PGN - ILICITUD SUSTANCIAL - La simple violación de una norma legal no constituye por si mi

Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada para Vigilancia Administrativa Radicación : 088-9655 DE 2007.

Implicados : PASCUAL WALDO GAMBOA POTES.

Cargo y entidad : Alcalde Municipal de Medio Baudo.

Quejoso : Iniciación oficiosa.

Fecha de la queja : 3 de Noviembre de 2006.

Hechos : 30 de septiembre de 2004

Asunto : Auto, por el cual se resuelve el recurso de apelación.

Bogotá D. C. agosto 09 de 2007 Auto Por el cual se resuelve el Recurso de Apelación.

I. ANTECEDENTES Y HECHOS: La Procuraduría Regional del Choco, mediante oficio de fecha 7 de diciembre de 2006, dirigió comunicación al señor Contralor del Departamento, para que informara sobre la conducta en que presuntamente incurrieron, alcaldes , ex alcaldes y gerentes de institutos descentralizados, que fueron sancionados por la Contraloría cuya publicación se dio a conocer en el periódico CHOCO FILO, en documento fechado en San Andrés Islas, en octubre de 2006, que se tituló: “MULTADO HASTA EL ALCALDE DE QUIBDO”, siendo señalados los sancionados y el valor de la multa.

En el mencionado periódico, visible a folio 3 aparece el Alcalde del Medio Baudo, PASCUAL WALDO GAMBOA POTES, multado con la suma de $1.888.557.oo. Mediante comunicación remitida con el oficio No. 1090 del 14 de diciembre de 2006, el Contralor Departamental, remitió a la Procuraduría Regional del Choco, la relación de

funcionarios y ex funcionarios sancionados, por esa entidad en la Seccional del Chocó, folio5. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. 1 Carrera 5 No. 15 – 80, teléfono 3360011 Extensión 10825, Bogotá D.C. Con base en la información mencionada, por auto del 12 de abril de 2007, la Procuraduría Regional del Chocó, ordenó apertura de Indagación Preliminar por irregularidades cometidas por el señor PASCUAL WUALDO GAMBOA POTES, en su condición de Alcalde Municipal del Medio Baudo, por haber omitido presentar las cuentas del segundo cuatrimestre de 2004, en desarrollo de lo cual se ordenaron las pruebas a las que se refiere el mencionado auto. Del acervo probatorio legal y oportunamente allegado al proceso se incorporaron las siguientes: - Copia de la pagina 5 del periódico “CHOCOFILO” de octubre de 2006. - Oficio No. 1090 del 14 de diciembre de 2006, por el que el Contralor Departamental, remitió a la Procuraduría Regional del Choco, la relación de funcionarios y ex funcionarios sancionados, por esa entidad en la Seccional del Chocó, folio5. - Acta de visita especial practicada en la sede de la Contraloría Departamental del Chocó. - Oficio No. S.G.163 del 1 de octubre de 2004, suscrito por la Funcionaria designada para la recepción de cuentas, en la Contraloría del Chocó, en el que relacionan las entidades sujetas a control que dieron cumplimiento a las Resoluciones 044 y 066 de 2004, las que rindieron en forma incompleta, las

que rindieron en forma extemporánea y las que no rindieron cuentas (folios 17 a 24). - Copia del auto No.002, de Quibdo 13 de enero de 2005, expedido por el Contralor General del Departamento del Chocó, por el que se produjo apertura de proceso sancionatorio, en contra del señor PASCUAL WALDO GAMBOA POTES, Alcalde del municipio de Medio Baudo (folios 25 a 28). - Copia de la Resolución No.072 del 27 de octubre de 2005, expedida por el Contralor General del Departamento del Chocó, por el que se sancionó con multa al mencionado alcalde, con multa de treinta (30) días de salario, equivalente a $1.888.557.oo, por no presentar las cuentas del segundo cuatrimestre de 2004, (folios 33 a 36). El señor Procurador Regional del Chocó, mediante auto del 4 de junio de 2007, dispuso sobre la aplicación del procedimiento Verbal, por lo cual una vez calificado el Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. 2 Carrera 5 No. 15 – 80, teléfono 3360011 Extensión 10825, Bogotá D.C. procedimiento a aplicar, practicadas la totalidad de las pruebas, se procedió a la adopción de la decisión de manera verbal y motivadamente, mediante fallo proferido en audiencia pública el 12 de julio de 2007, cuyo texto y contenido, se encuentran visibles en el expediente, en los folios 85 a 135. La Procuraduría Regional del Chocó, decidió sancionar disciplinariamente al señor

PASCUAL WALDO GAMBOA POTES, identificado con la cédula de ciudadanía número 16.474.271 de Buenaventura, en su condición de Alcalde Municipal de Medio Baudo, para la época de los hechos, con: “SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR CUARENTA Y CINCO (45), < sic> pero como quiera que el disciplinado a la fecha ha cesado en sus funciones de Alcalde del Municipio del Medio Baudo, y no es posible ejecutar la sanción, se convierte el término de suspensión en salarios de acuerdo al monto de lo devengado al momento de la comisión de la falta lo que equivale a la suma de dos millones ochocientos treinta y dos mil novecientos setenta y tres pesos con cincuenta centavos ($ 2.832.973,50)”.

II. RELACION PROBATORIA: - Copia de la pagina 5 del periódico “CHOCOFILO” de octubre de 2006. - Oficio No. 1090 del 14 de diciembre de 2006, por el que el Contralor Departamental, remitió a la Procuraduría Regional del Choco, la relación de funcionarios y ex funcionarios sancionados, por esa entidad en la Seccional del Chocó, folio5. - Acta de visita especial practicada en la sede de la Contraloría Departamental del Chocó. - Oficio No. S.G.163 del 1 de octubre de 2004, suscrito por la Funcionaria designada para la recepción de cuentas, en la Contraloría del Chocó, en el que relacionan las entidades sujetas a control que dieron cumplimiento a las Resoluciones 044 y 066 de 2004, las que rindieron en forma incompleta, las

que rindieron en forma extemporánea y las que no rindieron cuentas (folios 17 a 24). - Copia del auto No.002, de Quibdo 13 de enero de 2005, expedido por el Contralor General del Departamento del Chocó, por el que se produjo apertura de proceso sancionatorio, en contra del señor PASCUAL WALDO GAMBOA POTES, Alcalde del municipio de Medio Baudo (folios 25 a 28). Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. 3 Carrera 5 No. 15 – 80, teléfono 3360011 Extensión 10825, Bogotá D.C. - Copia de la Resolución No.072 del 27 de octubre de 2005, expedida por el Contralor General del Departamento del Chocó, por el que se sancionó con multa al mencionado alcalde, con multa de treinta (30) días de salario, equivalente a $1.888.557.oo, por no presentar las cuentas del segundo cuatrimestre de 2004, (folios 33 a 36). - Copia del Decreto No. 3574 de 11 de diciembre de 2003, por el cual se fijan los limites máximos salariales de los Gobernadores y Alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional (folio 77, 78 y 79). - Acta de visita practicada en la oficina del Despacho de la Contraloría General del Departamento del Chocó de fecha 9 de julio de 2007, en la cual se allegó copia del formato de rendición de cuentas del segundo cuatrimestre del 2004,

del municipio de Medio Baudo. (folios 80 a 82).

• Certificado, expedido en Bogotá D.C, el 11 de julio de 2007, por la Procuraduría General de la Nación, en el que se expresa que el disciplinado no registra sanciones ni inhabilidades vigentes.

III. HECHOS ESTABLECIDOS:

1. Para la fecha de ocurrencia de la falta, el Señor PASCUAL WALDO GAMBOA POTES, se desempeñaba, como Alcalde del municipio del Medio Baudo, según consta en el acta de posesión No.001 del veintiuno de mayo de 2004.

2. La Secretaria Ejecutiva de la Contraloría Departamental del Chocó, quien estaba encargada de recibir los informes de rendición de cuentas de los entes sujetos de control, por parte de la Contraloría Departamental, remito al Señor Contralor Departamental el 1 de octubre de 2002, la relación de los funcionarios que no rindieron el informe de rendición de cuentas correspondiente al segundo cuatrimestre de 2004, en el cual aparece el Municipio del Medio Baudo.

3. Los representantes legales de las entidades territoriales, Alcaldes, son responsables de remitir los informes tanto de rendición de cuentas como de deuda pública a la Contraloría General del Departamento, dentro de los plazos señalados en la reglamentación.

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. 4 Carrera 5 No. 15 – 80, teléfono 3360011 Extensión 10825, Bogotá D.C.

4. El municipio del Medio Baudo, no presentó el informe de rendición de cuentas en las

fechas establecida, para el caso, la correspondiente al segundo cuatrimestre de 2004, debió ser presentado a mas tardar el treinta (30) de septiembre del mismo año.

5. Debido al mencionado incumplimiento la Contraloría Departamental del Chocó a través del auto No. 002 del 13 de enero de 2005 dicto apertura de Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, el cual se notificó personalmente al disciplinado el 24 de enero de

2005.

6. Mediante Resolución 072 del 27 de octubre de 2005 la Contraloría General del Departamento del Choco, sancionó con multa al mencionado alcalde, consistente en treinta (30) días de salario, equivalente a $1.888.557.oo, por no presentar las cuentas del segundo cuatrimestre de 2004.

IV. CONSIDERACIONES GENERALES DEL DESPACHO: El señor Contralor del Departamento de Choco, en desarrollo de sus facultades de conformidad con los artículos 268 y 272 de la Constitución Política de Colombia y de la Ley 42 de 1993, expidió la Resolución No. 044 de 1 de junio de 2004 “Por la cual se reglamenta la Rendición de Cuentas, su revisión y resultado; y se establece el régimen de sanciones en la Contraloría del departamento del Chocó”. Reglamentación que impone plazos para la rendición de cuentas.

Si bien el implicado alegó, que las cuentas del segundo cuatrimestre, fueron entregadas a la Contraloría del Chocó, sección de juicios fiscales, dentro de los términos a los que se

refriere la Resolución No. 044 de 2004 y que la sanción obedece a que se le efectuaron unos requerimientos a los que no respondió oportunamente, que además en la División de Control Fiscal la funcionaria encargada, certifico que el municipio del que era su representante legal, presento la rendición de cuentas. La verdad procesal indica que, en la audiencia se decreto y practico Visita Especial en la sede de la Contraloría General del Departamento del Chocó en donde se estableció que el municipio del Medio Baudo, en cuanto se refiere a la rendición de cuentas del segundo cuatrimestre de 2004, las presento el quince (15) de octubre de 2004, de manera extemporánea, ya que el termino previsto de conformidad con la reglamentación Resolución No.044 de 2004 Articulo 7, era hasta el 30 de septiembre del correspondiente periodo fiscal. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. 5 Carrera 5 No. 15 – 80, teléfono 3360011 Extensión 10825, Bogotá D.C. La responsabilidad disciplinaria emana del género responsabilidad del servidor público o de la persona que ejerce funciones públicas, consagrada en el artículo 6 de la Carta Política, por vulneración al ordenamiento jurídico, por omisión o por extralimitación en el ejercicio de funciones públicas. El artículo 23 de la Ley 734 de 2002 expresamente señala que constituye falta disciplinaria la incursión en conductas o comportamientos previstos en la Ley que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y

conflicto de intereses (negrilla fuera de texto). El artículo 35 de la Ley 734 de 2002 dispone: “Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

V. CASO EN ESTUDIO:

I. El disciplinado PASCUAL WALDO GAMBOA POTES, a través de su apoderado el Dr.

GASPAR EMILIO MURILLO CALA, al sustentar el recurso de apelación presenta los siguientes argumentos: “Si bien es cierto que a mi poderdante le acudía el deber legal de presentar rendición de cuentas atinente al segundo cuatrimestre de 2004 ante la Contraloría Departamental del Chocó, cuyo plazo fenecía el 30 de septiembre de 2004; también los es que, habiéndola presentado el dia15 de octubre de 2004, es decir, quince (15) días después de la fecha limite, aquella debe tenerse como presentada de manera extemporánea, sin que sea dable atender a lo manifestado por el AdQuo, cuando manifiesta que bajo tal circunstancia se tiene como no presentada a la luz de los dispuesto por el articulo 10 de la Resolución No. 044 de 2004” Como fundamento de su sustentación trae en cita, el articulo 10 de la Resolución 044 de

2004 y el articulo 5 ibidem, por lo que solicita acoger su criterio, consistente en considerar la entrega de la rendición de cuentas como extemporánea, antes que tenerla como no presentada, por lo que en su solicitud, pide revocar la sanción impuesta, decretando una sanción menos gravosa que la apelada, por cuanto, según expresó, el Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. 6 Carrera 5 No. 15 – 80, teléfono 3360011 Extensión 10825, Bogotá D.C. Ad-Quo fundo su decisión en una pretendida omisión de entrega del informe de cuentas, cuando lo corroborado y probado es que hubo entrega del informe de manera extemporánea, hecho que aminoraría el grado de culpabilidad del disciplinado.

VI. CONSIDERACIONES: La sentencia del 27 de junio de 1992, sección Primera del Consejo de Estado, expresa: “La simple violación de una norma legal no constituye por si misma una falta, requiere, de parte, la tipificación de la conducta como falta, y de otra, la demostración de la culpabilidad en que hubiere incurrido el funcionario al realizar esa conducta”.

1. Con relación a los argumentos esgrimidos, el Despacho no las comparte, por cuanto de las pruebas obrantes en el proceso se estableció que el implicado, Dr. PASCUAL WALDO GAMBOA POTES, con su actitud, incurrió en la omisión establecida en el articulo 35 No.22 de la Ley 734 de 2002, cuando el 30 de septiembre de 2004, faltó a su deber como representante legal del municipio del Medio Baudó, en cuanto se refiere a la

rendición de cuentas del segundo cuatrimestre de 2004, las que presentó el quince (15) de octubre de 2004, de manera extemporánea, ya que el término previsto de conformidad con la reglamentación Resolución No.044 de 2004 Articulo 7, era hasta el 30 de septiembre del correspondiente periodo fiscal. Además incompleto. La resolución No. 004 de 2004, expedida por la Contraloría General del Departamento del Chocó, preceptúa que se entiende como no rendida la cuenta, cuando no se presenta en la fecha establecida para el efecto, que para el caso de la rendición de cuentas, era hasta el 30 de septiembre de 2004, en razón a lo previamente definido en el artículo 7 ibidem. Ahora se encuentra debidamente probado que el señor Alcalde del Medio Baudó, hizo caso omiso a la reglamentación, presentando rendición de cuentas el 15 de octubre de 2004, por lo que de conformidad con el artículo 10 de la Resolución 044 de 2004, la cuenta se entiende como no presentada, no presentada extemporáneamente, según solicita el impugnante. Con relación a las normas aplicables, el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, expresamente señala que constituye falta disciplinaria la incursión en conductas o comportamientos Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. 7 Carrera 5 No. 15 – 80, teléfono 3360011 Extensión 10825, Bogotá D.C. previstos en la Ley que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades,

incompatibilidades y conflicto de intereses. El articulo 35 de la Ley 734 de 2002 dispone: “Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

El artículo 35 de la Ley 734 de 2002 dispone: “Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 1. 22. Prestar, a titulo particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra”. Así, la responsabilidad disciplinaria emana del género responsabilidad del servidor público o de la persona que ejerce funciones públicas, consagrada en el artículo 6 de la Carta Política, por vulneración al ordenamiento jurídico, por omisión o por extralimitación en el ejercicio de funciones públicas. Sin más consideraciones, esta Delegada no comparte en ningún sentido los argumentos expuestos por el defensor del sancionado, por el contrario, nos da certeza sobre la falta que éste cometió y, por lo tanto, nos lleva a confirmar la decisión impugnada. Así las cosas, esta Delegada procederá a confirmar en todas sus partes el fallo impugnado, proferido por la Procuraduría Regional de Chocó.

Por lo anteriormente expuesto, este Despacho, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar en su totalidad el fallo proferido por la Procuraduría Regional del Chocó, por el que se sancionó disciplinariamente al señor PASCUAL WALDO GAMBOA POTES, identificado con la cédula de ciudadanía número 16.474.271 de Buenaventura, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. 8 Carrera 5 No. 15 – 80, teléfono 3360011 Extensión 10825, Bogotá D.C. en su condición de Alcalde Municipal de Medio Baudo, para la época de los hechos, con la suma de dos millones ochocientos treinta y dos mil novecientos setenta y tres pesos con cincuenta centavos ($ 2.832.973,50).

SEGUNDO: Notificar por la oficina de origen al disciplinado PASCUAL WALDO GAMBOA POTES, identificado con la cédula de ciudadanía número 16.474.271 de Buenaventura y a su apoderado el doctor GASPAR EMILIO MURILLO CALA, en las direcciones que de ellos obran en el expediente.

TERCERO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

CUARTO: Por Secretaría de este Despacho líbrense los oficios correspondientes.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRIGUEZ.

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa G.P.B. Expediente 088-9655-07. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. 9 Carrera 5 No. 15 – 80, teléfono 3360011 Extensión 10825, Bogotá D.C.