PGN - ILICITUD SUSTANCIAL - Caso en que la falta disciplinaria es antijurídica según ley 7

PROCESO DISCIPLINARIO-Archivo de las diligencias por ilicitud sustancial ILICITUD SUSTANCIAL-Se configura cuando el incumplimiento del deber funcional implique desconocimiento de los principios de la función pública El artículo 5 de la Ley 734 de 2002, la consagra…Significa lo anterior que en materia disciplinaria el juicio en sede de antijuridicidad no se limita a la antijuridicidad simplemente formal, porque se llegaría al absurdo de responsabilizar el solo incumplimiento del deber por el deber mismo; pero tampoco se trata de la antijuridicidad material, ya que como bien se sabe, en el área disciplinaria no se requiere la afectación o puesta en peligro de bienes jurídicos. Entonces el juicio de la ilicitud sustancial refiriéndonos a la antijuridicidad sustancial, es que tal y como su denominación jurídica lo da a entender, la sustancialidad de la ilicitud se predica o configura, cuando el incumplimiento del deber funcional, implique necesariamente el desconocimiento de principios que rigen la función pública. Para el caso que nos ocupa, se tiene en principio que con la mera aprobación del Acuerdo No. 012 de 2012, por parte de algunos de los Concejales miembros del Concejo Municipal de Campoalegre (H), así hubiera sido con desconocimiento de la normatividad en materia de aprobación de vigencias futuras excepcionales, más exactamente las exigencias y metodología, consagradas en la Ley 1483 de 2011; reprochar disciplinariamente este solo hecho, implicaría sancionar o responsabilizar el incumplimiento del deber por el deber

mismo, es decir, sancionar realizando un simple juicio de antijuridicidad formal, el cual en materia disciplinaria, no es de recibo tal y como quedó ilustrado. ILICITUD SUSTANCIAL-A pesar de la tipicidad puede no darse /PROCESO DISCIPLINARIO-Archivo de las diligencias Acoge este despacho los planteamientos realizados por la Procuraduría Provincial de Neiva, en el sentido de que si bien la conducta puede ser objeto del juicio de tipicidad, a la misma no le es viable el juicio de ilicitud sustancial, en el elemento o presupuesto axiológico de antijuridicidad sustancial, por cuanto, al declararse la invalidez del acuerdo aprobado por el Concejo, y por ende, al retirarse el proceso contractual mediante el cual se concretaría lo aprobado, no se presentó afectación de principio alguno de los que rigen la función pública. Es así pues, que al no poder realizar en sede de ilicitud sustancial, reproche disciplinario alguno a las personas vinculadas a la presente indagación preliminar disciplinaria, ya que no se afectó ningún principio que rige la función pública, no se puede continuar con la actuación, lo que significa se configura una de las causales para la terminación del proceso disciplinario, consagrada en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, causal que fue precisamente la que aplicó el A quo para dar por terminada la presente actuación disciplinaria y en consecuencia ordenar el archivo de la misma.

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Radicación Nº: IUS – 2012 – 392989 IUC–D-2012– 588-558925

Disciplinado: HERNANDO RODRIGUEZ POLANIA Y OTROS

Cargo y Entidad: CONCEJALES MUNICIPIO CAMPOALEGRE HUILA Quejoso: ESAIN CALDERON IBATA Fecha de Queja: AGOSTO 14 DE 2012

Fecha hechos: JUNIO 19 DE 2012

Asunto: Auto por el cual se resuelve recurso de apelación frente a auto de archivo.

Neiva, 29/08/2013 Se dispone esta Regional a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso Señor ESAIN CALDERON IBATA, contra el auto de Archivo del 09 de 1 abril de 2013, proferido por la Procuraduría Provincial de Neiva (Huila), dentro de 2 la actuación de la referencia, en la cual se vinculó a los Señores HERNANDO

RODRIGUEZ POLANIA, MERCEDES RAMIREZ MONTENEGRO, LIGIA

ESPERANZA QUINTERO POLO, REINALDO POLANIA LOSADA, LADY

NELCY LIZCANO QUINTERO, HENRY CUELLAR ALMARIO, MILTON GARARDO CORTES CUELLAR Y HENRY CASTILLO CASAS, en sus condiciones de Concejales del Municipio de Campoalegre (Huila).

I. COMPETENCIA La Procuraduría Regional del Huila, es competente para desatar el recurso de acuerdo con lo previsto en el artículo 75, numeral 3 del Decreto 262 de 2000, por

lo que procede a ello, al no observase causal que anule lo actuado.

II. ANTECEDENTES.

La actuación se inició con fundamento en el escrito queja del 14 de agosto de 3 2012, signado por el Señor ESAIN CALDERON IBATA, en aras que se adelante la actuación disciplinaria correspondiente contra los Señores HERNANDO

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NELCY LIZCANO QUINTERO, HENRY CUELLAR ALMARIO, MILTON GARARDO CORTES CUELLAR Y HENRY CASTILLO CASAS, en sus condiciones de Concejales del Municipio de Campoalegre (Huila), por presuntas irregularidades al aprobar el acuerdo municipal No. 012 del 19 de junio de 2012, mediante el cual facultan al Alcalde municipal para la apropiación de vigencias futuras excepcionales por 20 años, con el fin de respaldar una concesión de alumbrado público, cuando al parecer el mismo es contrario a la ley. 1 F. 221 - 224 2 F. 193 - 202 3 F. 2 - 5

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III. ACTUACIONES DE LA PRIMERA INSTANCIA:

El 21 de septiembre de 2012, el Procurador Provincial de Neiva procede a dar inicio a la indagación preliminar en contra de los los Señores HERNANDO 4

RODRIGUEZ POLANIA, MERCEDES RAMIREZ MONTENEGRO, LIGIA

ESPERANZA QUINTERO POLO, REINALDO POLANIA LOSADA, LADY

NELCY LIZCANO QUINTERO, HENRY CUELLAR ALMARIO, MILTON GARARDO CORTES CUELLAR Y HENRY CASTILLO CASAS, en sus condiciones de Concejales del Municipio de Campoalegre (Huila). Con fecha 09 de abril de 2013, el Procurador Provincial de Neiva ordena la terminación de la actuación y dispone el archivo definitivo de la presente actuación. 5

IV. FUNDAMENTOS DEL AUTO DE ARCHIVO.

Señala la Procuraduría Provincial de Neiva: “Las pruebas allegadas a la actuación, esencialmente la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila – Sala cuarta de oralidad del 26 de octubre de 2012, que declaró sin validez el Acuerdo 012 “Por el cual se faculta a la Alcaldesa Municipal de Campoalegre, Huila, para comprometer unas vigencias futuras excepcionales y ceder en concesión el sistema de alumbrado público”, teniendo en consideración que en el banco de proyectos del municipio de Campoalegre no se encontraba inscrito y viabilizado la repotenciación, administración, mantenimiento, operación y expansión del servicio de alumbrado público; (…). Significa lo anterior, que el Acuerdo 012 de 2012, se tramitó por el Concejo

Municipal de Campoalegre, Huila, con estas graves falencias lo que conllevó a su invalidez por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, dando lugar a que la administración municipal de Campoalegre no continuara con el trámite de la Licitación Pública No. 01 de 2012, que había iniciado con fundamento en las facultades otorgadas por el citado acuerdo municipal y en consecuencia dio por terminado el proceso, de tal modo que se tornó inocua toda la actuación de la administración municipal ante la decisión de la citada corporación judicial de declarar sin validez dicho acuerdo, para que se afirme que no confluyó ilicitud sustancial en la conducta asumida por los Concejales del municipio de Campoalegre, que tramitaron y aprobaron el proyecto de Acuerdo mediante el cual se solicitaron facultades a la Alcaldesa municipal de Campoalegre para comprometer unas vigencias futuras excepcionales y ceder en concesión un sistema de alumbrado público, en el entendido que la misma ni implica una afectación sustancial al deber funcional”. Sostiene el A quo que en la conducta investigada confluyen los elementos de tipicidad y culpabilidad, pero que no milita el de antijuridicidad o ilicitud sustancial, en el entendido de que la conducta desplegada por los Concejales de Campoalegre (H), no condujo a que la administración pública municipal hubiera sufrido afectación alguna, ya que el mencionado Acuerdo No. 012 de 2012 fue declarado inválido por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo 4 F. 6 - 7 5 F. 193 - 202

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Correo electrónico: regional.huila @ procuraduría.gov.co. que conllevó por consiguiente a la terminación del proceso licitatorio No. 01 de

2012. Conforme a lo expuesto el Procurador Provincial de Neiva, procede a ordenar el archivo de la actuación a favor de los señores HERNANDO RODRIGUEZ

POLANIA, MERCEDES RAMIREZ MONTENEGRO, LIGIA ESPERANZA

QUINTERO POLO, REINALDO POLANIA LOSADA, LADY NELCY LIZCANO QUINTERO, HENRY CUELLAR ALMARIO, MILTON GARARDO CORTES CUELLAR Y HENRY CASTILLO CASAS, en sus condiciones de Concejales del Municipio de Campoalegre (Huila), ya que considera que no existe mérito para continuar con la actuación disciplinaria, en tanto que no confluye el elemento de ilicitud.

V. ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO DE APELACION: El Señor ESAIN CALDERON IBATA, argumenta esencialmente en el recurso de apelación: “Las pruebas arrimadas al proceso reflejan que los citados concejales en la aprobación de proyecto 012 de 2013 no cumplieron con los presupuestos indicados en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en razón que los concejales violaron flagrantemente las normas que rigen la aprobación de

vigencias futuras excepcionales tal como lo expreso el tribunal administrativo del Huila, razón por la cual se estima que los servidores públicos investigado (SIC), incurrieron en la violación de la norma citada. (…). En el tema específico de aprobación de vigencias futuras excepcionales, los concejos municipales tiene (SIC) una función específica según el artículo 1 de la ley 1483 de 2013 y que es taxativa en el sentido de preceptuar que: La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autorización, si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consignados en el Plan de Inversiones del Plan de Desarrollo respectivo y si sumados a todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administración, excede la capacidad de endeudamiento de la entidad territorial, de forma que se garantice la sujeción territorial a la disciplina fiscal (…)”. Concluye el impugnante que la ilicitud sustancial está claramente establecida, puesto que los Concejales que aprobaron el acuerdo 012 de 2012, como servidores públicos no realizaron el deber funcional, consistente en abstenerse de aprobar proyectos de vigencias futuras que incumplan los requisitos establecidos en la ley 1483 de 2011, para no poner en riesgo las finanzas del municipio y hasta la viabilidad y sostenibilidad fiscal.

VI. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

El objeto de análisis en la presente actuación disciplinaria consiste en que los Concejales del Municipio de Campoalegre (Huila), señores HERNANDO

RODRIGUEZ POLANIA, MERCEDES RAMIREZ MONTENEGRO, LIGIA

ESPERANZA QUINTERO POLO, REINALDO POLANIA LOSADA, LADY

NELCY LIZCANO QUINTERO, HENRY CUELLAR ALMARIO, MILTON

GARARDO CORTES CUELLAR Y HENRY CASTILLO CASAS, obrando en

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Correo electrónico: regional.huila @ procuraduría.gov.co. calidad y en ejercicio de Concejales del municipio de Campoalegre (Huila), aprobaron el Acuerdo Municipal No. 012 del 19 de junio de 2012 , “Por el cual se 6 faculta a la Alcaldesa Municipal de Campoalegre, Huila, para comprometer unas vigencias futuras excepcionales y ceder en concesión el sistema de alumbrado público”, mediante el cual facultaban a la Alcaldesa municipal para comprometer vigencias futuras excepcionales a partir del año 2013 y hasta el año 2032, para atender la financiación de los componentes de inversión para adelantar el proceso de Concesión del alumbrado público del municipio de Campoalegre, argumentando el quejoso que con dicha situación desconocieron la normatividad consagrada en la Ley 1483 de 2011, sobre autorización de vigencias futuras excepcionales, incumpliendo la metodología.

En desarrollo de la actuación preliminar se estableció que el referido Acuerdo Municipal No. 012 del 19 de junio de 2012, efectivamente fue aprobado por el

Concejo Municipal de Campoalegre (H), en tanto que fue discutido y aprobado en Primer debate el 14 de junio de 2012, e igualmente discutido y aprobado en Segundo debate el 19 de junio de 2012 ; y fue sancionado por la Alcaldesa 7 Municipal de Campoalegre el día 22 de junio de 2012 . 8 El Acuerdo Municipal No. 012 del 19 de junio de 2012, con ocasión de la revisión legal, fue objeto del proceso de observación por parte de la Directora del Departamento Administrativo Jurídico de la Gobernación del Huila, ante el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, con fecha de presentación el 24 de agosto de 2012. 9 Se aportó al expediente la sentencia del Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Oralidad, M.P. Ramiro Aponte Pino, de fecha 26 de octubre de 2012, proferida dentro del radicado No. 41 001 23 31 000 2012 00088 00 , en cuyo resuelve decide: 10 “PRIMERO:- Declarar sin validez el Acuerdo 012, proferido por el Concejo de Campoalegre el 19 de junio de 2012, “POR EL CUAL SE FACULTA A LA

ALCALDESA MUNICIPAL DE CAMPOALEGRE HUILA PARA COMPROMETER

UNAS VIGENCIAS FUTURAS EXCEPCIONALES Y CEDER EN CONCESION EL

SISTEMA DE ALUMBRADO PÚBLICO”.

Decisión judicial que fue comunicada a la administración municipal de Campoalegre, mediante el oficio CTA. No. 0080009381, radicado en la Secretaría General de esa municipalidad el día 14 de enero de 2013 .

11 Por su parte el Secretario General y de Gobierno del municipio de Campoalegre, informa que: 12 6 F. 19 - 22 7 Ver folio 22 8 F. 19 - 22 9 F. 25 - 40 10 F. 181 - 192 11 F. 177 12 F. 170 - 172

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Correo electrónico: regional.huila @ procuraduría.gov.co. “Es de aclarar que una vez conocida la sentencia que fue publicada en cartelera del tribunal, se procedió a realizar el retiro de proceso de licitación del portal de la página web.

Igualmente una vez allegado el oficio de sentencia de nulidad por parte del tribunal se plasmó al respaldo del acuerdo No. 012, certificación firmada por el secretario general y de Gobierno, especificando la nulidad del documento”. Ciertamente se evidencia la constancia de ANULACION definitiva del acuerdo municipal No. 012 del 2012, plasmada en la certificación del Secretario de Gobierno de Campolagre fechada el 16 de enero de 2013 . En lo atinente al 13 proceso contractual generado a consecuencia del señalado acuerdo municipal, con el pantallazo del SECOP aportado por el Secretario de Gobierno de Campolagre , fechado el 14 de febrero de 2013, se corrobora la afirmado por 14 dicho funcionario, en el sentido de que la LICITACION PUBLICA No. LP 01 DE

2012, se encuentra en estado “Descartado”. Siendo así, que el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Huila declaró sin validez el Acuerdo 012, proferido por el Concejo de Campoalegre el 19 de junio de 2012, y en tanto que, como consecuencia de dicha declaratoria, el proceso contractual licitación pública No. LP 01 de 2012, cuyo objeto era la “Adjudicación por el sistema de concesión, la prestación del servicio de alumbrado público que incluye asumir la modernización (repotenciación), administración, mantenimiento, operación, expansión y demás actividades relacionadas con la prestación del servicio de alumbrado”, fue descartado o, en términos del Secretario General y de Gobierno del municipio de Campoalegre, fue retirado, concluye este despacho, en los mismos términos y/o posición jurídica adoptada por el A quo, en el sentido de que a la conducta aquí investigada, en sede del juicio de antijuridicidad, no puede atribuirse ilicitud sustancial, pues veamos: El artículo 5 de la Ley 734 de 2002, consagra: “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. La doctrina de este órgano constitucional de control disciplinario, ha precisado sobre la ilicitud sustancial lo siguiente: “1.3. La ilicitud sustancial disciplinaria. La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. (…) El comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la

función pública. (…) En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud se determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que 13 F. 174 anverso 14 F. 178 - 179

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Correo electrónico: regional.huila @ procuraduría.gov.co. rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento” .

15 Significa lo anterior que en materia disciplinaria el juicio en sede de antijuridicidad no se limita a la antijuridicidad simplemente formal, porque se llegaría al absurdo de responsabilizar el solo incumplimiento del deber por el deber mismo; pero tampoco se trata de la antijuridicidad material, ya que como bien se sabe, en el área disciplinaria no se requiere la afectación o puesta en peligro de bienes jurídicos. Entonces el juicio de la ilicitud sustancial refiriéndonos a la antijuridicidad sustancial, es que tal y como su denominación jurídica lo da a entender, la sustancialidad de la ilicitud se predica o configura, cuando el incumplimiento del deber funcional, implique necesariamente el desconocimiento de principios que rigen la función pública.

Para el caso que nos ocupa, se tiene en principio que con la mera aprobación del Acuerdo No. 012 de 2012, por parte de algunos de los Concejales miembros del Concejo Municipal de Campoalegre (H), así hubiera sido con desconocimiento de la normatividad en materia de aprobación de vigencias futuras excepcionales, más exactamente las exigencias y metodología, consagradas en la Ley 1483 de 2011; reprochar disciplinariamente este solo hecho, implicaría sancionar o responsabilizar el incumplimiento del deber por el deber mismo, es decir, sancionar realizando un simple juicio de antijuridicidad formal, el cual en materia disciplinaria, no es de recibo tal y como quedó ilustrado. Acoge este despacho los planteamientos realizados por la Procuraduría Provincial de Neiva, en el sentido de que si bien la conducta puede ser objeto del juicio de tipicidad, a la misma no le es viable el juicio de ilicitud sustancial, en el elemento o presupuesto axiológico de antijuridicidad sustancial, por cuanto, al declararse la invalidez del acuerdo aprobado por el Concejo, y por ende, al retirarse el proceso contractual mediante el cual se concretaría lo aprobado, no se presentó afectación de principio alguno de los que rigen la función pública. Es así pues, que al no poder realizar en sede de ilicitud sustancial, reproche disciplinario alguno a las personas vinculadas a la presente indagación preliminar disciplinaria, ya que no se afectó ningún principio que rige la función pública, no se puede continuar con la actuación, lo que significa se configura una de las causales para la terminación del proceso disciplinario, consagrada en el artículo 73 de la

Ley 734 de 2002, causal que fue precisamente la que aplicó el A quo para dar por terminada la presente actuación disciplinaria y en consecuencia ordenar el archivo de la misma. Así las cosas, procederá este despacho a confirmar en su totalidad el auto del 09 de abril de 2013, por medio del cual, la Procuraduría Provincial de Neiva Ordena la TERMINACION de la presenta actuación disciplinaria y en consecuencia ARCHIVA la misma, adelantada en contra de los señores HERNANDO RODRIGUEZ POLANIA, MERCEDES RAMIREZ MONTENEGRO, LIGIA ESPERANZA QUINTERO POLO, REINALDO POLANIA LOSADA, LADY 15 JUSTICIA DISCIPLINARIA DE LA ILICITUD SUSTANCIAL A LO SUSTANCIAL DE LA ILICITUD.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADOPROCURADOR GENERAL DE LA NACION. IEMP EDICIONES. 2009, Pág. 26 y 28.

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NELCY LIZCANO QUINTERO, HENRY CUELLAR ALMARIO, MILTON GARARDO CORTES CUELLAR Y HENRY CASTILLO CASAS, en sus condiciones de Concejales del Municipio de Campoalegre (Huila). En mérito de lo expuesto, la Procuradora Regional del Huila, en uso de sus

facultades legales,

RESUELVE.

PRIMERO: CONFIRMAR en su totalidad el Auto que Ordena la TERMINACION de la presente actuación disciplinaria radicada bajo el No. IUS – 2012 – 392989

IUC–D-2012– 588-558925, y en consecuencia dispone el ARHIVO definitivo de la misma, adelantada en contra de los señores HERNANDO RODRIGUEZ

POLANIA, MERCEDES RAMIREZ MONTENEGRO, LIGIA ESPERANZA

QUINTERO POLO, REINALDO POLANIA LOSADA, LADY NELCY LIZCANO QUINTERO, HENRY CUELLAR ALMARIO, MILTON GARARDO CORTES CUELLAR Y HENRY CASTILLO CASAS, en sus calidades de Concejales Municipales de Campoalegre (H); proferido por la Procuraduría Provincial de Neiva el día 09 de abril de 2013; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Procuraduría Provincial de Neiva NOTIFICAR PERSONALMENTE a los sujetos procesales, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 119 del Código Disciplinario Único. En caso de que no pudiere notificarse personalmente se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

TERCERO: Por Secretaría de la Procuraduría Provincial de Neiva COMUNICAR al quejoso Señor ESAIN CALDERON IBATA, la presente providencia, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno de conformidad con lo dispuesto por el artículo 119 del Código Disciplinario Único.

CUARTO: DEVUELVASE la presente actuación a la Oficina de origen para que realice las diligencias ordenadas y haga las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

ADRIANA PATRICIA BARCO ORTIZ

Procuradora Regional Huila Proy. JAGP Radicación No. IUS – 2012 – 392989 IUC–D-2012– 588-558925. Radicación Interna 036-13.

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