PGN - IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZA - Régimen único para todo el territorio nacional aún

Concepto 009 Bogotá D.C. 24 de enero de 2007

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÒN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctora: LIGIA LÓPEZ DÍAZ Referencia: 880012331000200400116 01

Radicado: 16037

Asunto: Autoridades departamentales Actor: IBRAHIM SALEH BAZZI De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES El apoderado judicial del ciudadano IBRAHIM SALEH BAZZI, apela la sentencia de 20 de abril de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por cuanto dicho fallo negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que en representación del citado contribuyente instauró para impugnar las Resoluciones 2088 de 15 de agosto de 2003 y 1697 de 6 de julio de 2004, proferidas por el Gobernador del Departamento con el fin de liquidar los

mayores valores a cargo, por concepto de impuestos al consumo de licores Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado www.6consejoestado@procuraduria.gov.co Carrera 10 N° 16-82 Of. 803 Tel.: 2829266 3346076 fax 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 16037 2 y cervezas, correspondientes al periodo comprendido entre enero de 1998 y diciembre de 1999, en razón a que el mencionado señor canceló y declaró el tributo con aplicación del porcentaje del 10%, sobre el valor CIF de la mercancía importada (Art. 17 de la Ley 47 de 1993), previsto en la Ordenanza 016 de 1° de noviembre de 1996, que el Consejo de Estado anuló en sentencia de 21 de mayo de 1999, proferida dentro del expediente 9346, con ponencia del Magistrado Delio Gómez Leyva. El actor alegó en la vía gubernativa, que el Departamento expidió por fuera del término de los seis (6) meses, siguientes a la respuesta del requerimiento especial, establecido en el artículo 482 del Estatuto de Rentas Departamentales, la Resolución 2088 de 15 de agosto de 2003; que el artículo 1° de la Ordenanza 016, referente al impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos, lo declaró nulo el Consejo de Estado en sentencia de 21 de mayo de 1999, por violación de los artículos 190 y 193 de la Ley 223 de 1995, y que, por trasgresión de las normas procedimentales no está obligado a pagar un mayor impuesto en relación

con tales productos. El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes fundamentos: La Gobernación del Departamento, al expedir las Resoluciones acusadas, por las cuales liquidó oficialmente el impuesto al consumo de cervezas y licores importados, no omitió los términos contemplados en las normas tributarias que regulan el trámite administrativo para la práctica de la liquidación de revisión, ni se apartó de esas misma disposiciones, puesto que si para el desarrollo de dicho procedimiento el punto de partida es la liquidación privada en la cual el contribuyente liquida los impuestos correspondientes, en este caso no se observa el cumplimiento de ese presupuesto previsto en los artículos 191 y 213 de la Ley 223 de 1995, como referente para el cómputo de los términos legales, dado que ni los Expediente 16037 3 hechos de la demanda ni los antecedentes de la actuación administrativa citan las fechas o números de las declaraciones que el actor debió presentar con fundamento en las declaraciones de importación de licores 855001109 a 85500110917 de 12 de agosto de 1999, y de importación de cervezas 85500735 de 12 de julio,855000964 de 5 de agosto, 85500114 de 12 de agosto, 103866-1 de 31 de agosto, 0000001234 de 6 de octubre, 104118-1 de 10 de septiembre y 33400000109 de 2 de diciembre, todas de 1999. Precisó el Tribunal, que la Secretaría de Hacienda y Comercio del Departamento, al responder una solicitud suya sobre envío de esos

documentos, remitió “…uno de los actos acusados y ‘las declaraciones de aforo’ (…)”, con la información de que el contribuyente no presentó las declaraciones privadas del impuesto al consumo. Por tal razón, la Gobernación teniendo en cuenta las declaraciones de importación, practicó la liquidación oficial del impuesto contenida en los actos demandados. Para la Sala, estos documentos en principio no corresponden a una liquidación de revisión susceptible de análisis frente a las normas del Estatuto de Rentas Departamental, por falta de la declaración privada del impuesto al consumo de cervezas y licores extranjeros. Por lo tanto, la presunción de legalidad que los ampara, debe mantenerse. El Tribunal señaló, en lo atinente al cargo relacionado con la nulidad de la Ordenanza 016 de 1996, por la cual la Asamblea Departamental reglamentó el Impuesto al Consumo y fijó las tarifas aplicables, que la decisión del Consejo de Estado afectó solamente la norma sobre la tarifa del impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos, pero que en este aspecto, la Ley 223 de 1995, en su carácter de regulación especial, íntegra y prevalerte, establece claramente la tarifa del impuesto aplicable a cada uno de los productos objeto del debate. Expediente 16037 4 La Sala no condenó en costas a la entidad demandada. El apoderado del actor, al apelar la sentencia manifiesta su inconformidad con la decisión del Tribunal, por no valorar las pruebas con las que su representado debía demostrar el cumplimiento de la obligación de declarar el impuesto al consumo con fundamento en lo previsto por el artículo 16

de la ley 47 de 1993, según el cual, la cancelación del gravamen se efectuaba conjuntamente con la presentación de la declaración de importación, sin necesidad de presentar ante la Secretaría de Hacienda Departamental una declaración privada del tributo. Por consiguiente, el punto de partida para el proceso de fiscalización, lo constituyen en este caso las declaraciones de importación correspondientes a los años 1998 y 1999, como en efecto ocurrió, sin necesidad de las declaraciones del impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995. La Gobernación, sin embargo, a pesar de basarse en esas declaraciones, para conminar al contribuyente a corregirlas y a pagar la diferencia adeudada, expidió y notificó el Requerimiento Especial GR177 de 6 de septiembre de 2001 y la Resolución 2088 de 15 de agosto de 2003, por fuera del término y de las previsiones contempladas en los artículos 476 y 482 del Estatuto de Rentas Departamentales, según los cuales, el término para practicar y notificar la liquidación de revisión es de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de vencimiento para responder el requerimiento especial. En este caso, este término venció el 6 de diciembre de 2001 y, por lo tanto, el Departamento debió proferir la Resolución 2088, a más tardar el 6 de junio de 2002 y no el 15 de agosto de 2003, puesto que en esta Expediente 16037 5 fecha, además, tal acto quedó por fuera del termino de los tres (3) años (art. 482), contados desde la fecha de presentación de las declaraciones.

El recurrente discute la legalidad del Requerimiento Especial, porque el inciso final del artículo 476 dispone: “El requerimiento deberá contener la cuantificación de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones que se pretende adicionar a la liquidación privada”. En consecuencia, de acuerdo con esta norma, el citado Requerimiento Especial, además de extemporáneo, omitió la exigencia legal de precisar todos los puntos objeto de modificación, las razones y la cuantificación de los impuestos que la Administración pretendía modificar con fundamento en las declaraciones presentadas por el contribuyente. Señala, en contra de lo expuesto por el Tribunal, acerca de la inaplicabilidad al caso de las disposiciones contenidas en el Estatuto de Rentas Departamental, que los artículos 703, 704, 705 y 710 del Estatuto Tributario Nacional, preceptúan expresamente, lo siguiente: “Artículo 703. El requerimiento especial como requisito previo a la liquidación. Antes de efectuar la liquidación de revisión, la administración enviará al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por una sola vez, un requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponga modificar, con explicación de las razones en que se sustenta”. “Artículo 704. Contenido del requerimiento. El requerimiento deberá contener la cuantificación de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones, que se pretende adicionar a la liquidación privada”. “Artículo 705. Término para notificar el requerimiento. El requerimiento de que trata el artículo 703, deberá notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar.

Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma (…)”. “Artículo 710. Término para notificar la liquidación de revisión. Dentro de los seis meses siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o a su ampliación, según el caso, la administración deberá notificar la liquidación de revisión, si hay mérito para ello”. Expediente 16037 6 Agrega, que la notificación de la Liquidación de Revisión tampoco se realizó dentro de los tres (3) años, contados a partir de la fecha de presentación de las declaraciones de importación. Así pues, lo procedente en este caso era expedir un auto de archivo, como lo establece el citado artículo 482 del Estatuto de Rentas Departamentales. Ataca, finalmente, la Resolución 1697 de 6 de julio de 2004, por falsa motivación.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el presente caso es pertinente señalar, que el Consejo de Estado confirmó mediante sentencia de 21 de mayo de 1999, el fallo del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por el cual esta Corporación declaró la nulidad del artículo 1° de la Ordenanza 016 de 1° de noviembre de 1996, expedida por la Asamblea Departamental del Archipiélago, para fijar las tarifas y reglamentar el impuesto al consumo de Cervezas, Sifones, Refajos; Licores, Vinos Aperitivos y similares; y Cigarrillos y Tabaco elaborado.

El Consejo de Estado, en dicho fallo precisó lo siguiente:

“De todo lo expuesto es dable concluir que uno es el impuesto nacional al consumo de cervezas, sifones y refajos, cuyo producto se encuentra cedido a los departamentos y al Distrito Capital de Santa fe de Bogotá, con todos los elementos esenciales del impuesto claramente fijados por el legislador, en la Ley 223 de 1995, y que grava tanto las cervezas, sifones y refajos de producción nacional, como extranjera, y otro, muy distinto, el impuesto departamental “al consumo” que se causa por el ingreso de mercancías extranjeras al territorio departamental, con una tarifa del 10% sobre el valor CIF, regulado en el artículo 16 de la Ley 47 de 1993, que prevé el régimen especial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. “…”. Expediente 16037 7 “Ahora bien, habiéndose precisado, de una parte, que son distintos los impuestos “al consumo” sobre mercancías extranjeras que ingresen al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y al consumo de cervezas, sifones y refajos, previsto en los artículos 185 al 201 de la Ley 223 de 1995, y de otra, que la ordenanza que se acusa versa sobre el último de los impuestos en mención, encuentra la Sala que al fijar la Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina una tarifa del 10% por concepto de impuesto al consumo respecto de cervezas, sifones y refajos extranjeros, desconoció claramente las previsiones del artículo 190 de la Ley 223 de 1995, que de manera

perentoria fijó las tarifas para el impuesto al consumo de cervezas y sifones en el 48% y para mezclas y refajos en el 20%, al igual que el mandato del artículo 193 ibídem, que también de manera perentoria prohíbe a las asambleas y al Concejo de Santa fe de Bogotá, “expedir reglamentaciones sobre la materia”, con el exclusivo propósito de “mantener una reglamentación única a nivel nacional sobre el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos, mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas”. El pronunciamiento anterior, dejó claro, en el ámbito jurídico, que por virtud del artículo 193 de la Ley 223 de 1995, existe un régimen único para el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos en todo el territorio nacional, aún en zonas de régimen aduanero especial, como el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. El texto del artículo 193, es del siguiente tenor: “REGLAMENTACIÓN ÚNICA. Con el propósito de mantener una reglamentación única a nivel nacional sobre el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos, mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, ni las asambleas departamentales ni el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá podrán expedir reglamentaciones sobre la materia, de manera que el gravamen se regirá íntegramente por lo dispuesto en la presente Ley, por los reglamentos que, en su desarrollo, profiera el Gobierno Nacional y por las normas de procedimiento señaladas en el

Estatuto Tributario, con excepción del período gravable. El demandante y actual apelante, acusa las Resoluciones 2088 de 15 de agosto de 2003 y 1697 de 6 de julio de 2004, proferidas por el Gobernador del Departamento, de vulnerar particularmente las normas procedimentales contenidas en los artículos 476 y 482 del Estatuto de Expediente 16037 8 Rentas Departamental (Ordenanza 04 de 1997), porque aunque el contribuyente no presentó las declaraciones del impuesto al consumo de que tratan similarmente los artículos 191 y 213 de la Ley 223 de 1995, la Gobernación, sin embargo, partió de las declaraciones de importación de licores 855001109 a 85500110917 de 12 de agosto de 1999, y de importación de cervezas 85500735 de 12 de julio,855000964 de 5 de agosto, 85500114 de 12 de agosto, 103866-1 de 31 de agosto, 0000001234 de 6 de octubre, 104118-1 de 10 de septiembre y 33400000109 de 2 de diciembre, todas de 1999, para conminar al contribuyente a corregirlas y a pagar la diferencia adeudada, y expidió y notificó el Requerimiento Especial GR177 de 6 de septiembre de 2001 y la Resolución 2088 de 15 de agosto de 2003, por fuera del término y de las previsiones contempladas en dichos artículos del Estatuto de Rentas Departamentales. La Procuraduría Delegada considera al respecto, con fundamento en lo dispuesto en la parte final del artículo 193 de la Ley 223 de 1995, que la

Administración local debió orientar su actuación en las normas de procedimiento señaladas en el Estatuto Tributario Nacional, y con sujeción a ellas, expedir y notificar el Requerimiento Especial GR0177 de 6 de septiembre de 2001, con las exigencias y dentro del término previstos en los artículos 703, 704 y 705 del Estatuto Tributario Nacional, cuya trascripción se hizo anteriormente. En el caso en examen, es ostensible que el citado Requerimiento no cumplió con el mandato legal de precisar todos los puntos que la Administración se proponía modificar y de explicar las razones y el cuántum de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones que se buscaba adicionar, puesto que para dar cumplimiento a tal exigencia legal no era suficiente señalar, que: “Revisado nuestro archivos en cuanto a declaraciones por concepto de impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995, y confrontados con los reportes del FONDO CUENTA, para el Expediente 16037 9 periodo entre Enero de 1998 y Diciembre de 1999, se pudo detectar que la (sic) IBRAHIM SALEH BAZZI no liquidó los impuestos correctamente”. La notificación del Requerimiento Especial tampoco se produjo cuando lo ordena el artículo 705 del Estatuto Tributario, es decir, “…a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Cuando la declaración se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma”, ya que si la presentación de las declaraciones de importación, en las cuales la Administración se basó para iniciar su

actuación, tuvo lugar entre el 12 de julio de 1999 y el 2 de diciembre de ese mismo año, respecto de la importación de cervezas y licores realizadas en 1998 y 1999, el término de los dos (2) años venció para unas declaraciones el 12 de julio, y para otras, el 2 de diciembre de 2001, pero por inconsistencias del Requerimiento, éste abarcó indiscriminadamente todas las declaraciones presentadas por el contribuyente. Así pues, la Procuraduría Delegada observa, que por las citadas omisiones e inconsistencias del Requerimiento Especial, se generó la nulidad de la Resolución 2088 de 15 de agosto de 2003 (Liquidación de Revisión), por violación del principio de correspondencia, según el cual, es nula la liquidación cuando se omite el requerimiento y son nulos los aspectos de la liquidación no contemplados en el requerimiento (art. 711 del Estatuto Tributario). En materia tributaria, la iniciación del proceso administrativo para la determinación oficial del impuesto, comienza en cada periodo gravable con la presentación de la declaración, a partir de lo cual corre el plazo para practicar la liquidación de revisión, teniendo en cuenta la suspensión de los términos prevista en la ley. Ese término es, pues, en este caso, el que consagra el artículo 710 del Estatuto Tributario, según el cual, la liquidación de revisión se debe notificar: “Dentro de los seis (6) meses Expediente 16037 10 siguientes al vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o a su ampliación, según el caso (…)”.

En el sub lite, dicho término se omitió en relación con las declaraciones presentadas entre el 12 de julio y el 2 de diciembre de 1999, porque los seis (6) meses siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al Requerimiento Especial GR0177 (6 de diciembre de 2001), vencieron el 6 de junio de 2002. Por consiguiente, la Resolución 2088 de 15 de agosto de 2003, resulta extemporánea tanto a la luz de las normas del Estatuto de Rentas Departamentales, como de las del Estatuto Tributario Nacional. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Procuraduría Delegada considera que los actos demandados quebrantan los preceptos legales vigentes por la época de su expedición y, por lo tanto, en desacuerdo con el Tribunal de primera instancia, solicita atentamente a la H. Sala se sirva revocar la sentencia recurrida. Señores Consejeros, con toda atención,

CLAUDIA MARÍA RAMIREZ GALINDO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado