PGN - IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Mecanismo jurídico para preservar imparcialidad de los

IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES-Mecanismo jurídico para preservar imparcialidad de los funcionarios. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES-Tiene alcance restringido Pues bien, hay que partir por señalar que el legislador contempla el impedimento y la recusación como mecanismos jurídicos válidos para preservar la imparcialidad de los funcionarios, a quienes les corresponde apartarse del conocimiento de un asunto específico cuando se tipifique, como mínimo, alguna de las causales descritas en la ley, las cuales son taxativas y de alcance restringido, en aras de impedir que se conviertan en instrumentos para separar, de manera caprichosa, a dichos servidores de los trámites de su competencia. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES-Competencia y Clasificación/

IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES-Normatividad.

Al respecto, cabe indicar que existen dos tipos de impedimento o recusación: el que se presenta dentro de una actuación disciplinaria y aquel que se suscita en el ejercicio de una función administrativa, veamos: Cuando es de índole disciplinario, se debe acudir a los artículos 104 y siguientes del CGD, salvo que sean formulados por servidores públicos que carezcan de superior funcional en este campo, pues ante el vacío legal que al respecto existe debe aplicarse el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Cuando son de carácter administrativo, el artículo 12 del CPACA —al cual debe acudirse directamente en este escenario— prevé que «[e]n caso de impedimento el servidor enviará […] la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere,

a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales […]». IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES-Posición del Consejo de Estado. Ahora, frente a los impedimentos y recusaciones de los integrantes de los cuerpos colegiados, el Consejo de Estado ha indicado que, en virtud de la autonomía administrativa, están llamados a resolverse por el órgano respectivo, excepto si se altera el cuórum decisorio, veamos: [P]ermitir que sean los integrantes del Consejo Directivo los que resuelvan los impedimentos o recusaciones de uno de los miembros del cuerpo colegiado, garantiza la finalidad de la regla establecida en la mencionada norma, esto es, imparcialidad, toda vez que dicha situación puede afectar la competencia subjetiva de uno o algunos de sus integrantes. // Así, siempre que no se afecte el quorum para decidir, la recusación debe ser resuelta por los demás miembros del cuerpo colegiado, todo con el fin de evitar, de un lado, que se comprometa la objetividad que se pide en una actuación administrativa […] y, de otro, que se sacrifique la autonomía de la Corporación […]. Con base en lo anterior, las recusaciones Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co presentadas contra los miembros del Consejo Directivo deben ser resueltas por los

demás miembros, quienes, a pesar de no ser el superior del recusado, tienen dicha facultad en aras de garantizar la imparcialidad y la autonomía de la corporación […]. Así las cosas, era perfectamente válido que este cuerpo colegiado actuando como tal, ejerciera su competencia para pronunciarse sobre tales situaciones, pues, aunque el CSU de la Universidad […] no tiene superior jerárquico, esa condición no puede predicarse de los consejeros que integran ese Consejo. // No hay razón para entender que los miembros del propio Consejo Superior Universitario deben sustraerse a esa jerarquía administrativa y de gobierno […].

IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES-Posición de la PGN.

Por último, sobre la condición que debe acreditar quien promueva una recusación, resulta ilustrativo citar algunos apartes del concepto C-87 – 2021, en el que se emite un pronunciamiento respecto a este instituto, en el ámbito disciplinario: [E]l legislador incluyó las instituciones procesales de impedimentos y recusaciones, en aras de «mantener la independencia e imparcialidad del funcionario […], quien por un acto voluntario o a petición de parte, debe apartarse del proceso que viene conociendo cuando se configura, para su caso específico, alguna de las causales que se encuentran expresamente descritas en la ley. // La Corte diferencia el impedimento de la recusación en que el primero tiene lugar cuando el juez, ex officio, es quien decide abandonar la dirección del proceso, en tanto que la segunda se produce por iniciativa de los sujetos en conflicto, ante la negativa del juez de aceptar su falta de aptitud para

decidir el litigio». En esa medida, si el propósito de estos instrumentos es que la autoridad disciplinaria sea separada del conocimiento de un asunto de su competencia cuando se configure alguna de las causales señaladas en la ley, la oportunidad para declararse impedido o formular recusación es durante el trámite de la instancia que sea de su resorte ; así lo prevé el artículo 86 del CDU [ahora art. 106 del CGD]: «[c]ualquiera de los sujetos procesales podrá recusar al servidor público que conozca de la actuación disciplinaria […]». RECUSACIÓN-Normatividad. …cuando el artículo 12 del CPACA menciona que «[c]ualquier persona presente una recusación», no significa que todo individuo esté legitimado para hacerlo, pues solo se encuentra habilitado aquel que tenga y acredite un interés directo en el correspondiente asunto, ya sea por ser parte y/o interviniente en la actuación, por resultar personal y directamente afectado por ella o porque se actúa en cumplimiento de un deber legal. Bogotá, D. C., 27/12/2022 C-97 – 2022

SALIDA 27/12/2022

2 Doctor GUILLERMO ERNESTO POLANCO JIMÉNEZ Secretario general Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca Carrera 10 16-82, piso 9 Ciudad secretariageneral@unicolmayor.edu.co Ref.: Respuesta consultas rads. E-2022-199166 del 30/03/2022 y E-2022-204088 del 11/04/2022 (C-2022-2341205) Respetado doctor: En atención a sus consultas de la referencia, mediante las cuales solicita que

se emita concepto jurídico en torno al trámite de los impedimentos y recusaciones, en especial, la autoridad competente para conocer de un impedimento o recusación que involucra a la mayoría de los miembros con derecho a voto del Consejo Superior Universitario y la condición que debe acreditar quien promueva una recusación, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, hay que partir por señalar que el legislador contempla el impedimento y la recusación como mecanismos jurídicos válidos para preservar la imparcialidad de los funcionarios, a quienes les corresponde apartarse del conocimiento de un asunto específico cuando se tipifique, como mínimo, alguna de las causales descritas en la ley, las cuales son taxativas y de alcance restringido, en aras de impedir que se conviertan en instrumentos para separar, de manera caprichosa, a dichos servidores de los trámites de su competencia. Al respecto, cabe indicar que existen dos tipos de impedimento o recusación: el que se presenta dentro de una actuación disciplinaria y aquel que se suscita en el ejercicio de una función administrativa, veamos: 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de

Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 Cuando es de índole disciplinario, se debe acudir a los artículos 104 y siguientes del CGD, salvo que sean formulados por servidores públicos que carezcan de superior funcional en este campo, pues ante el vacío legal que al respecto existe debe aplicarse el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Cuando son de carácter administrativo, el artículo 12 del CPACA —al cual debe acudirse directamente en este escenario— prevé que «[e]n caso de impedimento el servidor enviará […] la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al

procurador regional en el caso de las autoridades territoriales […]». Es decir, que esta atribución otorgada al procurador regional o al procurador general de la nación (según el orden o nivel al que pertenezca el servidor público impedido o recusado) solo procede cuando quien se declara impedido o contra el cual se formula la recusación no tiene superior, ni tampoco la entidad o el organismo al cual pertenece forma parte de un sector administrativo. Ahora, frente a los impedimentos y recusaciones de los integrantes de los cuerpos colegiados, el Consejo de Estado ha indicado que, en virtud de la autonomía administrativa, están llamados a resolverse por el órgano respectivo, excepto si se altera el cuórum decisorio, veamos: [P]ermitir que sean los integrantes del Consejo Directivo los que resuelvan los impedimentos o recusaciones de uno de los miembros del cuerpo colegiado, garantiza la finalidad de la regla establecida en la mencionada norma, esto es, imparcialidad, toda vez que dicha situación puede afectar la competencia subjetiva de uno o algunos de sus integrantes. // Así, siempre que no se afecte el quorum para decidir, la recusación debe ser resuelta por los demás miembros del cuerpo colegiado, todo con el fin de evitar, de un lado, que se comprometa la objetividad que se pide en una actuación administrativa […] y, de otro, que se sacrifique la autonomía de la Corporación […]. Con base en lo anterior, las recusaciones presentadas contra los miembros del Consejo Directivo deben ser resueltas por los demás miembros, quienes, a pesar de no ser el superior del recusado, tienen dicha facultad en aras de garantizar la

imparcialidad y la autonomía de la corporación […].3 Así las cosas, era perfectamente válido que este cuerpo colegiado actuando como tal, ejerciera su competencia para pronunciarse sobre tales situaciones, pues, aunque el CSU de la Universidad […] no tiene superior jerárquico, esa condición no puede predicarse de los consejeros que integran ese Consejo. // No hay razón para entender que los miembros del propio Consejo Superior Universitario deben sustraerse a esa jerarquía administrativa y de gobierno […].4 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; providencia del 04/08/2016, rad. 11001-03-28-000-2015-00054-00; c. p.: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; providencia del 10/08/2012, rad. 11001-03-28-000-2011-00052-00; c. p.: SUSANA BUITRAGO VALENCIA. 4 En particular, respecto a la incidencia del cuórum en la competencia para decidir el impedimento presentado por los integrantes de los cuerpos colegiados o las recusaciones que se formulen en su contra, se advierte que si los miembros impedidos o recusados no superan la mitad más uno del cuórum decisorio, el respectivo órgano será el competente para pronunciarse al respecto; en caso contrario, le corresponderá hacerlo a la PGN, puesto que no existe una instancia interna superior con competencia para el efecto.5 Por último, sobre la condición que debe acreditar quien promueva una recusación, resulta ilustrativo citar algunos apartes del concepto C-87 –

2021, en el que se emite un pronunciamiento respecto a este instituto, en el ámbito disciplinario: [E]l legislador incluyó las instituciones procesales de impedimentos y recusaciones, en aras de «mantener la independencia e imparcialidad del funcionario […], quien por un acto voluntario o a petición de parte, debe apartarse del proceso que viene conociendo cuando se configura, para su caso específico, alguna de las causales que se encuentran expresamente descritas en la ley. // La Corte diferencia el impedimento de la recusación en que el primero tiene lugar cuando el juez, ex officio, es quien decide abandonar la dirección del proceso, en tanto que la segunda se produce por iniciativa de los sujetos en conflicto, ante la negativa del juez de aceptar su falta de aptitud para decidir el litigio».6 En esa medida, si el propósito de estos instrumentos es que la autoridad disciplinaria sea separada del conocimiento de un asunto de su competencia cuando se configure alguna de las causales señaladas en la ley, la oportunidad para declararse impedido o formular recusación es durante el trámite de la instancia que sea de su resorte7; así lo prevé el artículo 86 del CDU [ahora art. 106 del CGD]: 5 En la decisión del 09/04/2019 —del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, rad. 11001-03-06-0002018-00241-00(c), c. p.: ÁLVARO NAMÉN VARGAS—, al dirimir el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre el Ministerio de Educación Nacional y la PGN, se indicó que «como fueron todos los miembros del

consejo superior universitario los recusados, su resolución corresponde obligatoriamente a un órgano externo a la universidad, según las reglas que para el efecto señala el Código Disciplinario Único, puesto que, se repite, no existe órgano superior con competencia para el efecto. // Distinto sería que el recusado fuese solamente uno de los miembros del consejo superior universitario, caso en el cual, como decidió la Sala el 26 de marzo de 2014, al resolver el conflicto de competencia número 11001-03-06-000-2014-00026-00, se asignaría competencia para resolver una recusación al mismo órgano, en virtud del principio de autonomía universitaria y de las facultades que, en dicha materia, le otorga la Ley 30 de 1990 […]». Aunado a ello, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; providencia del 04/03/2021, rad. 11001-03-28-000-2020-00001-00; c. p.: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, manifestó que «[e]l quorum ha sido definido como el número mínimo de miembros que debe estar presente en una corporación, agrupación o asociación para que pueda liberar o decidir. Es por ello que se habla de 2 clases: quorum deliberatorio y quorum decisorio. El primero faculta para que el órgano correspondiente pueda ejercer sus funciones, y el segundo se impone para que pueda asumir la toma de decisiones. […] El quorum es, entonces, un elemento objetivo que parte del total de miembros que por disposición constitucional, legal o reglamentaria conforman un cuerpo colegiado, cuya definición está en la Constitución, en la ley o en la norma de

constitución del respectivo órgano y que define el marco de sus competencias. La naturaleza del quorum impide que éste pueda ser objeto de interpretaciones, porque precisamente su carácter objetivo es el que determina cuándo puede sesionar y decidir en forma válida un órgano en el que la voluntad colectiva se construye a partir de la reunión de las voluntades individuales. […] El quorum decisorio corresponde al número mínimo de miembros de un cuerpo colegiado que debe estar presente durante todo el proceso de votación para que aquélla pueda resolver válidamente cualquiera de los asuntos sometidos a su estudio. // Ello es así porque cuando hay quorum deliberatorio se habilita el espacio para proceder a hacer el estudio de análisis del asunto puesto a su consideración, mientras que el concepto de quorum decisorio corresponde a las mayorías establecidas en el ordenamiento jurídico para adoptar legalmente la decisión». 6 Cfr. sentencia C-496/16. 5 «[c]ualquiera de los sujetos procesales podrá recusar al servidor público que conozca de la actuación disciplinaria […]». Y en el campo administrativo, cuando el artículo 12 del CPACA menciona que «[c]ualquier persona presente una recusación», no significa que todo individuo esté legitimado para hacerlo, pues solo se encuentra habilitado aquel que tenga y acredite un interés directo en el correspondiente asunto, ya sea por ser parte y/o interviniente en la actuación, por resultar personal y directamente afectado por ella o porque se actúa en cumplimiento de un deber legal. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley

1437 de 20118 y 39 de la Resolución 330 de 20219. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR BIBIANA DEL PILAR CARVAJAL TÉLLEZ Asesor grado 24 con funciones de Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-97 – 2022

E-2022-199166 y E-2022-204088

(C-2022-2341205) 7 En el Auto 038/17, la Corte Constitucional, al analizar los criterios para determinar la pertinencia o no de la recusación en los asuntos de su competencia, precisó que «[a]l implicar una valoración preliminar ―no una resolución del fondo― sobre la aptitud de la petición de recusación, el estudio de la Corte se limita a determinar: a) las condiciones adjetivas relativas a la temporalidad en la presentación de la solicitud, la legitimación por activa de quien la formula y el cumplimiento de la carga argumentativa; y b) las condiciones sustantivas concernientes a la indicación de la causal de recusación, la individualización del supuesto fáctico que configura la causal y la conexión entre uno y otro elemento. // Sobre los presupuestos referidos en el literal a) la Corte ha señalado lo siguiente: (i) la oportunidad involucra que “la solicitud se presente dentro del plazo legal, esto es, antes de que se adopte la decisión respecto de la cual se cuestiona la imparcialidad de uno […] de los magistrados”. […] Por ejemplo, los Autos 562 de 2016, 308 de 2016, 110 de 2016 y 216 de 2015, entre otros, señalan como oportunidad para presentar la recusación “antes de que el fallo de constitucionalidad hubiese sido adoptado”».

8 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 9 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 6