PGN - ILICITUD SUSTANCIAL - Necesaria para imponer sanción disciplinaria

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Conductas relativas a la falta de planeación del contrato OBJETO CONTRACTUAL-Incorrecta planeación Considera ahora el Despacho que si bien el supuesto hecho de que las obras hubiesen quedado inconclusas o en mal estado, es consecuencia de la incorrecta planeación del objeto contractual, no se puede soslayar que una vez enterados de tal situación en la etapa correspondiente a la ejecución del contrato, los investigados (en virtud del principio de responsabilidad de la contratación estatal) debían adoptar los mecanismos tendientes a corregir las presuntas anomalías detectadas por la interventoría transitoria del contrato. Es decir, esta omisión no era predicable únicamente en la etapa precontractual, sino también en la etapa contractual, precisamente con el fin de observar los fines de la contratación de la administración pública, poniendo en cabal y completo funcionamiento una obra que era necesaria para la comunidad. ILICITUD SUSTANCIALNecesaria para imponer sanción disciplinaria En el presente caso considera el Despacho que no se encuentra presente el requisito de la ilicitud sustancial necesaria para imponer sanción disciplinaria, toda vez que no existe prueba alguna que indique que se vulneró el correcto ejercicio de la función pública o que se haya presentado daño antijurídico reprochable al Gobernador o al Secretario investigado. Existe prueba que el contrato de obra fue realizado, que fue recibido a satisfacción por la entidad contratante, que fue liquidado de mutuo acuerdo y que las partes de declararon mutuamente a paz y salvo. En el documento de liquidación del contrato (el cual tiene validez probatoria, al no haber sido desvirtuado ni tachado), se observa la verificación de las pólizas

constituidas, se realizó el balance financiero y se relacionaron las actividades ejecutadas por el contratista, así como su correspondiente pago. Por tanto, debe asumir el Despacho entonces, que la obra fue correctamente ejecutada y cumplida la finalidad para la cual fue contratada.

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal

Radicación: IUS 2010-115671 - IUC D-2010-95-253409

Disciplinados: JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL y BENICIO LOZANO

VALBUENA, Gobernador y Secretario de Despacho

Entidad: GOBERNACIÓN DE ARAUCA

Quejoso: Personería Municipal de Puerto Rondón

Fecha Queja: 15/04/2010

Fecha Hechos Hasta el 31 de diciembre de 2007

Asunto: Fallo de Primera Instancia

Bogotá, D.C., 13 de septiembre de 2012

1. TEMA A TRATAR

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Cumplidos los trámites de que tratan los artículos 166 y 168 Disciplinarios y no advirtiéndose causal que invalide lo actuado, se ocupa el Despacho en proferir el fallo de primera instancia dentro de la Investigación Disciplinaria de la referencia, adelantada contra los señores JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, identificado con la cédula de ciudadanía número 17.580.182, en su condición de Gobernador del Departamento de Arauca del 1 de enero de 2004 hasta 31 de diciembre de 2007 (fl.278 c.1) y BENICIO LOZANO VALBUENA, identificado con la

cédula de ciudadanía número 14.238.599, en su condición de Secretario de Desarrollo Agropecuario y Sostenible Departamental, para la época de los hechos.

2. COMPETENCIA La competencia para conocer las presentes diligencias le ha sido otorgada a esta Procuraduría Delegada por el artículo 25 del Decreto 262 de 2002, en armonía con la Resolución No. 017 de 2002, emanada del Despacho del Señor Procurador General de la

Nación.

3. ANTECEDENTES 3.1. Queja Mediante queja presentada por el señor EDGAR ALBARRACIN, Personero Municipal de Puerto Rondón, se puso en conocimiento de la Regional de Arauca la presunta comisión de faltas disciplinarias relacionadas con la ejecución y liquidación del contrato de obra No. 480 de 2006, que tenía por objeto el mejoramiento y ampliación del complejo ferial de exposiciones agropecuarias del municipio de Puerto Rondón, Departamento de Arauca, suscrito entre la Gobernación de Arauca y la firma CONSORCIO FERIAS 2006, irregularidades consistentes en que la obra quedó inconclusa, dado que no se ejecutaron ítems como la instalación de la cubierta en lámina termoacústica como lo establece el contrato, y entre otros aspectos, la cubierta instalada no cubre completamente de la lluvia los corrales del complejo ferial, no se realizó el corredor para circulación, no se instalaron los puntos eléctricos, no se terminaron las graderías ni las zapatas y pedestales como lo contemplaba el contrato; indica la queja que el complejo ferial no está en condiciones

óptimas de uso por lo que los ganaderos no la han podido utilizar. 3.2. Indagación Preliminar El 8 de junio de 2010 la Procuraduría Regional de Arauca abrió indagación preliminar (fls. 3 a 6 c.1), y mediante auto de 14 de octubre de 2010 remitió por competencia las diligencias a la Delegada para la Contratación Estatal ®, correspondiéndole a este Despacho (fls. 266 a 267 c.1). 3.3. Apertura de Investigación 2

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El 30 de marzo de 2011, este Despacho abrió investigación disciplinaria, por los siguientes hechos: “Conforme a las pruebas anteriormente relacionadas, se tiene que, posiblemente la Gobernación de Arauca habría incurrido en falta de planeación de la obra correspondiente al contrato No. 480 de 2006, por cuanto, según se menciona en el informe de interventoría, se habrían detectado deficiencias en los diseños y en la estimación de las cantidades de obra y de los ítems necesarios para hacerla funcional de acuerdo a la necesidad que se pretendía suplir con la construcción de la misma (…) la posible falta sería atribuible al señor BENICIO LOZANO VALBUENA, quien elaboró el estudio de conveniencia y oportunidad del contrato No. 480 de 2006, y al señor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, quien suscribió dicho contrato sin advertir la insuficiencia de los respectivos estudios técnicos necesarios para ello.

Adicionalmente, el contrato No. 480 de 2006, según las pruebas obrantes en el expediente, fue resultado de un proceso licitatorio, con lo que era obligatorio para la entidad contratante haber asignado un interventor externo; no obstante, en la cláusula DECIMA del contrato No. 480 de 2006, se estipuló que “la vigilancia de las obras de este contrato, será ejercida por un funcionario idóneo de la Secretaría de Desarrollo Agropecuario y Sostenible Departamental, quien tendrá las funciones propias de su cargo y las que en especial le sean asignadas…”. según la Resolución No. 040 de 2007 ya citada, suscrita por el señor BENICIO LOZANO VALBUENA en calidad de Secretario de Desarrollo Agropecuario y Sostenible del Departamento, fue relevado el interventor externo y designado un funcionario de esa dependencia, con lo que no se dio cumplimiento en este aspecto a la normatividad contractual. (…) falta que sería atribuible a los señores JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, quien suscribió el contrato sin estipular tal obligación, y al señor BENICIO LOZANO VALBUENA, quien revocó la asignación de una interventoría externa para designar un funcionario de la dependencia que él dirigía. Por último, según el informe de interventoría no se atendió la necesidad de una modificación y adición del contrato, con lo que aparentemente las obras habrían quedado inconclusas, lo que habría contrariado el deber de los servidores públicos comprometidos en la actividad contractual, de buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, con lo que posiblemente fue contrariado el principio de responsabilidad, desarrollado en el

artículo 26 de la Ley 80 de 1993, falta que posiblemente sería atribuible a los señores JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, en calidad de Gobernador y rector de la actividad contractual de la entidad, y BENICIO LOZANO VALBUENA, en su condición de Secretario de Desarrollo Agropecuario y Sostenible del Departamento, dependencia que según el informe de interventoría tuvo a cargo el análisis de la modificación del contrato.” (fl. 270. c.1). Precluida la etapa investigativa, mediante providencia del 31 de agosto de 2011, se formularon cargos en contra de los comprometidos, según obra a folios 585 al 392 del cuaderno principal No. 3).

4. FORMULACIÓN DE CARGOS En cuanto concierne al cargo específico para cada uno de los investigados, se tiene que les

fueron imputadas las siguientes conductas:

“CARGO UNICO CONTRA EL SEÑOR JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL

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El investigado JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, en calidad de Gobernador del Departamento de Arauca, posiblemente incurrió en falta disciplinaria al haber omitido pactar y garantizar que durante todo el tiempo de ejecución del contrato No. 480 de 28 de diciembre de 2006 - que fue producto de un proceso licitatorio y tenía por objeto el mejoramiento y ampliación del complejo ferial de exposiciones agropecuarias del municipio de Puerto Rondón, departamento de Araucase efectuara el debido

seguimiento especializado por parte de una interventoría externa, incumpliendo al parecer con ello lo estipulado en el artículo 32 numeral 1 inciso segundo de la Ley 80 de 1993. (…) CARGO UNICO CONTRA EL SEÑOR BENICIO LOZANO VALBUENA El investigado BENICIO LOZANO VALBUENA, en calidad de Secretario de Desarrollo Agropecuario y Sostenible Departamental, posiblemente incurrió en falta disciplinaria al haber omitido velar porque durante todo el tiempo de ejecución del contrato No. 480 de 28 de diciembre de 2006, que fue producto de un proceso licitatorio y tenía por objeto el mejoramiento y ampliación del complejo ferial de exposiciones agropecuarias del municipio de Puerto Rondón, departamento de Arauca, se efectuara el debido seguimiento especializado por parte de una interventoría externa, incumpliendo al parecer con ello lo estipulado en el artículo 32 numeral 1 inciso segundo de la Ley 80 de 1993.” El doctor URBANO ALMECIGA MARTÍNEZ, apoderado de confianza del Gobernador investigado, presentó escrito de descargos visible a folios 597 al 600 del cuaderno principal No. 3, los cuales sustentó de la siguiente manera: Señaló que no puede imputarse responsabilidad al Gobernador, pues fue a las unidades ejecutoras, en cabeza de los respectivos secretarios, a quienes se les desconcentró la función de adelantar el proceso precontractual para la celebración de los contratos de obra, así como para adelantar el proceso precontractual para la celebración de los mismos y los

procesos de selección para contratar la interventoría externa de aquellos. El doctor LUIS CARLOS DÍAZ ÁLVAREZ, apoderado de confianza del señor LOZANO VALBUENA presentó escrito de descargos, el cual obra a folios 697 y 703 del cuaderno principal No. 2, los cuales sustentó de la siguiente manera: Señaló que como las obras se ejecutaron cabalmente, esto es indicativo de que su representado cumplió diligentemente con su función administrativa. Agregó que existía una interventoría y que correspondía a un proyecto de implantación de interventoría técnica, administrativa y financiera de los proyectos agropecuarios y ambientales de Arauca, lo que significa que al momento de adjudicar y legalizar el contrato, legalmente se cumplía con la disposición del artículo 32 de la ley 80 de 1993, toda vez que la interventoría era para todos los proyectos que se ejecutaran en la Secretaría de Infraestructura Física Departamental. Indicó que no hubo consecuencias negativas originadas por el supervisor, dado que conforme a las actas de liquidación del contrato de obra, éste fue ejecutado a satisfacción y las partes se declararon a paz y salvo. 4

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A través de auto del 11 de julio de 2012 (folio 744 del cuaderno original No. 3), el Despacho dio traslado para alegar a los sujetos procesales. En escrito que obra a folios 756 al 765 ibídem), el doctor URBANO ALMECIGA MARTÍNEZ

presentó alegatos de conclusión a favor de su prohijado. No se evidenciaron descargos por parte de la defensa del señor BENICIO LOZANO VALBUENA, aunque más adelante se volverá sobre este aspecto.

5. CALIDADES Y ANTECEDENTES DE LOS INCULPADOS Se trata de los señores JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, identificado con la cédula de ciudadanía número 17.580.182, en su condición de Gobernador del Departamento de Arauca del 1 de enero de 2004 hasta 31 de diciembre de 2007 (fl.278 c.1) y BENICIO LOZANO VALBUENA, identificado con la cédula de ciudadanía número 14.238.599, en su condición de Secretario de Desarrollo Agropecuario y Sostenible Departamental, de 9 de junio de 2005 hasta el 2 de enero de 2008 (fl. 280 c.1).

6. POSICIÓN DEL DESPACHO CON OCASIÓN DE LOS HECHOS MATERIA DE INVESTIGACIÓN Lo primero que debe señalar la Delegada es el hecho cierto de que la queja del 15 de abril

del 2010 (visible a folio 1 al 2 del cuaderno principal No. 1), puso en conocimiento de este ente de control, que la obra denominada “MEJORAMIENTO Y AMPLIACIÓN DEL COMPLEJO FERIA DE EXPOSICIONES AGROPECUARIAS DEL MUNICIPIO DE PUERTO RONDON, ARAUCA”, se encontraba incompleta y no en condiciones óptimas de uso, por lo que no ha podido ser utilizada. Igualmente, se indicó en dicha comunicación que podrían existir presuntas irregularidades en las etapas de ejecución y liquidación del contrato de obra

No. 480 de 2006. En la investigación disciplinaria que adelantó este Despacho (visible a folios 269 al 271, de fecha 30 de marzo del 2011), se pretendía investigar conductas relativas a la falta de planeación del contrato mencionado, la no atención de la necesidad de modificación y adición del contrato (al considerarse que posiblemente las obras estaban inconclusas y la la falta de contratación de interventoría externa de de este contrato. Ahora, en el pliego de cargos del 31 de agosto del 2011 (folios 585 al 592 del cuaderno principal No. 3), la primera conducta arriba mencionada fue archivada, al tenerse que se encontraba prescrita, al haber transcurrido más de cinco (5) años luego de tenerse como omitido el deber de planeación de la contratación estatal. En cuanto a lo relativo a la necesidad de modificación y adición del contrato, en la decisión mencionada se señaló que la misma era consecuencia de la falta de planeación de la contratación, razón por la que fue analizada en conjunto con la primera conducta indicada. Sin embargo, considera ahora el Despacho que si bien el supuesto hecho de que las obras hubiesen quedado inconclusas o en mal estado, es consecuencia de la incorrecta planeación del objeto contractual, no se puede soslayar que una vez enterados de tal situación en la etapa correspondiente a la ejecución del contrato, los investigados (en virtud del principio de 5

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FALLO DE PRIMERA INSTANCIA AS 19 - 001 responsabilidad de la contratación estatal) debían adoptar los mecanismos tendientes a

corregir las presuntas anomalías detectadas por la interventoría transitoria del contrato. Es decir, esta omisión no era predicable únicamente en la etapa precontractual, sino también en la etapa contractual, precisamente con el fin de observar los fines de la contratación de la administración pública, poniendo en cabal y completo funcionamiento una obra que era necesaria para la comunidad. Así mismo, en la etapa investigativa no se recabó en verificar con prueba idónea (por ejemplo, se si hubiese solicitado informe a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales) para establecer el estado actual de la obra y si ésta estaba finalmente puesta en funcionamiento y a disposición de la comunidad, lo cual hubiese estado acorde con la queja disciplinaria puesta en conocimiento de este organismo de control. Por tanto, si bien considera la Delegada que estas líneas investigativas debieron haberse seguido, al no haber sido oportunamente analizadas y consideradas en las etapas posteriores a la investigación disciplinaria, no puede hacerse un pronunciamiento de fondo al respecto en este momento procesal. En tal sentido y limitados a la pieza procesal correspondiente al pliego de cargos, se tiene que el aspecto central que se le reprochó a los investigados, tiene que ver con el hecho de haber omitido pactar y garantizar que durante parte del tiempo de ejecución del contrato No. 480 de 28 de diciembre de 2006 -que fue producto de un proceso licitatorio y tenía por objeto el mejoramiento y ampliación del complejo ferial de exposiciones agropecuarias del municipio de Puerto Rondón, departamento de Arauca, con lo cual se hubiera ejercido una real vigilancia sobre la ejecución del contrato, a través de su correspondiente interventoría.

Esto, en atención a que el inciso segundo del numeral primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993 señala que: “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación (…), la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.” Veamos entonces qué sucedió con la contratación de interventoría externa para el contrato mencionado: A folios 49 al 62 del cuaderno principal No. 1, obra copia del contrato de obra No. 480 del 28 de diciembre 2006, suscrito por el señor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL con el CONSORCIO FERIAS 2006, cuyo objeto era el mejoramiento y ampliación del completo ferial de exposiciones agropecuarias del Municipio de Rondón, Departamento de Arauca. Es de aclarar que el procedimiento de selección objetiva que fue adoptado por el departamento, según obra a folios 77 y siguientes del cuaderno original No. 1, así como las pruebas que obran en todo el cuaderno original No. 2, fue el de la licitación pública. A folio 13 del cuaderno original No. 1, obra la resolución No. 001 del 2007, a través de la cual el Secretario investigado indicó que se había celebrado el contrato de consultoría No. 533 del 2006 con la firma RR INGENIERIA LTDA, cuyo objeto era la “IMPLANTACIÓN DE

INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LOS PROYECTOS

AGROPECUARIOS Y AMBIENTALES DEL DEPARTAMENTO DE ARAUCA” y que para tal efecto, se designaba a la señora ELIZABETH ROJAS HERNANDEZ, para que efectuara las funciones de supervisor de dicho contrato. A folio 12 del cuaderno original No. 1, obra la resolución No. 040 de 2007 del 19 de abril del 2007, a través de la cual el Secretario de Desarrollo Agropecuario y Sostenible de Arauca. Señor BENICIO LOZANO VALBUENA revocó la resolución No. 020 del 2007, por medio del 6

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FALLO DE PRIMERA INSTANCIA AS 19 - 001 cual se había asignado a la firma RR INGENIERIA LTDA, la interventoría del contrato de obra No. 480 de 2006, y a su vez dispuso asignar al señor OSCAR HELADIO JARAMILLO PAZ, para que ejerciera las funciones de supervisor del mismo. Es de aclarar que el contrato de interventoría No. 533 del 28 de diciembre de 2006 tuvo un plazo de ejecución de tres (3) meses y fue liquidado el 19 de octubre de 2007, pero con fecha de terminación de labores del 12 de abril del 2007 (folios 542 y 543 del cuaderno original No. 3). Entonces, de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, es evidente que para el contrato de obra No. 480 del 2006, era obligatorio contratar una interventoría externa que vigilara el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el mismo; sin embargo,

también existe prueba fehaciente que indica que dicha contratación solamente tuvo INTERVENTORÍA EXTERNA hasta el 19 de abril del 2007, siendo ésta reemplazada por la supervisión ejercida por un funcionario de la Gobernación, con lo cual, en principio se presentaría una violación de las normas que expresamente consagra la ley 80 de 1993, en cuanto a interventorías se trata. Sin embargo, considera el Despacho importante hacer las siguientes consideraciones: Algunos argumentos presentados por la defensa de los investigados, trajeron a colación varias decisiones definitivas de esta Delegada y de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, las cuales guardan identidad en las circunstancias de hecho investigadas, así como de los implicados que se investigan a través de esta cuerda procesal; pero, lo que hay que destacar es que no existe tal equivalencia en las circunstancias de hecho en las decisiones invocadas por los sujetos procesales, toda vez que, analizando el fondo de las mismas, lo que se ha presentado en dichas actuaciones disciplinarias, tenía que ver con que algunos de los contratos de obra investigados, si bien no contaron todo el tiempo de ejecución con interventoría externa, la omisión se dio al inicio de la obra, pero en últimas fue recibida por el interventor externo, quien dio fe de su correcta realización. Así mismo, quedó claro en las decisiones citadas, que no contar con interventoría desde el inicio del contrato, se debió a la contratación tardía de la misma, hecho que fue corregido en transcurso de la correspondiente ejecución de la obra; al igual que se revisaron y examinaron aspectos tales como que cuando no se tuvo interventoría externa, los contratos

se encontraban suspendidos. En tal sentido, ninguna de estas circunstancias es predicable para el caso bajo análisis, ya que contrario a lo referido, lo presentado aquí es que el contrato de obra No. 480 del 28 de diciembre de 2006 contó con interventoría externa desde el inicio y una parte de su ejecución, pero no contó con aquella durante la finalización del mismo y su consecuente liquidación. Pero, tampoco puede desconocer esta Delegada que el contrato de obra sí contó con una supervisión por parte de un funcionario de la Gobernación de Arauca, quien cumplió con la labor designada por el Secretario de Desarrollo Agropecuario. A folios 731 al 737 de cuaderno principal No. 3, obra el acta de liquidación del contrato de obra No. 480 de 2006, de fecha 5 de noviembre de 2008, en la cual se da cuenta de la ejecución de las obras, de la liquidación de mutuo acuerdo del mismo, así como del saldo a favor del contratista, por valor de $231.780.700,oo. En tal sentido, si bien no existe identidad de circunstancias con las investigaciones que mencionó el señor apoderado del Gobernador investigado, si se comparte el argumento expuesto en las decisiones de archivo allegadas a este expediente, en lo que tiene que ver con la ilicitud sustancial: 7

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Primera: Auto de archivo del 29 de junio de 2011, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, a favor del señor JULIO ENRIQUE ACOSTA

BERNAL “(…) No obstante, en el presente caso, aunque prima facie se observa la vulneración del Manual de Contratación de la entidad, que estipula que “Cuando sea necesaria la contratación de interventoría, ésta debe realizarse a la par con el proceso para suscribir el contrato, al cual se le va a realizar la interventoría, con el fin de que inicien conjuntamente su ejecución, hay que analizar si tal conducta adolece de ilicitud sustancial, en el sentido de haber vulnerado la razón de ser del deber del que se predica el desconocimiento. Como lo señalaba el defensor, mientras se culminaba con la contratación de las interventorías mediante procesos de contratación directa, en etapas preliminares de la ejecución fueron designados supervisores adscritos a la Secretaría de Infraestructura Física Departamental, quienes suscribieron las actas de inicio. En todos los casos, excepto en el contrato de obra No. 050 de 8 de marzo de 2007, se suspendió la ejecución, como lo indican las actas de liquidación de los contratos, por razones que el defensor indica fueron ajenas a la ausencia del contrato de interventoría externa. Tanto en el contrato No. 050 de 2007, como en los demás bilaterales ya arriba enunciados, realmente el tiempo de ejecución de los contratos con la supervisión de los funcionarios de la Gobernación y sin el control de la interventoría externa no fue representativo. En consecuencia, la razón del deber considerado vulnerado no fue desconocida, en el sentido que la norma exige que la ejecución de los contratos de obra haya sido vigilada por el interventor externo y en el presente caso así se hizo, con la excepción de lapsos

cortos en etapas preliminares en donde fue ejercida por supervisores de la entidad contratante. Adicionalmente, no hubo consecuencias negativas originadas el lapso indicado de supervisión interna, dado que conforme a las actas de liquidación de los contratos las obras fueron ejecutadas a satisfacción de la entidad y las partes se declararon a paz y salvo. Por lo anterior, hay que decir que formalmente hubo desatención de la exigencia de que la contratación de interventoría deba realizarse a la par con el proceso para suscribir el contrato, al cual se le va a realizar la interventoría, con el fin de que inicien conjuntamente su ejecución, pero no existió antijuridicidad de tal conducta y por lo tanto no existió tipicidad, dado que no se quebrantó la razón de ser del deber, por cuanto la ejecución efectiva si contó con interventoría externa que efectuó la vigilancia respectiva de la ejecución, recibió las obras a satisfacción y asumió por tanto la responsabilidad predicable de los interventores particulares.” Segunda: Auto de archivo definitivo del 25 de octubre de 2011, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, a favor del señor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL “Pero no merece sanción disciplinaria el hecho de que tal contrato de obra pública no hubiera contado con la correspondiente interventoría externa desde el inicio de su 8

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FALLO DE PRIMERA INSTANCIA AS 19 - 001 ejecución, sino que la misma hubiera iniciado tiempo después de haber comenzado el

contrato de obra; siempre y cuando el contrato de obra pública en cuestión hubiera contado, hasta tanto se vincule al correspondiente interventor externo, con la adecuada supervisión de un funcionario de la entidad contratante, a más de que no se hubiese derivado perjuicio concreto alguno para esta de la vinculación tardía del interventor externo. Valga decirlo de otro modo; si bien es cierto que en el aparte de la norma señalada se establece que la interventoría de los contratos de obra pública asignados mediante licitación, deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista; también lo es que ni en el señalado precepto normativo, ni en ningún otro mandato legal, se fija que la susodicha interventoría externa deba iniciarse coetáneamente con las labores propias del contrato de obra a interventoriar. Lo que a la luz de lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 734 de 2002, que establece que las faltas disciplinarias son antijurídicas cuando afecten el deber funcional sin justificación alguna; deriva en que solamente se tendrá como vulnerado injustificadamente el mandato del segundo párrafo del numeral 1° del artículo 32 de la ley 80 de 1993, cuando los aludidos contratos de obra pública suscritos tras adelantarse sendos procesos licitatorios jamás hubiesen tenido la correspondiente interventoría externa y/o no hubiesen estado adecuadamente supervisados durante el lapso de tiempo que va desde el inicio de las obras hasta el comienzo de labores de la respectiva interventoría externa. (…) De tal manera que no habiendo carecido el contrato de obra pública No. 488 de 2007 de

la correspondiente interventoría externa y por no haberse efectuado en ningún momento el deber funcional de supervisar y/o interventoriar los trabajos objeto del señalado contrato de obra, en la medida que este tuvo un supervisor designado por la propia entidad contratante hasta que entró a operar la firma contratada para la interventoría externa; no quedará otro camino que el de disponer la terminación y archivo de la presente actuación disciplinaria, ante la ausencia de la presunta falta que motivó la apertura de la investigación disciplinaria.” Ya hemos dicho en precedencia que lo que diferencia la contratación bajo análisis frente a las arriba mencionadas, es el hecho que en aquellos las obras fueron recibidas por el interventor externo, y en el actual, por el supervisor interno. No obstante, para separarse válidamente de la decisión de fondo asumida por este Despacho, sería necesario demostrar que se presentó ilicitud sustancial en la omisión materializada por los investigados y no simplemente en la vulneración formal de un deber funcional. El artículo 5° de la Ley 734 de 2002 consagra que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», y es claro que en el presente caso no se advierte la existencia de alguna causal justificativa de las estipuladas en el artículo 28 ejusdem; tampoco se vislumbra que se haya reprochado sólo el incumplimiento formal de los deberes exigibles, sino la afectación sustancia l de los mismos . Al respecto, el procurador general de la Nación doctor ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, en el texto Justicia Disciplinaria “De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, 2009”, páginas 25, 27 y 28, consideró lo siguiente: «En una palabra, aunque el

comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial […] En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud se determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicida