PGN - IMPUESTO A LA RENTA - Las ventas de los inmuebles con pacto de retroventa no constit

IMPUESTO A LA RENTA-Procede la liquidación descontando el valor de los bienes que no constituyen activos. IMPUESTO A LA RENTA-No se puede revivir la competencia de la DIAN/ PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM-Se podría dar paso a un nuevo procedimiento administrativo Revisado el proceso, lo primero que hay que señalar, es que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en grave error de interpretación de las normas procesales, en razón a que en la sentencia expedida por dicha Corporación se ordenó a la DIAN expedir una nueva liquidación en reemplazo de los actos administrativos cuya nulidad parcial se decretó. Lo anterior significa, que el Tribunal en el caso sub judice revive la competencia administrativa de la DIAN para fallar el caso y que una vez, se expida el nuevo acto administrativo este puede ser objeto de controversia y recursos en sede administrativa de la Autoridad Tributaria, en el evento que el actor tampoco este de acuerdo con la nueva decisión violando el “prinicipio nom bis in idem”, toda vez, que con la sentencia se está ordenando inconscientemente iniciar un nuevo procedimiento administrativo. Lo anterior también podría ir en contra del principio de cosa juzgada. IMPUESTO A LA RENTA-El Tribunal debió expedir la nueva liquidación contentiva de los saldos a cargo del contribuyente/CONTENIDO DE LA SENTENCIAFacultades otorgadas por el inciso tercero de artículo 187 de la Ley 1487 de 2011 En concepto de esta Agencia del Ministerio Publico, el Tribunal al considerar que la liquidación debía modificarse, debió con base en las facultades otorgadas por el inciso tercero de artículo 187 de la Ley 1487 de 2011, expedir la nueva liquidación contentiva de

los saldos a cargo del contribuyente y no dilatar su expedición para que la DIAN lo hiciera. Sobre el contenido de la Sentencia, el artículo 187 de la Ley 1487, dispone …ARTÍCULO

187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. …Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Así las cosas, esta Delegada considera que el artículo segundo de la sentencia del 10 de agosto de 2017, debe ser revocada y en su lugar expedir la liquidación a cargo del contribuyente, de acuerdo a los criterios que determine la Sección Cuarta del Consejo de Estado al momento de emitir la sentencia. IMPUESTO A LA RENTA-Las ventas de los inmuebles con pacto de retroventa no constituyen un activo Con relación a los argumentos que planteó el actor, respecto a si las ventas de los inmuebles con pacto de retroventa efectuadas por el actor constituyen un activo del mismo, este Despacho considera que no lo son, pues la posibilidad de realizar la readquisición de los bienes para el contribuyente es una expectativa o un eventual derecho que el mismo posee y que solo se materializa en el momento que ejerce la opción de compra. Adicionalmente, el valor de este derecho no fue cuantificado por la DIAN, razón por la cual Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 no se puede valorar como un activo del contribuyente, pues en n la práctica no es de él. Lo anterior genera una nulidad de la actuación de la autoridad tributaria, pues en este punto el

acto administrativo fue falsamente motivado. Así las cosas, la DIAN en su liquidación no podía valorar el derecho a la recompra de los bienes por parte del Demandante como un activo, pues como ya se advirtió este salió de su patrimonio. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Procede en razón a que el contribuyente omitió ingresos y bienes en su declaración de lo cual trató de derivar un menor impuesto a pagar Frente a la sanción de inexactitud prevista en el artículo 647 del E.T., nos parece que ella es procedente en razón a que el contribuyente omitió ingresos y bienes en su declaración de lo cual trató de derivar un menor impuesto a pagar. Concepto 035 2018 - 014875 Bogotá, D.C., Enero 26 de 2018 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Magistrado Ponente: MILTON CHAVEZ GARCIA Radicado: 54-001-23-33-000-2014-00423-00 (23435)

Actor: Roque Jose Herrera Blanco

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Naturaleza del Negocio: Impuesto de Renta Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el

señor ROQUE JOSE HERRERA BLANCO, solicitó al Tribunal Administrativo del Norte de Santander, que declarara: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Revisión 072412013000051 del 29 de julio de 2013, emanada de la Division de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta. 1.2. Nula la Resolución 90025 del 21 de julio de 2014, expedida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta 1.3. Como restablecimiento del derecho, se solicitó por el actor que se ordenará a la entidad demandada declarar que el demandante no Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 está obligado a pagar la suma de $1.438.364.000, por concepto de impuesto a la renta del año 2009.

2. DE LA DEMANDA.

El apoderado del señor ROQUE JOSE HERRERA BLANCO, al sustentar su demanda, señaló que: 2.1. El área de fiscalización de la DIAN mediante Auto 072382012000342 del 26 de julio de 2012, dio apertura a la investigación por el impuesto de renta del año gravable 2009 contra él actor, dentro de la cual se expidió Auto de Inspección Tributaria y Requerimiento Ordinario solicitándole al contribuyente información para complementar la investigación. 2.2. Posteriormente, la entidad profirió el Requerimiento Especial 072382012000069 de 2012 y el 29 de julio de 2013, emitió la Liquidación

Oficial correspondiente, la cual fue recurrida por el Actor y confirmada por la Demandada mediante la Resolución 90025 del 21 de julio de 2014 2.3. Normas Violadas. Dentro de las normas violadas por parte de la actora, se citaron los artículos 228, 229 de la Constitución Política, 683, 708, 742, 743, 777 y 778 del Estatuto Tributario, 221 de la Ley 223 de 1995 y el Decreto Reglamentario 2 650 de 1993. 2.4. El concepto de violación se puede sintetizar en: 2.4.1. Que se presenta una falta y falsa motivación por cuanto los actos administrativos se fundamentaron en documentos que presentaban errores, especialmente, en los valores tomados de las escrituras frente al valor catastral y la información del IGAC. 2.4.2. No se tuvieron en cuenta los pasivos del demandante en lo que hace referencia a la depuración del patrimonio del año 2009. 2.4.3. Realiza una relación de escrituras y folios de matrícula inmobiliaria y concluye que los actos demandados adolecen de motivación y soporte por lo que están viciados de nulidad, pues al cancelarse la retroventas no hacen parte d i del activo ni del patrimonio. 2.4.4. Señala que la valorización no hace parte de la renta gravable por diferencia patrimonial para luego asegurar que la entidad demandada, en ningún caso realizó la comparación patrimonial entre los años 2008 y 2009, para determinar la renta gravable y si entre los años fiscalizados existió una valorización. 2.4.5. Considera que al negarse la diligencia de inspección tributaria se

le violó el derecho de defensa. 2.4.6. Señala que gran parte de sus activos fiscalizados por la DIAN no son de su propiedad pues no tiene el uso ni el goce, pues solo son respaldo de los préstamos efectuados con pactos de retroventa.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, e indicando: 3.1. Que el demandante registro en su declaración de renta 2009 - Reglón efectivo, bancos y otras inversiones, la suma de $29.630.000 sin embargo, de la investigación la DIAN pudo establecer que el valor real era de $128.040.000. motivo por el cual en el requerimiento Especial se propuso su modificación, sin que el contribuyente se pronunciara en la respuesta sobre el mismo. 3.2. Resalta que de la investigación se estableció que el valor de los activos fijos de la parte demandante es de $1.547.237.000.oo, según la información exógena reportada por terceros. Sobre este punto tampoco dio las explicaciones correspondientes 3.3. Que la Administración Tributaria consideró que según obra en la relación aportada por el Contribuyente llamada “promesas de compraventa con pacto de retroventa”, comparada con copias de escrituras públicas se indica que hay un total de $657.793.000.oo por lo que considero que era una cuenta por cobrar por cobrar, sin que el interesado hubiese dado alguna explicación. 3.4. Que el contribuyente registro en su declaración privada ingresos operacionales por $10.500.000.oo y la administración detectó ingresos

por $94.961.000, sin que el actor entregue argumentos para desvirtuar tal hallazgo. 3.5. Explica que la nueva solicitud de inspección tributaria no se concedió por cuanto ya se había realizado una anteriormente, lo cual la tornaba improcedente. Frente a la sanción de inexactitud asegura que se le impuso con fundamento en el artículo 239-1 y 647 del E.T., toda vez, que los valores registrados en la declaración privado no corresponden a la realidad.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de fecha 10 de agosto de 2017, decretó la nulidad parcial de los actos demandados, y a título de restablecimiento del Derecho ordenó a la DIAN realizar una nueva liquidación del impuesto sobre la renta año gravable 2009 del demandante - Sr. ROQUE JOSE

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 HERRERA BLANCO, en la cual en el reglón 37 ( activos fijos) se deben excluir cuatro matriculas inmobiliarias, lo que trae como consecuencia la disminución del citado reglón al 10%. Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, están: 4.1. Que de conformidad con el artículo 654 del E.T., hay lugar a aplicar la sanción por libros de contabilidad cuando estos no se exhiban a las autoridades que los soliciten 4.2. Que una vez verificada jurídicamente la adquisición y enajenación de

los inmuebles como ingresos no operacionales se encontró que las escrituras se refieren a reglamentos de propiedad o aclaraciones de las ventas, las cuales resultaban improcedentes su inclusión como parte de los activos del demandante. 4.3. Que se configuró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados por falsa motivación, debido a que la demandante logró demostrar que algunas adquisiciones y enajenaciones de inmuebles que hizo no correspondían a activos fijos y fueron erróneamente liquidados por la DIAN. 4.4. Frente a la sanción de inexactitud de los apartes transcritos se infiere la procedencia de la imposición de inexactitud impuesta al contribuyente al omitir incluir ingresos y bienes en su declaración de renta 2009, lo cual genero un menor impuesto a pagar , 4.5. No obstante, se debe precisar que en el entendido que la sentencia declara la nulidad parcial de los actos demandados, se ordenará a la DIAN reliquidar el reglón de activos fijos modificado en la Liquidación Oficial de Revisión, la sanción impuesta debe disminuir al variar la diferencia entre el saldo a pagar y el valor declarado por Renta 2009. 4.6. No condenó en costas

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE NARIÑO.

Mediante escrito radicado por el apoderado de la DIAN se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2017, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual se sustentó en los siguientes términos:

5.1. Para prosperidad de la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal de falsa motivación es necesario que se demuestren dos circunstancias : 5.1.1. Que los hechos en que la administración se fundamentó su decisión no estuvieron probados debidamente dentro de la actuación administrativa, o, 5.1.2. Que la administración omitió tener en cuenta hechos que si estaban demostrados y que si se hubiesen considerado hubieren conducidos a una decisión sustancialmente diferente

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 10 de agosto de 2017, expedida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a fin de determinar si la sentencia incurrió en violación al derecho de defensa y debido proceso, u otra que amerite que sea revocada o modificada Revisado el proceso, lo primero que hay que señalar, es que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en grave error de interpretación de las normas procesales, en razón a que en la sentencia expedida por dicha Corporación se ordenó a la DIAN expedir una nueva liquidación en reemplazo de los actos administrativos cuya nulidad parcial se decretó.

Lo anterior significa, que el Tribunal en el caso sub judice revive la competencia administrativa de la DIAN para fallar el caso y que una vez, se expida el nuevo acto administrativo este puede ser objeto de controversia y recursos en sede administrativa de la Autoridad Tributaria, en el evento que el actor tampoco este de acuerdo con la nueva decisión violando el “prinicipio nom bis in idem”, toda vez, que

con la sentencia se está ordenando inconscientemente iniciar un nuevo procedimiento administrativo. Lo anterior también podría ir en contra del principio de cosa juzgada. En concepto de esta Agencia del Ministerio Publico, el Tribunal al considerar que la liquidación debía modificarse, debió con base en las facultades otorgadas por el inciso tercero de artículo 187 de la Ley 1487 de 2011, expedir la nueva liquidación contentiva de los saldos a cargo del contribuyente y no dilatar su expedición para que la DIAN lo hiciera. Sobre el contenido de la Sentencia, el artículo 187 de la Ley 1487, dispone ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o

reformar estas. Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. (Resaltado y subrayado fuera de texto) Así las cosas, esta Delegada considera que el artículo segundo de la sentencia del 10 de agosto de 2017, debe ser revocada y en su lugar expedir la liquidación a cargo del contribuyente, de acuerdo a los criterios que determine la Sección Cuarta del Consejo de Estado al momento de emitir la sentencia. Con relación a los argumentos que planteó el actor, respecto a si las ventas de los inmuebles con pacto de retroventa efectuadas por el actor constituyen un activo del mismo, este Despacho considera que no lo son, pues la posibilidad de realizar la readquisición de los bienes para el contribuyente es una expectativa o un eventual derecho que el mismo posee y que solo se materializa en el momento que ejerce la opción de compra. Adicionalmente, el valor de este derecho no fue cuantificado por la DIAN, razón por la cual no se puede valorar como un activo del contribuyente, pues en n la práctica no es de él. Lo anterior genera una nulidad de la actuación de la autoridad tributaria, pues en este punto el acto administrativo fue falsamente motivado. Así las cosas, la DIAN en su liquidación no podía valorar el derecho a la recompra de los bienes por parte del Demandante como un activo, pues como ya se advirtió este salió de su patrimonio. Frente a la sanción de inexactitud prevista en el artículo 647 del E.T., nos parece que ella es procedente en razón a que el contribuyente omitió ingresos y bienes en su

declaración de lo cual trató de derivar un menor impuesto a pagar. Sobre la no condena en costas, es preciso indicar que compartimos el criterio del Tribunal más aún que no estas no se probaron Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocar en la sentencia de primera instancia, expedida el 10 de agosto de 2017, expedida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y en su lugar expedir la liquidación de los impuestos, junto con los intereses y sanciones que debe pagar el contribuyente, una vez descontado el valor de los bienes que no constituyen activos. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado