PGN - IMPUESTO A LAS VENTAS - Nulidad certificación dian 15496 de 2003

IMPUESTO A LAS VENTAS-Nulidad certificación DIAN 15496 de 2003 FALTA DE COMPETENCIA-Expedición de certificación Esta agencia del Ministerio Público considera que el Director de Gestión Jurídica de la DIAN es competente para expedir la certificación que nos ocupa Esta agencia del Ministerio Público considera que el Director de Gestión Jurídica de la DIAN es competente para expedir la certificación que nos ocupa, por cuanto el Decreto 4048 de 2008, mencionado por el mismo demandante, en el artículo 19, numeral 2, establece que el Director de Gestión Jurídica tiene competencia para: “Fijar criterios para determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en materia aduanera y de control cambiario, en lo de competencia de la DIAN; …”, al tiempo que el numeral 4 lo faculta para “Dirigir la administración de la información sobre legislación, jurisprudencia y doctrina tributaria” y el numeral 8° para “Adoptar criterios para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN…”. FALSEDAD IDEOLÓGICA Y FRAUDE PROCESAL-No son de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa Para la Procuraduría Delegada, los cargos de falsedad ideológica y fraude procesal no son de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, como bien lo anota la entidad demandada. Por tal razón, este Despacho se concentrará en el estudio de legalidad del parágrafo demandado, confrontándolo con el texto de las normas que

regulan la materia, no sin antes aclarar que el oficio 015496 de 24 de diciembre de 2008 está dirigido al demandante, en virtud de la consulta radicado 011728 de 4 de abril de 2008; razón por la cual, no se puede concluir que con él se dio respuesta a juzgado alguno, ni que fue emitido como consecuencia de una prueba solicitada por despacho judicial. Para este despacho la conclusión expuesta por la Administración no es violatoria del artículo 461 del Estatuto Tributario, por cuanto está ratificando que cuando el viaje es de ida y regreso el IVA se liquida sobre el 50% de su valor, toda vez que solamente se causa por el que se origina en el territorio nacional. Además, está en concordancia con lo estipulado en el artículo 421-1 referido al IVA para tiquetes aéreos internacionales adquiridos en el exterior, el cual establece que la liquidación y el recaudo se hace sobre la tarifa vigente en Colombia para la ruta indicada en el tiquete. BASE GRAVABLE-Transporte internacional de pasajeros Por lo anterior, el párrafo demandado no viola los artículos 421-1 y 461 del Estatuto Tributario y, por ende, tampoco el artículo 420 Ibídem por cuanto se está aplicando el IVA Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 17758 2 al servicio prestado en el territorio nacional, pero conforme a la norma posterior y especial ya examinada que contempla la base gravable para el transporte internacional de pasajeros.

Adicionalmente, lo establecido en el punto anterior también esta de acuerdo con el artículo 431 del Estatuto Tributario que aún cuando se refiere a la causación del IVA en el servicio de transporte aéreo, establece que el impuesto se liquidará sobre el valor total del tiquete u orden de cambio cuando éstos se expidan de una vía solamente y sobre el 50% de su valor cuando se expidan de ida y regreso. Concepto 005 2010-398370 Bogotá, D.C., 11 de enero de 2011 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 11001032700020090002800

Radicado: 17758

Asunto: Nulidad Certificación DIAN 15496 de 2008

Actor : DARIO MARTINEZ SANTACRUZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de única instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- DEMANDA Expediente 17758 3 El ciudadano DARIO MARTINEZ SANTACRUZ, en ejercicio de la acción que

consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad de un aparte de la Certificación 15496 de 23 de diciembre de 2003, proferida por el Director de Gestión Jurídica de la DIAN, en relación con la doctrina contenida en el Concepto 89576 de 22 de diciembre de 2004. El actor trascribe la certificación demandada y se resalta el párrafo acusado, así: “La doctrina contenida en el referido oficio se encuentra vigente. La misma dispone que “…la causación del impuesto sobre las ventas cuando el tiquete es adquirido en el exterior y el mismo origina el viaje en territorio nacional, o lo que es lo mismo, se presta el servicio de regreso teniendo como origen el territorio nacional razón por la cual al hallarse gravado con el IVA el transporte aéreo internacional de pasajeros, el impuesto sobre las ventas se causa sobre el valor total del tiquete a la tarifa vigente en Colombia para la ruta, indicada en el mismo, siendo la tarifa aplicable la general del IVA (16%), salvo que el tiquete incluya nuevamente el regreso al territorio nacional, evento en el cual el IVA, se causará sobre el 50% de su valor, como lo indica el artículo 461 del E.T.” (…) Significa lo anterior, que la causación del impuesto sobre las ventas tratándose de la venta de tiquetes aéreos internacionales adquiridos en el exterior, se da siempre que el viaje – ida y regreso -, tenga como origen o comienzo el territorio nacional, generándose el IVA en este caso únicamente sobre el 50% de su valor”.

Pretende el demandante que se declare nulo el aparte resaltado de la anterior certificación, por considerar que el parágrafo no forma parte del Concepto 89576 de 2004, lo cual implica una manifiesta y flagrante violación del mencionado concepto. Además, considera que con el contenido del párrafo demandado se violan los artículos 1, 2, 13, 29, 88, 121, 123 inciso 2°, 209, 333, 355 y 363 de la Constitución Política; 420 literal b, 421-1, 431, 461, 476 y 665 del Estatuto Tributario y 25, 286, 413, 402 y 453 del Código Penal. Procede a explicar el concepto de violación, en los siguientes términos: 1.1.- Aunque el texto del primer párrafo no deja duda alguna sobre la causación del impuesto a las ventas cuando se presta el servicio de transporte para el viaje Expediente 17758 4 de regreso teniéndose como origen de éste el territorio nacional, el Oficio 015496 de 2008 esconde que el Concepto 89576 de 2004, había dicho que el artículo 4211 del Estatuto Tributario claramente así lo señala, lo que deja ver la mala fe, la intención y el verdadero motivo por el cual dicho funcionario construyó de esa forma dicho párrafo. Con la anterior falsedad ideológica se cometió un fraude procesal contra la acción popular 11001333102220080016800 que se tramita en el Juzgado 22 Administrativo de Bogotá, pues altera y modifica la verdad legal del proceso. El tercer párrafo de la página 8 de la certificación acusada, agregado ilegalmente,

le cambia todo el sentido al Concepto 89576 de 2004 y lo contradice. La expresión ida y regreso tiene sentido dependiendo donde cada persona se encuentre. Con dicha expresión, se le da a la palabra viaje un sentido distinto al que tiene en el contexto del contrato de transporte, pues al encerrar entre líneas las palabras ida y regreso después de la palabra viaje, está diciendo que la ida y el regreso son un solo viaje. 1.2. La última parte del párrafo agregado: “…, generándose el IVA en este caso únicamente sobre el 50% de su valor”, deja en evidencia que además de contradecir el Concepto 89576 de 22 de diciembre de 2008, el párrafo falso entra en sí mismo en una contradicción, pues si solo existiera un viaje se causaría un IVA por el 100% de su valor, pues, es precisamente porque existen dos viajes que el artículo 461 del Estatuto Tributario establece que en el servicio de transporte internacional, el impuesto del IVA se liquidará sobre el valor total del tiquete u orden de cambio cuando éstos se expidan de una vía solamente y sobre el cincuenta por ciento (50%) de su valor cuando se expidan de ida y regreso. 1.3.- La certificación se expidió sin competencia, pues el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, fija la competencia para administrar la información sobre la doctrina tributaria, mantener la unidad doctrinal en la interpretación de las normas tributarias y actuar como autoridad nacional en esa materia en la Subdirección de Gestión y Normativa de la DIAN y no en la Dirección de Gestión Jurídica. Expediente 17758 5

2.- CONTESTACION DE LA DEMANDA

La Administración de Impuestos, por intermedio de apoderado, procedió a contestar la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor, en los siguientes términos: 2.1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 421-1 del Estatuto Tributario, están sujetos al gravamen del IVA los tiquetes aéreos internacionales adquiridos en el exterior para ser utilizados originando el viaje en el territorio nacional. Como se puede observar, el hecho generador del tributo se da cuando el viaje se origina en el territorio nacional. 2.2.- No es cierto que la Entidad haya cambiado su doctrina, lo que hizo en el oficio demandado fue realizar una explicación sobre los conceptos emitidos por la entidad. 2.3.- De conformidad con lo establecido en los numerales 1 a 4 y 8 del artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, el Director de Gestión Jurídica tiene competencia para proferir el acto que se demanda. Entonces, el Director de Gestión Jurídica de la entidad puede realizar las precisiones necesarias en la materia que nos ocupa. Por lo tanto, no existe la presunta falsedad ideológica, la cual el actor deberá probarla en las instancias pertinentes. 2.4.- Del contenido de los artículos 420, 421-1 y 431 del Estatuto Tributario, se colige que los tiquetes aéreos internacionales adquiridos en el exterior, solo están gravados si son utilizados originando el viaje en el territorio nacional, para lo cual, el impuesto a las ventas se liquidará, sobre el cincuenta por ciento (50%) cuando se expidan de ida y regreso, tal como lo afirma la explicación realizada en la página 8 del oficio 15496 del 24 de diciembre de 2008.

Expediente 17758 6 En este sentido, no se puede perder de vista que el contenido del artículo 421-1 del Estatuto Tributario define que se causa el IVA siempre que el viaje se origine en el territorio nacional. A contrario sensu, no se causa el IVA cuando el viaje no se origina en el territorio nacional. Como tal es el contenido del texto legal y coincide con la explicación dirigida al juez, así como la consagrada en la respuesta al derecho de petición en el oficio en cuestión, forzoso es concluir que existe identidad entre ellos y, por tanto, no se configura la causal de nulidad. 2.5.- De otro lado, no es admisible la aplicación de las normas civiles y comerciales señaladas por el demandante sobre las particularidades del contrato de transporte, debido a que el legislador señaló con claridad, en norma especial, el hecho generador del impuesto a las ventas cuando se trata de tiquetes aéreos internacionales adquiridos en el exterior para ser utilizados originando el viaje en el territorio nacional. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se centra la litis en determinar si el tercer párrafo de la página 8 de la Certificación 15496 de 24 de diciembre de 2003, expedida por el Director de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, viola las normas indicadas por la parte actora, al consignar que “… la causación del impuesto sobre las ventas tratándose de la venta de tiquetes aéreos internacionales adquiridos en el exterior, se da siempre que el viaje – ida y regreso-, tenga como origen o comienzo el territorio nacional, generándose el IVA en este caso únicamente sobre

el 50% de su valor”. Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a emitir concepto, en los siguientes términos: 1.- En primer lugar se realiza el estudio de la falta de competencia del funcionario que expidió la certificación acusada, expuesta por el actor. Expediente 17758 7 Esta agencia del Ministerio Público considera que el Director de Gestión Jurídica de la DIAN es competente para expedir la certificación que nos ocupa, por cuanto el Decreto 4048 de 2008, mencionado por el mismo demandante, en el artículo 19, numeral 2, establece que el Director de Gestión Jurídica tiene competencia para: “Fijar criterios para determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en materia aduanera y de control cambiario, en lo de competencia de la DIAN; …”, al tiempo que el numeral 4 lo faculta para “Dirigir la administración de la información sobre legislación, jurisprudencia y doctrina tributaria” y el numeral 8° para “Adoptar criterios para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN…”. Establecida así la competencia del funcionario para emitir la certificación acusada, procede el Ministerio Público a estudiar los demás cargos. 2.- Para la Procuraduría Delegada, los cargos de falsedad ideológica y fraude procesal no son de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, como bien lo anota la entidad demandada. Por tal razón, este Despacho se

concentrará en el estudio de legalidad del parágrafo demandado, confrontándolo con el texto de las normas que regulan la materia, no sin antes aclarar que el oficio 015496 de 24 de diciembre de 2008 está dirigido al señor DARIO MARTINEZ SANTACRUZ, en virtud de la consulta radicado 011728 de 4 de abril de 2008; razón por la cual, no se puede concluir que con él se dio respuesta a juzgado alguno, ni que fue emitido como consecuencia de una prueba solicitada por despacho judicial. Teniendo en cuenta que en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la nulidad de los actos administrativos procede cuando éstos infrinjan las normas en que deberían fundarse, es importante precisar que el artículo 461 del Estatuto Tributario, al cual hace referencia la parte del concepto que avala el demandante, preceptúa: “Base gravable en servicio de transporte internacional de pasajeros. En el caso del servicio de transporte internacional, el impuesto se liquidará, Expediente 17758 8 sobre el valor total del tiquete u orden de cambio cuando éstos se expidan de una vía solamente y sobre el cincuenta por ciento (50%) de su valor cuando se expidan de ida y regreso”. Al tiempo, en el parágrafo demandado la DIAN consignó: “Significa lo anterior, que la causación del impuesto sobre las ventas tratándose de la venta de tiquetes aéreos internacionales adquiridos en el exterior, se da siempre que el viaje – ida y regreso -, tenga como origen o comienzo el territorio nacional, generándose el IVA en este caso únicamente sobre el 50% de su valor”.

Para este despacho la conclusión expuesta por la Administración no es violatoria del artículo 461 del Estatuto Tributario, por cuanto está ratificando que cuando el viaje es de ida y regreso el IVA se liquida sobre el 50% de su valor, toda vez que solamente se causa por el que se origina en el territorio nacional. Además, está en concordancia con lo estipulado en el artículo 421-1 referido al IVA para tiquetes aéreos internacionales adquiridos en el exterior, el cual establece que la liquidación y el recaudo se hace sobre la tarifa vigente en Colombia para la ruta indicada en el tiquete. Por lo anterior, el párrafo demandado no viola los artículos 421-1 y 461 del Estatuto Tributario y, por ende, tampoco el artículo 420 Ibídem por cuanto se está aplicando el IVA al servicio prestado en el territorio nacional, pero conforme a la norma posterior y especial ya examinada que contempla la base gravable para el transporte internacional de pasajeros. 3.- Adicionalmente, lo establecido en el punto anterior también esta de acuerdo con el artículo 431 del Estatuto Tributario que aún cuando se refiere a la causación del IVA en el servicio de transporte aéreo, establece que el impuesto se liquidará sobre el valor total del tiquete u orden de cambio cuando éstos se expidan de una vía solamente y sobre el 50% de su valor cuando se expidan de ida y regreso. Así las cosas, el Ministerio Público considera que no prospera la nulidad del aparte demandado del Oficio 15496 de 2008, expedido por el Director de Gestión Jurídica de la DIAN, y por tal razón recomienda a la H. Sala negar las pretensiones de la

demanda. De los Señores Consejeros, Expediente 17758 9

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado