera vista insuficiente, fue que el lapso de seis meses no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el periodo de indagación, lo que permite que ese periodo sea utilizado íntegramente para la recopilación de pruebas.

6. En estas condiciones puede concluirse que el asunto relevante, para reconocer si hubo vulneración del debido proceso, es determinar si durante ese lapso de seis meses se recopilaron las pruebas que permitieron individualizar a los posibles responsables y establecer si se presentó una actuación que podría constituir una falta disciplinaria -pruebas que resultaron necesarias para fundar el auto de apertura de investigación-, y no como lo plantean los apelantes, reconocer tal yerro con el simple cotejo de las fechas de expedición de los autos en comento.

7. Así las cosas, se observa dentro del plenario que, junto con la comunicación que dio a conocer los hechos ante la Procuraduría, fue anexado un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (folios 88 a 106 cuaderno original 1); así como todos los documentos, que el propio Presidente de la Asamblea

Departamental del Cesar ALFREDO PADILLA BOLIVAR, ahora sujeto disciplinable, 3 había remitido al Presidente del Tribunal Superior de Valledupar con el fin de poner en su consideración el nombramiento del Contralor Departamental a causa de una falta absoluta de su titular (folios 5 a 88 cuaderno original 1). Así mismo en abril 12 de 1999 el Doctor JORGE ELIECER RINCONES, funcionario de la Procuraduría Departamental del Cesar a quien correspondió el conocimiento de dicha información, solicitó al Secretario General de la Asamblea Departamental de Cesar enviara copia auténtica de la Actas por medio de la cuales esa corporación debatió y aprobó la Ordenanza 017 de 16 de julio de 1998 (documentos que obran entre folios 108 y 168 cuaderno original 1). En el auto de inicio de la indagación preliminar fueron incorporados los documentos antes mencionados, y con posterioridad fueron allegados otros (folio 178 cuaderno original 1 a 250 cuaderno original 2), observándose en el plenario que, el último oficio de remisión documental está fechado el 17 de septiembre de 1999 (folio 195 cuaderno original 1), es decir, aún dentro del término de vigencia de la indagación preliminar.

8. Quiere decir todo lo anterior, que si bien es cierto el auto de apertura de investigación fue proferido diez meses después de vencido el término de la indagación preliminar, también lo es que ninguna prueba fue practicada por fuera del término de seis meses legalmente establecido, lo que en últimas permite concluir que, de un lado no se vulneró el debido proceso, y del otro que las

pruebas fueron legalmente allegadas al plenario, por lo que no hay lugar a decretar en relación con ellas nulidad de pleno derecho; en consecuencia ellas podrán y deberán, ser valoradas como fundamento de las decisiones de fondo adoptadas en este proveído y en el de primera instancia. Falta la notificación del auto de inicio de indagación preliminar y de apertura de investigación disciplinaria.

9. En el recurso de apelación presentado por ARTURO ARIAS MEJIA en

representación de HILARIO ALFONSO AÑEZ MARTINEZ, ANDREA DORIA OVALLE ARZUAGA, AFRANIO RESTREPO TORRES, ALFREDO ENRIQUE CHINCHIA CORDOBA, se adujo ausencia de notificación personal del auto en que se dio inicio a la indagación preliminar y el de apertura de investigación disciplinaria, por lo que se consideró, les fue vulnerado su derecho de defensa y contradicción, razones por las que, en su parecer, debería decretarse nulidad de todo lo actuado desde el auto de indagación preliminar.

10. El artículo 18 de la ley 200 de 1995, estableció que en la interpretación y aplicación del régimen disciplinario prevalecerán, entre otros, los principios rectores establecidos en las normas de los códigos Penal y Procedimiento Penal. Así las cosas, es menester enfatizar que en virtud del principio de lealtad allí consagrado, se han establecido mecanismos que impiden que los sujetos procesales, según convenga a sus intereses, invoquen ciertos vicios de invalidez, cuando se han agotado ya todas las etapas procesales y los resultados les han sido desfavorables.

Por lo demás, resulta incuestionable que la declaratoria de nulidad procede, únicamente, cuando a más de comprobarse la existencia de un yerro, se ha establecido su nexo con la efectiva vulneración de alguno de los elementos que componen el debido proceso. Esto es, que se cumpla el principio de trascendencia 4 en el sentido que la irregularidad puesta en evidencia, socave las bases del proceso o afecte irremediablemente garantías fundamentales. 1 Este principio se haya como reglado en el art. 310-2 del C. de P.P.

11. En atención a que la falta de notificación de tales autos ha sido invocada para estructurar una presunta vulneración del derecho de defensa y contradicción, vale la pena observar las actuaciones que obran dentro del proceso.

Es así como en un primer momento puede anotarse que a los implicados les fue personalmente notificado el pliego de cargos, circunstancia que convalidada cualquier omisión anterior con la que eventualmente hubiere podido vulnerarse el principio de publicidad máxime cuando para el caso especifico de los apelantes que invocan el yerro sub examine, se observan las siguientes situaciones: HILARIO ALFONSO AÑEZ MARTINEZ y ANDREA DORIA OVALLE ARZUAGA presentaron escrito de descargos, oportunidad en la que expresaron sus argumentos defensivos para controvertir las acusaciones formuladas en su contra, en tales escritos nunca se manifestó inconformidad alguna por no haber sido notificados de los autos anteriores al de cargos, así como tampoco se expresó haber desconocido hasta ese momento la existencia de un proceso en su contra, además de ello se observa que el señor AÑEZ, aún estando en la oportunidad procesal por excelencia

para aportar y solicitar practica de pruebas, no lo hizo, al tanto que la señora OVALLE se limitó a solicitar que se tuvieran como prueba los documentos que ya obraban en el expediente a folio 1 y ss, en especial la Resolución 047 de 12 de febrero de 1999. Bien se sabe que el pliego de cargos marca un hito dentro del proceso, pues es allí, y no antes, cuanto el Estado concreta la hipótesis disciplinaria, marco estricto de referencia vinculante para todos –y por supuesto también para el Estado—y es de esta imputación fáctico-jurídica, sobre la cual se ejercerá la contradicción por parte de los implicados. Así entonces, conocida esta decisión, los sujetos procesales presentan sus razones para no aceptar los cargos y contraprobarlos o simplemente atenerse a lo que se pruebe o a lo que resida en el dossier, forma pasiva esta de defensa, constitucionalmente admisible.

12. En relación con AFRANIO RESTREPO TORRES, puede decirse que aun a pesar de haber sido notificado personalmente del auto acusatorio (folio 441 cuaderno original 3), y habérsele hecho saber en dicha oportunidad, que contaba con un término para presentar sus descargos y aportar o solicitar pruebas, no hizo nada de lo anterior, prefiriendo como estrategia defensiva guardar silencio.

13. No puede dejarse de lado que decretar una nulidad es un remedio extremo, que se justifica sólo en la medida en que no haya otro modo de subsanar el error y cuando sea evidente la vulneración de garantías fundamentales con carácter irremediable que por lo mismo socave la estructura total del proceso. Para el caso

que nos ocupa, es pertinente enlistar los derechos de defensa y contradicción. Ante ello y vistas las actuaciones efectuadas por los implicados, es del caso preguntarse: ¿cómo se estructuró la supuesta violación a tales derechos? 1 Así, E. Montelagre-Bernal Cuellar, J. El proceso penal, 4ª. Ed. Bogotá, Universidad Externando de Colombia, 2002, p. 351. 5

14. La declaración de nulidad estaría justificada en el evento en que evidentemente se observara que las actuaciones que no pudieron realizar los implicados en procura de sus intereses en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, eran absolutamente relevantes e inaplazables para cambiar el curso del proceso, pero no en eventos como el aquí analizado, en que resulta irrebatible que en la siguiente oportunidad de defensa, es decir en los descargos -aunque alguno de ellos no los haya presentando -, tuvieron la oportunidad de expresar sus argumentos, pero además de ello, ni siquiera vieron la necesidad de aportar pruebas o solicitar la práctica de otras adicionales, conformándose con las que hasta ese momento se habían recaudado, en otras palabras, validaron la actuación probatoria que hasta ese momento se había adelantado.

Como se dejó entrever líneas atrás, el silencio de las partes en los momentos oportunos manifestando sus quejas sobre tales irregularidades, que apenas esbozan en esta postrera etapa del proceso, han convalidado las supuestas irregularidades.

En efecto ha dicho la doctrina: “los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento presunto o expreso del perjudicado con la actuación ilegal porque «si no

re reclama la anulación del acto irregular en tiempo hábil precluye el derecho a solicitarla». (…) Una aplicación práctica del principio de la convalidación se presenta cuando se viola el principio de la notificación personal de la acusación. En esta hipótesis, como se explicará más adelante, la nulidad por violación del derecho a la defensa queda convalidada cuando la parte defendida comparece al proceso (etapa del juzgamiento) y no invoca inmediatamente el vicio de invalidez (notificación por conducta concluyente)” (sublíneas extratexto).2

Cumple advertir: si esto ocurre en el proceso penal, que regula fuertes relaciones de sujeción general, en el cual las garantías se entienden en un sentido fuerte por la intromisión seria que en los derechos fundamentales materializa el derecho penal, qué no decir del derecho disciplinario, que regula exclusivamente relaciones de sujeción especial, en un ambiente de autotutela administrativa, en el cual las garantías –incluso las del ilícito disciplinario—se hayan flexibilizadas, el proceso es más dúctil, menos complejo, con términos reducidos, donde no se precisa además como obligatoria la defensa calificada, etc.?. Esto es, si la acusación, por ejemplo en un homicidio agravado que posibilitaría penas de 40 años de prisión, puede convalidarse por el actuar posterior, por qué exigir más en un proceso disciplinario?.

Que esto es así, no apenas lo ha puesto en claro la doctrina ilustrada, sino la propia jurisprudencia de la Sala Penal de la CSJ.3

15. Por todo lo anterior se considera que reconocer en esta instancia la declaración de una nulidad generada en la génesis del proceso, sería aceptar abiertamente el

desconocimiento del principio de lealtad procesal, teniendo en cuenta que el yerro fue puesto de presente tan sólo hasta cuando el fallo de primera instancia fue resuelto adversamente para los implicados y además sería desconocer que el derecho de defensa y contradicción se ha ejercitado en todas las etapas posteriores a las denunciadas, convalidando ello una supuesta inercia inicial, que de acuerdo con el análisis efectuado resultó irrelevante, si se observa que en los descargos por 2 Montealegre L-E., Bernal C-J El proceso…. Cit. p., 356. 3 Cfr., por ejemplo, auto de 25 de noviembre de 1999, cit. en Montealegre L.-Bernal Cuellar. El proceso… cit. p. 358 6 ellos presentados, la incorporación de elementos probatorios nuevos fue nula, hecho absolutamente relevante si se tiene en cuenta que las etapas anteriores al auto de cargos, eran justamente de instrucción, razones suficientes para negar la petición de declaración de nulidad impetrada. No fueron escuchados en versión libre

16. En el recurso de apelación interpuesto por VICTOR EMILIO MARTINEZ GUTIERREZ, PEDRO OLIVELLA SOLANO en representación de AFRANIO RESTREPO CORDOBA, WILSON RINCÓN FONSECA se observa cómo se pone de presente que en el auto de inicio de indagación preliminar, se ordenó escuchar en versión libre a los diputados involucrados en la investigación, diligencia que nunca fue recaudada, lo que en opinión de algunos de los implicados podría generar la vulneración del derecho de defensa. Pues bien: Vale la pena resaltar que no es obligatorio para el ente instructor escuchar a los

implicados en versión libre, salvo cuando son ellos quienes solicitan la practica de dicha diligencia, situación esta última que no se presentó en el caso examinado, en que como han dicho los propios implicados, fue ordenada de oficio. Ordenar la versión libre ex officio y no recaudarla, evidentemente significa que el juzgador coligió su innecesariedad pues, de lo recaudado, es factible llegar a conclusiones. Pero además, es evidente a esta altura procesal, que los descargos materialmente trasuntan la versión que los implicados tienen de los hechos. Luego entonces, su versión sí obra en el dossier. Con ello, la censura se cae por su propio peso. Bien se sabe, que el sistema de valoración de la prueba adoptado en Colombia, no es el de tarifa legal; por el contrario se ha impuesto el sistema de libre valoración de la prueba, sujeta a la sana crítica, de acuerdo con ello el juez debe fundamentar su decisión en las pruebas que obran en el expediente y sólo cuando tenga certeza de la ocurrencia de los hechos y responsabilidad de los implicados, la decisión podrá ser sancionatoria. En consecuencia puede afirmarse que no fue vulnerado el derecho de defensa, y que si aun en gracia de discusión se aceptará su incursión, no se justificaría a estas alturas decretar ningún tipo de nulidad, en atención a que el fin de la versión, ya se ha cumplido a través de las demás oportunidades procesales. Pliego del Cargos

17. En el recurso de apelación presentado por ARTURO ARIAS MEJIA en representación de HILARIO ALFONSO AÑEZ MARTINEZ y ANDEA DORIA OVALLE, se puso de presente otra irregularidad; esta vez referida al auto de cargos,

alegando principalmente que la calificación de las faltas fue genérica para todos los implicados debiendo ser individual, que además no se expresaron las razones por las que la falta fue calificada como grave e imputada a título de dolo. La Corte Constitucional de manera enfática señaló: “Por otra parte en cumplimiento del requisito formal que consagra el numeral 7 del artículo 92 del Código Unico Disciplinario, es forzoso concluir, que en la determinación provisional de la falta, se debe incluir el grado de culpabilidad de la falta que se atribuye al servidor público, toda 7 vez, que ésta constituye el elemento subjetivo de la conducta y por ende debe hacer parte de la descripción. En efecto, el artículo 27 de la ley 200 de 1995, al establecer los criterios para determinar la falta, establece entre otros el grado de culpabilidad”4.

18. El artículo 131 de la ley 200 de 1995, vigente para la época en que se profirió el auto de cargos, establece como causal de nulidad, entre otras, la ostensible vaguedad o ambigüedad de los cargos y la imprecisión de las normas en que se fundamenten en el proceso disciplinario. Si fuera verificado que en efecto dentro del pliego de cargos no se determinó la calificación de la falta, y dentro de ella no se especificó a que título pudo ser cometida, puede afirmarse que ello generaría ambigüedad en los cargos, puesto que impedirían conocer las condiciones en que se está responsabilizando al servidor público.

19. Efectivamente el artículo 92 del CDU señala los requisitos formales del auto de cargos, entre los cuales está la determinación provisional de la naturaleza de la falta

y prevé que cuando son varios los implicados debe hacerse un análisis separado para cada uno de ellos, formalidad que en efecto se omitió como se verá a continuación. Dentro del pliego de cargos cuestionado se observa que éstos fueron imputados individualmente, y que posteriormente la determinación de la calificación de la conducta y del tipo subjetivo se hizo conjuntamente, hecho que per se no puede considerarse como generador de una nulidad, si de tiene en cuenta que la omisión de ese requisito debe traer consigo la ambigüedad de los cargos para generar la ineficacia del acto procesal.

20. Considera este Despacho que tal omisión, sin embargo, no generó la plurimencionada ambigüedad, porque resulta evidente que los cargos fueron formulados, aunque individualmente, en forma idéntica, es decir que la posible falta atribuida a cada uno de los diputados se cometió con la misma conducta para uno y como consecuencia de ésta para otros, por ello la valoración de la modalidad aunque fue realizada genéricamente, se remite siempre al mismo comportamiento, lo que en últimas quiere decir, que lo dicho para uno de ellos, aplica para todos los demás, por ello mal podría afirmase que existió algún tipo de ambigüedad en los cargos, que a la postre pudiera generar alguna nulidad.

21. Ahora bien, el artículo 27 de la ley 200 de 1995, incorporó como uno de los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, el grado de culpabilidad, por ello no le asiste razón al apelante cuando afirma que en el auto de cargos no se especificó cual fue la razón que indujo al funcionario instructor a calificar

provisionalmente la falta como GRAVE, pues ello si se hizo, cuando se adujo que tal calificación obedecía a que los implicados habían actuado en forma dolosa, incorporando con ello, el grado de culpabilidad. Circunstancias estas que eliminan de tajo la posibilidad de predicar cualquier tipo de ambigüedad al momento de la formulación de los cargos, por lo que no procede la declaración de nulidad del auto que los contiene. Examen de la materia impugnada 4 Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad del 10 de noviembre de 1999 8

22. Teniendo en cuenta que fueron doce (12) los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de primera instancia, en primera medida se realizará el pronunciamiento frente a aquellos argumentos que fueron esgrimidos en común, por todos o algunos de los apelantes, y posteriormente se procederá a dar respuesta a los restantes de modo individual.

ARGUMENTOS COMUNES DE TODOS O ALGUNOS DE LOS APELANTES

DEL HECHO OBJETO DE INVESTIGACIÓN

23. Manifiestan algunos de los apelantes que el hecho que permitió la apertura de indagación preliminar por parte de la Procuraduría Regional del Cesar, fueron las presuntas irregularidades en la elección del Contralor General del Departamento y la emisión de la Resolución 047 de 12 de febrero de 1999, puestas en conocimiento en la queja, hechos en que sólo participaron los miembros de la Mesa Directiva, por lo cual la investigación se inició ilegítimamente.

El artículo 141 de la ley 200 de 1995, vigente para la época del los hechos, estableció que la indagación preliminar no podría extenderse a hechos distintos del que fue

objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos. En el oficio mediante el cual los hechos fueron puestos en conocimiento ante Procuraduría Regional del Cesar por parte del Presidente del Tribunal Superior de Valledupar se expresó: “Esta inquietud de la corporación se sustenta en que el artículo 272 de la carta establece que el constarlos será elegido (...) de terna integrada por dos candidatos del Tribunal Superior y uno del Tribunal contencioso Administrativo, orientación que debe seguirse cuando se trata de primera elección de Contralor o de falta absoluta de este funcionario; no así cuando se refiere a faltas temporales, donde le está atribuida la competencia a la duma departamental para hacer la designación por encargo o interinidad, (...); lo que no sucedió con el nombramiento del actual Contralor Departamental hecho por la Asamblea atendiendo el contenido de la Ordenanza 017 del 16 de julio de 1998, emanada se su seno (...)” (folio 1 cuaderno original 1) Lo anterior parece suficiente, en consideración de este Despacho para dar respuesta a la inquietud planeada por los apelantes, toda vez que el nombramiento irregular del Contralor mediante Resolución 047 de 12 de febrero de 1999, fue la consecuencia de lo dispuesto en la Ordenanza 017 de 16 de julio de 1998, en cuya aprobación participaron todos los diputados disciplinables. Ambos hechos no sólo son conexos, sino que además fueron puestos de presente en el escrito que dio inicio a la indagación preliminar.

SE ATRIBUYE COMO FALTA A TÍTULO INDIVIDUAL LA EXPEDICIÓN DE

UNA ORDENANZA, CUANDO ELLO ES UNA DECISIÓN CORPORATIVA

24. En recurso de apelación interpuesto por PEDRO OLIVELLA SOLANO como

apoderado de JOSE HUMBERTO GALEANO ROSA y AFRANIO RESTREPO

CORDOBA, VICTOR EMILIO MARTINEZ, JUAN BAUTISTA CALDERON COTES,

WALDINO SUBIRÍA FRAGOSO en representación de CASTO DE JESÚS 9 SOCARRAS REALES, WILSON RINCÓN FONSECA, se considera que el a quo incurre en una imprecisión al atribuir a los diputados el hecho de haber expedido la Ordenanza 017 de julio 16 de 1998, sin considerar que ese acto administrativo, obedeció a una decisión corporativa, desconociendo además que las Ordenanzas no nacen a la vida jurídica cuando se agotan los tres debates en la plenaria de la Asamblea Departamental, sino que requieren la posterior sanción ejecutiva por parte del Gobernador y la publicación en el periódico oficial de Departamento, y desconociendo además que de un lado no todos ellos no fueron ponentes y del otro que no participaron en las etapas posteriores al debate.

25. Pues bien, vale la pena en primera medida aclarar que si bien es cierto la Asamblea Departamental es la encargada corporativamente de aprobar las Ordenanzas, no lo es menos que tal corporación se encuentra integrada por diputados, y que la votación de los proyectos, es el mecanismo a través del cual la Asamblea con la participación de los diputados, tiene la posibilidad de cumplir las funciones constitucional y legalmente asignadas.

Al estar tal corporación integrada por miembros, es posible exigir de ellos, como

servidores públicos que son, el cumplimiento de los deberes que tienen por el simple hecho de tener tal calidad, sin que sea posible escudarse tras una especie de velo corporativo, como estrategia para jus