PGN - IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZA - Período gravable mensual

Concepto 022 Bogotá D.C., 7 de febrero de 2006

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia: 50001233100019980009301

Radicado: 15310

Asunto: Impuesto al Consumo de Cerveza

Actor: MALTERIAS DE COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. La sociedad Malterias de Colombia S.A., (absorbente de Colenvases S.A.,), presentó oportunamente las declaraciones mensuales del impuesto al consumo de cervezas correspondientes al año 1995, por un total de DOSCIENTOS VEINTIOCHO

MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS NUEVE PESOS

($228’461.509) M/Cte.

2. El Secretario Jurídico de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Guaviare, profirió el requerimiento especial No. 001 del 14 de julio de 1997, en el

cual propuso modificar las liquidaciones privadas de la contribuyente, por considerar Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co Carrera 10 16-82 Of. 803 Tel.:3346076-2829266 Fax: 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 15310 2 que debió incluir en la base gravable del impuesto, el valor correspondiente al envase de la cerveza y no solamente el líquido. La contribuyente contestó el requerimiento argumentando que el impuesto recaía sobre el consumo de cerveza y no respecto de otros elementos implicados en la comercialización de la misma. Explicó que de acuerdo con la Ley 190 de 1969, el señalamiento de precios para la venta de cerveza deberá hacerse de acuerdo con la calidad, envases, contenido y presentación de la misma, de donde se deduce que por mandato expreso de tal precepto, el envase hace parte integrante de la base imponible. Agregó que al ordenar tal norma tener en cuenta el envase para fijar el precio de la cerveza y la base gravable del impuesto, lo hace en consideración al efecto que puede tener con respecto al líquido, puesto que el tamaño del envase determina la cantidad de cerveza y también las distintas cualidades del líquido. La Secretaría de Hacienda no aceptó tales argumentos y profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 001 del 22 de diciembre de 1997, a través de la cual efectuó las modificaciones propuestas en el acto anterior, determinando un valor a pagar de

QUINIENTOS VEINTISEIS MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL

CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($526’809.472) M/Cte., incluida la

sanción por inexactitud.

3. La sociedad contribuyente acudió al Tribunal Administrativo del Meta, en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial enunciada, a fin de obtener la firmeza de las liquidaciones privadas presentadas.

En el concepto de violación insistió en los argumentos expuestos con ocasión de la respuesta al requerimiento especial y agregó que el Decreto 294 de 1969, reglamentario de la ley 190 de 1969, se refiere en varios de sus artículos a la cerveza como único objeto del gravamen en cita. Adicionalmente indicó que el acto demandado había vulnerado los artículos 712 y 730 del Estatuto Tributario, pues debió contemplar la base gravable liquidada por cada mes, en virtud a que el impuesto se declaraba con tal periodicidad y no sobre el total del año gravable como se efectuó. Expediente 15310 3

4. El Tribunal accedió a las pretensiones incoadas mediante sentencia del 21 de septiembre de 2004, con fundamento en que como la declaración del impuesto al consumo de cerveza es mensual, cada una debe tener un término dentro del cual se notifica el respectivo requerimiento especial, esto es, dos años desde el vencimiento del plazo para declarar, por lo que no podían unificarse para aplicar el procedimiento del artículo 703 del Estatuto Tributario.

Señaló que la liquidación oficial de revisión no cumple con el requisito del literal b) del artículo 712 del citado Estatuto, porque no se indicó el periodo gravable, equivalente a cada declaración mensual. Aduce que habiéndose expedido el requerimiento especial el 14 de julio de 1997, éste no procedía respecto de los

meses de enero a mayo de 1995, inclusive, porque habían transcurrido más de los dos años a que se hizo alusión, de donde las declaraciones de esos meses estaban en firme y por estar incluidos en la liquidación que se demanda, la notificación de ésta resulta extemporánea y en consecuencia es nula conforme al numeral 3 del artículo 730 del Estatuto Tributario.1

5. La parte demandada apeló porque a su juicio el fallo confundió la falta de separación de los periodos gravables con la omisión de la base gravable, pero que en todo caso en la liquidación oficial se observa que ésta se determinó por parte de la Secretaría de Hacienda.

Agrega que el numeral 4 del artículo 730 del Estatuto Tributario, no alude al período para declarar sino a la base gravable, cuya ausencia es la única que configura la nulidad del acto y que el Tribunal no podía esgrimir como causal la declaratoria de ésta el numeral 3 de dicho artículo, ni aducir que las declaraciones de los meses de enero a mayo se encontraban en firme al momento del requerimiento especial, porque si bien la demanda se refirió a los numerales 3 y 4 de tal precepto, sólo se sustentó en éste último. Afirma que el actor no demostró que la base de la liquidación oficial fuera diferente a los doce meses de 1995, objeto del impuesto, caso en el cual se trataría de un error pero no de falta de estimación de la misma. 1 El fallo tuvo un salvamento de voto, fundamentado en que: a) se confundió la separación de los períodos gravables con la omisión de las bases gravables; b) se acogió la nulidad con base en un numeral distinto del

esgrimido en la demanda (3 del artículo 730 Estatuto Tributario), c) inaplicación de la ley 223 de 1995, porque los hechos fueron antes de su vigencia. Expediente 15310 4 En cuanto al mayor impuesto determinado sostiene que no es aplicable la Ley 223 de 1995, que dispuso no incluir el envase de la cerveza en la base gravable del impuesto al consumo, sino que se debe acatar el artículo 4 del Decreto 190 de 1969, según el cual se deben tener en cuenta como factores para fijar el precio, el valor de la facturación al detallista, entendiéndose como un todo tanto el líquido como el envase.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con el fin de pronunciarse en el asunto de la referencia, esta Oficina Delegada de la Procuraduría procede a examinar en primer lugar, si se debió expedir una Liquidación Oficial por cada mes del año 1995, o resulta válida la expedida por todo el año.

1. Al respecto se debe precisar que sólo con la vigencia de la ley 223 de 1995, a partir de su publicación (art. 285), efectuada el 22 de diciembre del mismo año

(Diario Oficial 42.160), se dispuso que el período gravable del impuesto al consumo de cerveza sería mensual. También se precisa que en la demanda se planteó la nulidad de la liquidación oficial con base en la vulneración de los artículos 712 y 730 del Estatuto Tributario, porque a juicio del demandante debió expresarse la base gravable en la liquidación oficial por cada uno de los meses del año 1995, teniendo en cuenta la presentación mensual del impuesto mencionado, invocando para tal efecto solamente la Ley 223

de 1995. Sin embargo, esta Procuraduría Delegada advierte que con relación al año 1995, que es el período controvertido en el presente asunto, no se podía exigir a la Secretaria de Hacienda del Departamento del Guaviare que expidiera una liquidación oficial por cada mes, por considerar que la declaración del mencionado impuesto era mensual. Expediente 15310 5 En efecto, la citada Secretaría de Hacienda no estaba obligada a expedir liquidaciones oficiales por cada mes, puesto que es evidente que no podía aplicarse la Ley 223 de 1995, para los meses anteriores de este año, porque solo entró en vigencia el 20 de diciembre del mismo, razón por la que carece de sustento la nulidad de la liquidación oficial de revisión declarada por el Tribunal, con base en lo dispuesto por esta normatividad.

2. A pesar de la improcedencia de la nulidad con fundamento en el argumento anotado, procede examinar si al liquidar el impuesto debió incluirse el valor del envase o por el contrario solamente se grava el líquido conforme lo declaró la sociedad contribuyente.

Acerca de este punto se observa que a partir de lo dispuesto en los artículos 4° y 5° del Decreto 190 de 1969, que era la normatividad aplicable al año 1995, objeto de discusión, se establece que el ‘precio final’ al detallista es el que conforma la base gravable y que ante la desaparición de la Superintendencia de Control de Precios como encargada de fijarlo, debía señalarlo el Director de la DIAN. Es decir que de acuerdo con tales preceptos, el hecho de referirse a si el envase

forma o no parte de la base gravable, necesariamente conlleva tener en cuenta que ésta se encuentra determinada por el precio al detallista pero que las normas que así lo establecen, nada mencionaron acerca del envase como parte integrante de la misma. En ese orden de ideas resulta absolutamente clara la incidencia que tiene el señalamiento del precio al detallista por parte del Director de la DIAN, sin el cual no puede quedar conformada la base gravable del impuesto y, en consecuencia, no puede afirmarse como lo hace el apelante, que el Decreto 1222 de 1986, hubiera dejado incólume que en el valor de la factura al detallista se entiende como un todo tanto el líquido como el envase. La adición a la base gravable del impuesto con el precio del envase de la cerveza, es un elemento que debe estar expresamente señalado por la ley, el cual no puede Expediente 15310 6 deducirse de simples y subjetivos razonamientos como lo pretende la Secretaría de Hacienda Departamental del Guaviare. Tanto los artículos 4° y 5° del Decreto Ley 190 de 1969 como el Decreto 1222 de 1986, a que se refiere el apelante, no disponen en forma expresa como se requiere, que el valor de los envases forme parte de la base gravable del impuesto al consumo de cerveza. En tal sentido el Consejo de Estado señaló al referirse a las normas atrás citadas (incluidos los artículos 154 y 155 del Decreto 1222/86), que éstas no dejaban duda que en relación con la determinación de la base gravable sobre el valor facturado al

detallista, hacen referencia únicamente al precio del líquido sin incluir los empaques o envases y que no podía extenderse dicha base por vía de interpretación, a un bien no previsto por el legislador; además, la mención que se hacía a los envases en el artículo 4° del Decreto Ley 190 de 1969, alude a uno de los factores que permiten determinar el precio, lo que no implicaba que estuvieran incluidos en éste, lo cual confirmaba que el precio de venta al detallista se fijaba con base en el líquido.2 En esas condiciones, la sentencia apelada debe ser confirmada por las razones expuestas, no por los argumentos en que se fundamentó el Tribunal y así lo solicita respetuosamente esta agencia del Ministerio Público a la H. Sala. Señores Consejeros, con toda atención, LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 2 Sentencia del 10 de febrero de 2003, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, Sección 4ª, expediente 12793.